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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Wegen des Sachverhaltes wird auf den Senatsbeschluss vom 02. Oktober 2008 verwiesen.

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Nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 25. März 2010 (C-451/08) die Vorlagefragen des Senats beantwortet hat, hat die Antragstellerin geltend gemacht, auch nach den Kriterien des EuGH liege ein Bauauftrag vor. Die Beigeladene zu 2. habe am 14. Januar 2009 mit der Beigeladenen zu 1. einen städtebaulichen Vertrag geschlossen, durch den sich letztere verpflichtet habe, Erschließungsanlagen für die Beigeladene zu 2. zu errichten. Dies reiche – auch unter zeitlichen Gesichtspunkten – aus, um den Grundstückskaufvertrag mit dem späteren Vertrag zu verknüpfen. Nachdem sie zunächst mit Schriftsatz vom 09. Juni 2010 einen Nachprüfungsantrag auch gegen die Beigeladene zu 2. eingereicht hatte, hat sie diesen im Termin vom 23. Juni 2010 wieder zurückgenommen. Sie beantragt nunmehr,

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unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer festzustellen,

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dass die Antragstellerin durch den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1. durch die Antragsgegnerin zu 1. in ihren Rechten verletzt worden ist.

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Die Antragsgegnerin zu 1. beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verweist auf ihren bisherigen Vortrag.

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Auch die Beigeladene zu 2. beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat ihren Nachprüfungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen. Der "Grundstückskaufvertrag" vom 06. Juni 2007/15. Mai 2008 ist kein "öffentlicher Bauauftrag" im Sinne des § 99 Abs. 1, 3 GWB a.F.. Diese Vorschriften gingen insoweit nicht über das durch die Richtlinie 2004/18/EG Geforderte hinaus (vgl. Senat, NZBau 2010, 580).

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1.

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Es spricht allerdings einiges dafür, dass die im zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. geschlossenen Vertrag vorgesehenen Bauleistungen der öffentlichen Hand einen "unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil" im Sinne der Rechtsprechung des EuGH bieten. Dies gilt insbesondere wegen der Erschließungsanlagen, zu deren Errichtung sich die Beigeladene zu 1. verpflichtet hat (vgl. zu den in Frage kommenden Fallgestaltungen s. Senat NZBau 2010, 580).

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2.

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Dies bedarf jedoch keiner näheren Erörterung. Denn es fehlt jedenfalls einer hinreichenden Verknüpfung zwischen dem Grundstückskaufvertrag, der zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Antragsgegnerin zu 1. geschlossen worden ist, und dem späteren Vertrag zwischen der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2.

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Der Gerichtshof hat zwar in seiner Entscheidung eine Bewertung von Grundstücksverkauf und (unterstelltem) Bauauftrag als vergaberechtlicher Einheit als nicht von vornherein ausschließbar angesehen (Rdnr. 82), dies aber im vorliegenden Fall eindeutig abgelehnt (Rdnrn. 83 – 89). Der EuGH hat dabei die frühzeitig bestehende Absicht der Beigeladenen zu 2. gesehen, einen derartigen Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. abschließen zu wollen. Er hat dies aber dennoch nicht ausreichen lassen. Er hat dabei auf fehlende Verpflichtungen sowohl der Beigeladenen zu 1. als auch der Beigeladenen zu 2. zur "Aufwertung" oder Kostentragung verwiesen. Eine Verknüpfung kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht nachträglich dadurch hergestellt werden, dass die Beigeladene zu 2. doch noch mit der Beigeladenen zu 1. einen (unterstellten) Bauvertrag geschlossen hat. Die spätere Entwicklung ist damit unerheblich. Der EuGH hat letztlich eine Verknüpfung zwischen Grundstückskaufvertrag und Bauauftrag nur dann für möglich gehalten, wenn zwischen beiden Verträgen ein inhaltlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht.

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3.

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Da das Nachprüfungsverfahren unzulässig ist, ist in diesem Verfahren nicht zu entscheiden, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin zu 1. materiell den gesetzlichen Anforderungen entspricht.

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Der Senat weist in diesem Zusammenhang lediglich darauf hin, dass auch dann, wenn die §§ 97 ff. GWB nicht anwendbar waren, die Antragsgegnerin zu 1. in ihrer Entscheidung, mit wem sie den Vertrag schließen wollte, nicht frei war. Neben einer Bindung an Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG NJW 2006, 3701 = NZBau 2006, 791= VergabeR 2006, 871 zu Unterschwellenvergaben) sind bei einer Binnenmarktrelevanz des Vorgangs auch die Grundfreiheiten zu berücksichtigen (vgl. EuG, Urteil vom 20.05.2010 – T-258/06; EuGH, Urteil vom 06.05.2010 – C 145/08 + C 149/08 Rdnr. 63). Ein Rechtsschutz in diesem Bereich kann jedoch im Nachprüfungsverfahren nicht erfolgen.

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4.

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Nicht Gegenstand des Verfahrens ist auch die Frage, ob der zwischen der Beigeladenen zu 1. und 2. geschlossene Vertrag vom 14. Januar 2009 einem Vergabenachprüfungsverfahren zugänglich und ob er vergaberechtskonform zustande gekommen ist.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3 ZPO analog. Die zwischenzeitlich zurückgenommene Beschwerde der Beigeladenen zu 1. spielt angesichts des Streitwerts kostenmäßig keine Rolle.

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Die Streitwertbemessung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dabei hat der Senat lediglich den Wert der mutmaßlichen Bauverpflichtungen berücksichtigt, nicht aber den Grundstückskaufpreis (vgl. Senatsbeschluss vom 12.07.2010 – VII-Verg 17/10 m.w.N.).