1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schloss am 12. Juli 2004 einen Vertrag mit der Beigeladenen. Danach wurde der Beigeladenen u.a. der Betrieb sämtlicher S-Bahn-Linien bis Dezember 2018 übertragen. Neben den Fahrgeldeinnahmen sollte die Beigeladene von der Antragsgegnerin Zuschüsse erhalten, die letztere wiederum auf Grund des Regionalisierungsgesetzes und des ÖPNVG NRW vom Land Nordrhein-Westfalen zur Verfügung gestellt erhielt Diese Zuschüsse decken nach den Berechnungen der Beigeladenen mindestens über 60 % der Aufwendungen (einschließlich Allgemeinkosten und Gewinn) ab. Der Vertragsabschluss wurde im Supplement zum EU-Amtsblatt am 30. März 2005 bekannt gegeben.

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In der Folgezeit kam es zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu Streitigkeiten. Die Antragsgegnerin machte geltend, die Vergütung sei unter EU-beihilferechtlichen Maßstäben überhöht, des Weiteren erbringe die Beigeladene ihre Verkehrsleistungen nicht ordnungsgemäß. Schließlich wurden die der Antragsgegnerin vom Land zur Verfügung gestellten Mittel gekürzt. Die Auseinandersetzungen führten dazu, dass die Antragsgegnerin teilweise Forderungen der Beigeladenen nicht beglich und den Vertrag kündigte. Im Dezember 2008 wies das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen die Einwände der Antragsgegnerin zurück und verurteilte die Antragsgegnerin zur ungekürzten Zahlung. Antragsgegnerin und Beigeladene nahmen unter Hinzuziehung von Vertretern des Landes NRW Vergleichsverhandlungen auf. Am 21./25. Juli 2009 gab die Antragsgegnerin ihre Absicht, mit der Beigeladenen einen Vergleichsvertrag abschließen zu wollen, im Supplement zum EU-Amtsblatt bekannt. Der Vertrag wurde am 24. November 2009 geschlossen, dies wurde am 09. Dezember 2009 im Supplement zum EU-Amtsblatt bekannt gegeben.

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Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine vor kurzem gegründete Gesellschaft britischen Rechts mit Sitz im Vereinigten Königreich. In einer Gesellschafterversammlung vom 10. September 2009 beschloss die W…B.V., eine Gesellschaft für die Akquisition von Aufträgen im öffentlichen Dienstleistungssektor zu gründen, wobei das Recht dieser Gesellschaft offen blieb. Die Antragstellerin ist am 15. Dezember 2009 unter der Nr. 0714908 im Register des Companies House in Cardiff/ Vereinigtes Königreich auf der Grundlage des Companies Act 2006 als "incorporated" gekennzeichnet, ein "certificate" ist ausgestellt worden. Eine "resolution" des Alleingesellschafters bezeichnete als Gesellschaftszweck die "acquisition and execution of public service contracts and public works contracts concessions especially relating to contracts concerning public passenger transport services by rail and by road, for the support and with the assistance of and subcontractors, and the transfer of know-how to the subcontractors".

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Die Antragstellerin hält den Änderungsvertrag vom 24. November 2009 für vergaberechtswidrig und hat nach Bekanntmachung des Änderungsvertrages einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Sie möchte den Schienenpersonennahverkehr, der Gegenstand des Änderungsvertrages ist, mithilfe von Unterauftragnehmern durchführen.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen. Die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, weil sie bei Vertragsabschluss vom 24. November 2009 rechtlich noch nicht existiert habe.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin. Sie macht geltend, sie sei antragsbefugt, weil sie bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren bereits vorher gegründet worden wäre und sich dann an dem Vergabeverfahren hätte beteiligen können. Zudem seien die Grundsätze über die Gründungsgesellschaft anzuwenden. Sie beantragt daher,

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unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 18. März 2010 (VK 2/10)

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1. festzustellen, dass der am 24. November 2009 zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Änderungsvertrag zu dem am 12. Juli 2004 geschlossenen Vertrag über Leistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) in den Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein) von Anfang an unwirksam ist,

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2. hilfsweise festzustellen, dass der am 24. November 2009 zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossene Änderungsvertrag zu dem am 12. Juli 2004 geschlossenen Vertrag über Leistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) in den Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein) jedenfalls vom 18. Dezember 2009 an unwirksam ist,

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3. die Antragsgegnerin für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben festhält, zu verpflichten, den Auftrag über Leistungen im Schienenpersonennahverkehr (SPNV) in den Kooperationsräumen 1( VRR) und 9 (Niederrhein) nur im Rahmen eins förmlichen Vergabeverfahrens mit vorheriger europaweiten Bekanntmachung zu vergeben.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie halten die Antragstellerin nicht für antragsbefugt. Ihr Gesellschaftszweck sei unklar. Die Antragstellerin sei von vornherein aus Rechtsgründen nicht in der Lage, in der Bundesrepublik SPNV-Leistungen zu erbringen.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakte Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig.

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1.

20

Die Zweifel der Antragsgegnerin an der rechtlichen Existenz der Antragstellerin sind allerdings nicht berechtigt. Die Antragstellerin ist ausweislich des Register des Companies House als "incorporated" verzeichnet. Mit der "registration", die durch das "certificate" nach Section 15 (4) des Companies Act 2006 nachgewiesen wird, ist die Antragstellerin nach Section 16 des Companies Act 2006 entstanden.

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2.

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Die Vergabekammer hat jedoch im Ergebnis zu Recht eine Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 107 Abs. 2 GWB verneint.

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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NZBau 2004, 564) und des Bundesgerichtshofs (zuletzt Beschluss vom 10.11.2009 – X ZB 8/09 – Endosko-pieystem - Rdnr. 27, NZBau 2010, 124 = VergabeR 2010, 210) reicht es für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages aus, wenn nach der Darstellung des das Nachprüfungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigner Rechte möglich erscheint. Die Antragsbefugnis kann einem Unternehmen nur dann fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeinträchtigung nicht vorliegt.

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b) Hat ein Unternehmen – wie hier die Antragstellerin – ein Angebot nicht eingereicht, hängt die Antragsbefugnis des Unternehmens davon ab, dass es darlegen kann, es sei durch den gerügten Vergaberechtsverstoß an der Vorlage eines Angebots gehindert worden (vgl. OLG Karlsruhe, VergabeR 2010, 685, 689 m.w.N.). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

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aa) Allerdings trifft der Einwand der Antragsgegnerin, der Geschäftszweck der Antragstellerin sei nicht auf den Betrieb von Schienenpersonennahverkehr gerichtet, nicht zu. Weder das "memorandum of association" noch die "articles of association" müssen einen Geschäftszweck enthalten (vgl. für das "memorandum" Section 8 des Companies Act 2006; für die "articles" Sections 18 und 19 des Companies Act 2006 sowie Statutory Instrument 2008/3229 The Companies (Model Articles) Regulations 2008). Nach Section 31 Abs. 1 des Companies Act 2006 hat die fehlende Erwähnung eines Geschäftszwecks in den "articles" zur Folge, dass der Geschäftszweck unbeschränkt ist. Nach einer "resolution" (vgl. Sections 29 ff. Companies Act 2006) ist der Schienenpersonennahverkehr Geschäftszweck der Antragstellerin.

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bb) Jedoch kann die Antragstellerin durch den Vertragsschluss am 24. November 2009 zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen deswegen nicht in eigenen Rechten verletzt sein, weil sie, die Antragstellerin, zu diesem Zeitpunkt noch nicht existierte. Die Antragstellerin war bereits durch ihre rechtliche Nichtexistenz zum damaligen Zeitpunkt gehindert, ein Angebot einzureichen. Art. 1 Abs. 8 UA 1 der Richtlinie 2004/18/EG setzt die Rechtsfähigkeit des Unternehmens voraus, damit dieses als Wirtschaftsteilnehmer an einem Vergabeverfahren teilnehmen kann. Die Antragstellerin ist nach Section 16 (1) mit ihrer "registration" erst am 15. Dezember 2009 entstanden. Das britische Recht kennt, wie sich aus Sections 7 und 51 Companies Act ergibt und worauf die Beigeladene zutreffend hinweist (vgl. Just, Die englische Limited in der Praxis, 3. Aufl., Rdnr. 30), eine Gründungsgesellschaft nicht. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch insoweit im Verhältnis der EU-Staaten untereinander das Gründungsstatut anzuwenden (vgl. Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., Anh. zu Art. 12 EGBGB, Rdnrn. 6 ff.). Naturgemäß kann nur das für die Kapitalgesellschaft geltende Recht entscheiden, ob es eine Rechtsfähigkeit von Vorformen anerkennt und ob diese mit der später entstehenden Kapitalgesellschaft identisch sind. Eine Diskriminierung britischer Unternehmen vermag der Senat nicht darin zu erblicken.

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Im Übrigen könnte auch nach deutschem Recht, wo sich angeblich der tatsächliche Sitz der Antragstellerin befinden soll, nicht von einer Gründungsgesellschaft ausgegangen werden. Es fehlte – unabhängig von den noch nicht gelösten Problemen einer Ein-Mann-Gründungsgesellschaft (vgl. Hueck/Fastrich, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rdnrn. 40 ff.) – an der – für das Entstehen einer Gründungsgesellschaft unabdingbaren - Voraussetzung eines notariellen Gesellschaftsvertrages (§ 2 GmbHG). Eine Personengesellschaft als Vorgründungsgesellschaft (also für die Phase vor formgerechtem Abschluss eines Gesellschaftsvertrages) einer Kapitalgesellschaft kommt bei einer Ein-Mann-Gesellschaft, wie sie hier vorliegt, von vornherein nicht in Betracht. Im Übrigen ist – ohne eine Umwandlung – die Kapitalgesellschaft nicht Gesamtrechtsnachfolgerin der Personengesellschaft als Vorgründungsgesellschaft oder des Einzelkaufmanns (vgl. Hueck/Fastrich, a.a.O., § 11 Rdnr. 38), ganz abgesehen davon, dass eine Umwandlung einer deutschem Recht unterliegenden Vorform einer Kapitalgesellschaft in eine dem britischen Recht unterliegende Kapitalgesellschaft nicht vorgesehen ist.

28

Anders wäre es nur dann, wenn die Antragstellerin darlegen könnte, durch den Vergaberechtsverstoß an einer rechtzeitigen Gründung gehindert worden zu sein. Die Antragstellerin macht zwar geltend, bei einer ihrer Ansicht nach ordnungsgemäßen Handhabung des Vergabeverfahrens wäre sie bereits früher gegründet worden; wäre die beabsichtigte Vergabe ordnungsgemäß ausgeschrieben worden, hätte die Antragstellerin – so ihr Vortrag - unproblematisch vor Ende der Bewerbungs- oder Angebotseinreichungsfrist gegründet werden können.

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Dieser Gedankengang greift jedoch, wie im Senatstermin vom 24. Juni 2010 erörtert worden ist, nicht durch. Wie aus dem Parallelverfahren VII-Verg 19/10 ersichtlich und worauf im vorliegenden Verfahren ausdrücklich im Termin vom 24. Juni 2010 hingewiesen worden ist, hat die Antragsgegnerin den – damals noch beabsichtigen – Vertragsabschluss mit der Beigeladenen im Supplement zum EU-Amtsblatt am 21./25. Juli 2009 bekannt gegeben. Es handelte sich dabei zwar nicht um eine Bekanntmachung mit dem Ziel, Interessenten für die Auftragsvergabe zu gewinnen. Jedoch machte dies die Absicht einer Vergabe durch die Antragsgegnerin tatsächlich bekannt. Dennoch ist die Antragstellerin nicht früher gegründet worden. Das Argument der Antragstellerin, in der Bekanntmachung sei kein Termin für den beabsichtigten Vertragsabschluss genannt gewesen, trifft nicht zu. Wie die Beigeladene zu Recht im Termin vom 24. Juni 2010 angemerkt hat, ergab sich aus der Bekanntmachung, dass ein Vertragsabschluss nicht vor Ablauf von zwei Monaten erfolgen sollte.

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Im Hinblick auf die Rechtsausführungen der Antragstellerin im Termin vom 24. Juni 2010 sei darauf hingewiesen, dass der Senat die Antragsbefugnis nicht wegen einer unterlassenen rechtzeitigen Rüge oder Interessensbekundung durch die Antragstellerin verneint.

31

3.

32

Ob einer Antragsbefugnis der Antragstellerin des Weiteren entgegensteht, dass

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• sie mangels Sitzes in der Bundesrepublik Deutschland eine Genehmigung zum Betrieb eines Schienenverkehrsunternehmens nach § 6 Abs. 5 AEG nicht erlangen kann und für eine – jedenfalls kurzfristige – Genehmigung eines anderen Mitgliedsstaates der EU (§ 6 Abs. 8 AEG) nichts ersichtlich ist,
• sie als britisches Unternehmen einen Anspruch auf Zugang zur Schieneninfrastruktur nach § 14 Abs. 3 Nr. 1 AEG nur im Rahmen grenzüberschreitender Personenverkehre zusteht (das könnte mithin allenfalls die Linie RE 13 Venlo-Mönchengladbach- Düsseldorf – Hagen-Hamm betreffen) und
• der geplanten Tätigkeit der Antragstellerin mit Hilfe von Nachunternehmern nicht nunmehr von vornherein Art. 4 Abs. 7 S. 1 und 2 der VO (EG) 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 S. 1) (Zulassung von Untervergaben nur mit Zustimmung der Vergabestelle, in jedem Falle Pflicht des Auftragnehmers zur Selbsterbringung eines bedeutenden Teils) entgegenstehen,

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bedarf danach keiner Erörterung.

35

4.

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Schließlich bedarf es keiner Entscheidung, ob der Nachprüfungsantrag auch im Hinblick auf § 15 Abs. 2 AEG (vgl. OLG Brandenburg, NZBau 2003, 688 = VergabeR 2003, 654) unzulässig ist.

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5.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

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Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 50 Abs. 2, § 39 Abs. 2 GKG, § 22 Abs. 2 S. 1 RVG.

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Dicks Schüttpelz Frister