Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 22/10

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I. Die Vergabestelle der Antragsgegnerin schrieb im August 2009 die Belieferung von Bundeswehreinrichtungen mit Obst und Gemüse im offenen Verfahren nach verschiedenen Teillosen aus. In diesem Verfahren wurden zwei Teillose vergeben. Im Übrigen hob die Vergabestelle das Verfahren – von der Antragstellerin unbeanstandet – auf und führte unter Beteiligung der Bieter ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durch. Die Antragstellerin erhielt den Zuschlag hinsichtlich der Teillose F und H. Bei den Teillosen D, E und G sollen die Angebote der Beigeladenen bezuschlagt werden. Dies greift die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag an.

Zuschlagskriterien sind nach den Vergabebedingungen der Preis (55 %) und die Qualität (45 %), wobei letztgenannte bemessen werden sollte nach

äußerer Beschaffenheit / Farbe / Aussehen,
Zubereitung / Konsistenz,
Geruch / Geschmack.

Zur Bewertung lieferten die Bieter Proben, die von der Vergabestelle in einem bestimmten Verfahren (dazu unter II.) einer sog. Sensorikprüfung unterzogen wurden.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag will die Antragstellerin das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen sehen, weil diese die Ware nicht – wie gefordert – in sog. Gastronorm (GN)-Schalen ½ anliefere. Dies hat die Antragstellerin vorprozessual auch gerügt. Ferner beanstandete sie als vergaberechtswidrig die Organisation der Sensorikprüfung sowie auch die Durchführung und die Angebotswertung. Sie begehrte, der Beigeladenen den Zuschlag zu versagen und einen Zuschlag unter Berücksichtigung ihres, der Antragstellerin, Angebots zu erteilen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird verwiesen.

Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag und die Angriffe aufrechterhält und vertieft.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr, der Antragstellerin, Angebot vollständig und korrekt zu werten und ihr den Zuschlag zu erteilen,

hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats über die Sache erneut zu entscheiden,

abermals hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben und eine neue Ausschreibung vorzunehmen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hält das Rechtsmittel für erfolglos.

Dem hat sich die Beigeladene angeschlossen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Recht als unbegründet abgelehnt.

1. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen einer Änderung an den Vergabeunterlagen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 d, § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A) oder in Ermangelung von Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit der Beigeladenen (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A) von der Wertung auszunehmen. Allerdings steht außer Streit, dass die Beigeladene – wie von der Antragstellerin auch unverzüglich gerügt worden ist – im Rahmen eines ihr zwischenzeitlich unbeanstandet erteilten Interimsauftrags die Akademie für Verwaltung und Wehrtechnik der Antragsgegnerin in Mannheim mit Gemüse nicht in Gastronorm (GN)-Schalen ½ beliefert hat. Die Beigeladene hat jedoch ausschreibungskonform eine Lieferung in GN-Schalen ½ angeboten. Auch die Probelieferung hat sie in solchen Schalen vorgenommen. Die Interimslieferung in anderen Verpackungen hat die Beigeladene mit der kurzfristig aufzunehmenden Ausführung erklärt. Sie hatte nur drei Werktage Zeit, eine Belieferung in den verlangten GN-Schalen sicherzustellen. Eine Beschaffung in ausreichender Menge sei ihr, so die Beigeladene, so rasch nicht gelungen. Die Beigeladene hat die Interimsbelieferung alsbald (etwa zwei Wochen nach Auftragserteilung) in den geforderten GN-Schalen vorgenommen. Zweifel an ihrer Leistungs- und Zuverlässigkeit ergeben sich – wie auch bereits die Vergabekammer mit Recht entschieden hat – aus diesem Vorgang nicht.

2. Auch die die Organisation der Sensorikprüfung betreffende Beanstandung der Antragstellerin ist unbegründet. Die Vergabestelle hat folgendes Verfahren angewandt:

Die von den Bietern zur Verfügung gestellten Proben sind den Verpackungen entnommen und auf/in von der Vergabestelle bereit gestellte Schüsseln oder Teller gelegt worden. Die Proben sind mittels farbiger Punkte anonymisiert worden. Sie sind von drei Küchenmeistern (Prüfern) mit Zusatzausbildung für Sensorikprüfungen bewertet worden. Deren schriftlich aufgezeichnete Wertungen sind von einem weiteren Mitarbeiter der Vergabestelle nach Maßgabe des jeweiligen Mehrheitsvotums in ein Wertungsblatt übertragen worden. Die Aufzeichnungen der Prüfer sind nicht aufbewahrt und dokumentiert, sondern lediglich auf dem Wertungsblatt zusammengefasst worden.

Das Verfahren der Vergabestelle ist nicht als vergaberechtswidrig zu beanstanden. Bei der Festlegung des auf der vierten Stufe der Angebotswertung (§ 25 Nr. 3 VOL/A) anzuwendenden Verfahrens der Wertung kommt dem (öffentlichen) Auftraggeber ein prinzipiell weiter und von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt kontrollierbarer Gestaltungsspielraum zu. Die die Modalitäten betreffenden Festlegungen des Auftraggebers müssen nur transparent, diskriminierungsfrei und nach den Umständen vertretbar sein. Sie dürfen nicht außerhalb allgemein anerkannter Bewertungsgrundsätze und zwingender rechtlicher Vorgaben liegen. Daran gemessen ist das im Streitfall von der Vergabestelle gewählte Verfahren – wie noch auszuführen ist – nicht zu beanstanden. Weit ab von jeder Realität ist hingegen die Forderung der Beschwerde, der Auftraggeber habe in Fällen der vorliegenden Art das Verfahren der Angebotswertung an solchen Regeln und Maßstäben auszurichten, wie sie zum Beispiel für juristische Staatsprüfungen gelten. Das Vergabeverfahren ist – anders als das Verfahren zur Vorbereitung von Prüfungsentscheidungen – seinem Zweck nach darauf angelegt, möglichst rasch durch einen Zuschlag zum Abschluss gebracht zu werden und auf diese Weise effektiv die Erfüllung der dem Beschaffungsentschluss zugrunde liegenden Verwaltungsaufgaben zu ermöglichen. Infolgedessen sind den Anforderungen an das Verfahren der Angebotswertung und die Vergabeentscheidung – bedingt auch durch die begrenzten administrativen Möglichkeiten des Auftraggebers – Zumutbarkeitsgrenzen gesetzt (vgl. auch Senat, Beschl. v. 2.12.2009 – VII-Verg 39/09, Stadtschloss Berlin, NZBau 2010, 393, 398 m.w.N.). Dem (öffentlichen) Auftraggeber ist die von der Beschwerde für das Verfahren der Angebotswertung geforderte Regelungs- und Prüfungsdichte in Vergabeverfahren in der Regel nicht zuzumuten.

Darum ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Prüfer (Küchenmeister) den zu beliefernden Einrichtungen angehörten. Der Auftraggeber hat bei der Angebotswertung nicht außenstehende, unabhängige oder neutrale Prüfer (gewissermaßen Sachverständige, vgl. § 6 VOL/A) einzusetzen. Die Angebotswertung ist genuine Angelegenheit des Auftraggebers, die er in eigener Zuständigkeit vorzunehmen hat. Bei der ohnehin aufwändigen Wertung mussten auch nicht mehr als drei Prüfer eingesetzt werden (erst recht nicht bis zu zehn, wie die Beschwerde realitätsfern fordert). Mängel an der Qualifikation der Prüfer hat die insoweit beweispflichtige Antragstellerin nicht unter Beweis gestellt. Sie sind auch ansonsten nicht zu erkennen, zumal diese für sog. Sensorikprüfungen durch eine entsprechende Zusatzausbildung qualifiziert waren, was die Antragstellerin lediglich pauschal und ohne über tatsächliche Anhaltspunkte dafür zu verfügen, in Abrede gestellt hat. Die Proben mussten den Prüfern auch nicht, wie die Beschwerde fordert, auf "klinisch reinen" Behältnissen vorgelegt werden. Die inzidente Behauptung der Beschwerde, die von der Vergabestelle bereit gestellten Teller oder Schüsseln könnten verunreinigt gewesen sein oder Geschmacksvergleichbarkeit nicht sichergestellt haben, ist ins Blaue hinein aufgestellt worden und prozessual unbeachtlich. Die Probelieferungen sind ferner mit zumutbarem Aufwand anonymisiert worden. Den Prüfern sind die Proben nicht in den von den Bietern angelieferten Verpackungen, sondern auf/in von der Vergabestelle bereit gestellten Tellern/Schüsseln mit aufgeklebten farbigen Punkten präsentiert worden. Wenn nicht auf allen gefertigten Fotos farbige Punkte zu erkennen sind, ist dies unerheblich. Jedenfalls ist die Kennzeichnung als solche unstreitig. Die Prüfer konnten die Farben keinen bestimmten Bieten zuordnen. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, dass die von den Bietern angelieferten Proben jeweils (nur) mit einer einheitlichen Farbe gekennzeichnet worden sind und dass solches den Prüfern (Küchenmeistern) gegebenenfalls bekannt gewesen ist, so dass sie daraus Schlussfolgerungen auf die Herkunft hätten ziehen können. Dies hat die Antragstellerin nicht behauptet und nicht unter Beweis gestellt. Der Mitarbeiter der Vergabestelle, der darüber hätte Auskunft geben können (Herr S...), ist der Antragstellerin namentlich bekannt. Der Umstand, dass jener Mitarbeiter die Ergebnisse der Einzelvoten der Prüfer in Kenntnis der Person der Bieter in ein Wertungsblatt übertragen hat, ist vergaberechtlich nicht zu tadeln. Es ist unvermeidbar, dass im Wertungsprozess und bei der Dokumentation, wenn Einzelergebnisse zusammenzuführen sind, die Anonymität der Bieter am Ende aufgehoben ist. Die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Beschluss (VKB 11 bis 13) sind danach im Ergebnis nicht zu kritisieren.

Der Umstand, dass die Einzelvoten der Prüfer von der Vergabestelle nicht aufbewahrt worden sind, ist im Vergabenachprüfungsverfahren unschädlich. Werden Bewertungen von mehreren Prüfern durchgeführt, können sich die Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich darauf beschränken, die Auswertung der Prüfergebnisse zur Kenntnis zu nehmen und (nur) diese zu verwerten. Ob die Einzelergebnisse vertretbar zustande gekommen und richtig in ein Wertungsblatt übertragen worden sind, haben die Vergabenachprüfungsinstanzen im Regelfall nicht von Amts wegen nachzuprüfen (§ 110 Abs. 1, §§ 70 Abs. 1, 120 Abs. 2 GWB). Dies hat nur dann zu geschehen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung der sich aufdrängenden Möglichkeiten dazu Anlass gibt (vgl. zum Verständnis des Untersuchungsgrundsatzes insoweit: BGH, Beschl. v. 11.11.2008 – KVR 60/07, Stadtwerke Eschwege, Rn. 32 m.w.N.). Im Streitfall bestand keine Veranlassung, über das Zustandekommen der Einzelvoten und über deren Übertragung in das Wertungsblatt aufzuklären. Die Antragstellerin hat sich darauf beschränkt, allgemeine Zweifel und auf Vermutung beruhende Annahmen von Regelverstößen an den Einzelwertungen anzubringen. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür hat sie nicht. Ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen zwingen nicht zu amtswegiger Aufklärung.

3. Mängel bei der Durchführung der Probenwertung sind von der Antragstellerin nicht schlüssig behauptet worden, sondern werden von ihr lediglich vermutet. Allerdings ist ihr Nachprüfungsantrag – wie die Antragsgegnerin und die Vergabekammer annehmen – nicht bereits deswegen abschlägig zu bescheiden, weil ihre Angebote, selbst wenn sie bei den von der Vergabestelle beanstandeten Proben mit der Höchstpunktzahl bewertet worden wären, beim Zuschlagskriterium Qualität keine höhere Gesamtpunktzahl erreicht hätte als die Angebote der Beigeladenen. Diese Argumentation, die darauf hinausläuft, der Antragstellerin sei durch geltend gemachte Wertungsfehler im Sinne einer Verschlechterung ihrer Zuschlagschancen kein Schaden entstanden, ist durch das Bestreiten der Antragstellerin entwertet, dass die Angebote der Beigeladenen die ihnen bei der Qualität zuerkannten Punktzahlen verdient haben.

In tatsächlicher Hinsicht sind von der Antragstellerin indes keine Wertungsfehler schlüssig aufgezeigt worden. Ihr Vortrag beschränkt sich auf Vermutungen, für die keine zureichenden Anhaltspunkte vorliegen. Das vorgetragene Beispiel unterschiedlicher Bewertungen bei Gurken deutet nicht auf Wertungsmängel hin. Nahezu jedermann weiß, dass Gurken je nach Erhaltungszustand an den Enden und in der Mitte in der Qualität unterschiedlich beschaffen sein und verschieden schmecken können. Auch werden Manipulationen an den Proben und Vertauschungen der Ware von der Antragstellerin lediglich vermutet. Der von ihr angebotene Sachverständigenbeweis ist zum Nachweis ungeeignet, weil die Obst- und Gemüseproben, worauf der Senat im Rahmen der Erörterung im Verhandlungstermin hingewiesen hat, inzwischen entweder als Abfall beseitigt worden sind oder jedenfalls keine Rückschlüsse auf ihre Beschaffenheit im Zeitpunkt der Wertung mehr erlauben. Für die von der Antragstellerin vermutete Voreingenommenheit der Vergabestelle zu ihren Ungunsten liegen keine realen Anhaltspunkte vor. Die Antragstellerin hat vielmehr hinsichtlich der Teillose F und H den Zuschlag erhalten, was gegen ihre Annahme spricht, die Vergabestelle wolle mit ihr nicht zusammenarbeiten. Die von der Antragstellerin angebotenen Skonti sind von der Vergabestelle bei der Wertung im Übrigen berücksichtigt worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

Bei der Streitwertfestsetzung ist berücksichtigt worden, dass im abzuschließenden Vertrag Verlängerungen um zwei Mal sechs Monate vorgesehen sind (vgl. § 3 Abs. 6 VgV).

Dicks Schüttpelz Frister