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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin ausweislich der Mitteilung vom 07. August 2009 ausgeschlossen, weil es im Abschnitt B II.1. eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen enthalte. Dagegen hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Im Verlaufe des Verfahrens teilte die Antragsgegnerin mit, dass weitere Ausschlussgründe bestünden und das Angebot im Übrigen nicht das Wirtschaftlichste sei. Daraufhin hat die Antragstellerin ihren Antrag zurückgenommen.

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Die Vergabekammer hat die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin der Antragsgegnerin entsprechend § 128 Abs. 3 S. 3, 5 GWB auferlegt, weil die Antragstellerin bei rechtzeitiger Information über die weiteren Ausschlussgründe sowie das Ergebnis der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien einen Nachprüfungsantrag niemals eingereicht hätte.

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Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin. Sie macht geltend, sie habe die Antragstellerin rechtzeitig informiert. Zudem reiche der im Schreiben vom 07. August 2009 mitgeteilte Grund aus, um das Angebot der Antragstellerin ausschließen zu müssen. Die weiteren Gründe seien für den Misserfolg des Nachprüfungsantrages unerheblich. Schließlich lasse § 128 Abs. 4 GWB die von der Vergabekammer angenommene Rechtsfolge nicht zu. Die Regelung des § 128 Abs. 3 GWB gelte nur für die Kosten der Vergabekammer, nicht für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen. Die Antragsgegnerin wendet sich gegen Nr. 2 und Nr. 3 des Beschlusses, wobei sie hinnimmt, dass sie die Gebühren der Vergabekammer zu tragen hat. Sie meint, für die Auferlegung auch der Aufwendungen der Antragstellerin gebe es keine Rechtsgrundlage. Die Antragstellerin tritt dem entgegen.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat einen Teilerfolg. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Kosten der Vergabekammer sowie die zweckentsprechenden Aufwendungen der Antragsgegnerin hat entgegen der Auffassung der Vergabekammer die Antragstellerin zu tragen. Soweit die Antragsgegnerin jedoch die Feststellung der Notwendigkeit einer Hinzuziehung eines Bevollmächtigten begehrt, ist ihre Beschwerde unbegründet.

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1. Zur Kostentragung

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a) Der Senat kann offen lassen, ob sich die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Tragung der Aufwendungen der Antragstellerin im Falle der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens aus einer analogen Anwendung des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB n.F. ergeben kann.

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Die Antragsgegnerin weist allerdings im Ansatzpunkt zutreffend darauf hin, dass das Gesetz in § 128 GWB scharf zwischen den Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer einerseits (Abs. 1 bis 3) und den Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten andererseits (Abs. 4) unterscheidet. Die Regelung des § 128 Abs. 4 GWB ist, was die Erledigung des Nachprüfungsantrages durch Rücknahme oder in sonstiger Weise betrifft, jedoch wenig durchdacht. Die Einführung des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB (Aufwendungserstattungspflicht des Antragstellers nach Antragsrücknahme) hat der Gesetzgebungsvorschlag der Bundesregierung wie folgt gerechtfertigt (BT-Drucksache 16/10117 S. 25):

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Bislang sah das Gesetz für den Fall der Rücknahme eine Erstattung von Auslagen, die der öffentliche Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren gehabt hat, nicht vor. … Nunmehr sind Antragsteller bei der Rücknahme ihres Nachprüfungsantrages verpflichtet, die zweckentsprechenden Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.

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Diese Aufwendungsregelung entspricht dem verwaltungsrechtlichen Kostengrundsatz nach § 155 Abs. 2, § 162 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Dabei wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass die Rücknahme des Nachprüfungsantrages regelmäßig nur in den Fällen erfolgt, in denen die Abweisung des Nachprüfungsantrags vermieden werden soll. Die Einführung einer Billigkeitserwägung entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO war deshalb nicht geboten.

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Der Bundesrat hat später eine Ergänzung des § 128 Abs. 3 S. 4 GWB (Reduzierung der vom Antragsteller zu tragenden Gebühren im Falle der Erledigung) um einen S. 5 wie folgt begründet (BT-Drucksache 16/10117 S. 39):

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Die Änderung in § 128 Abs. 3 Satz 4 (neu) GWB-E, wonach der Antragsteller bei einer Rücknahme oder anderweitigen Erledigung stets die Hälfte der Gebühr zu tragen hat, berücksichtigt nicht die Fälle, in denen der öffentliche Auftraggeber nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens dem Begehren des Antragstellers abhilft und das Verfahren durch eine beiderseitige Erledigungserklärung der Parteien beendet wird. In einem derartigen Fall kann es unbillig sein, dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen, da er in einem materiellen Sinne obsiegt hat. Eine Regelung, nach der die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen erfolgt, ist deshalb vorzugswürdig.

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Dieser Regelung hat die Bundesregierung in der Sache zugestimmt (BT-Drucksache 16/10117 S. 43). Bei der vorliegenden Fallkonstellation spielt keine Rolle, dass der Wortlaut des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB nicht nur die vom Bundesrat angesprochene Fallkonstellation erfasst, sondern allgemein eine Billigkeitsprüfung im Falle der Erledigung ermöglicht; das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn der Antragsteller infolge einer unzureichenden Bieterinformation (zu deren Bedeutung verweist die Vergabekammer zutreffend auf das Urteil des EuGH vom 23.12.2009 – C-455/08) einen Nachprüfungsantrag einreicht und diesen nach vollständiger Information wieder zurücknimmt, eine Fallkonstellation, die auch in § 128 Abs. 3 S. 3 GWB angesprochen wird.

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Der Gesetzgeber hat bei dieser Änderung nicht bemerkt, dass er damit seiner zu § 128 Abs. 4 S. 3 GWB geäußerten Auffassung, es gebe bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrages keine Billigkeitsgründe für eine abweichende Kostenregelung, nachträglich den Boden entzogen hat. Aus diesem Grunde spricht einiges dafür, dass in den Fällen, in denen die Kosten der Vergabekammer aus Billigkeitsgründen nach § 128 Abs. 3 S. 3 und 5 GWB dem Antragsgegner aufzuerlegen sind, entsprechendes auch für die zweckentsprechenden Aufwendungen des Antragstellers gilt, und zwar nicht nur im Falle der Rücknahme, sondern auch der beiderseitigen Erledigung (so OLG Dresden, Beschluss vom 10.08.2010; WVerg 8/10; anders: Summa, in JurPK, Vergaberecht, § 128 Rdnrn. 31.8,9; 32.5 – 9).

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b) Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch nicht.

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Denn das Angebot war bereits aus dem im Schreiben vom 07. August 2009 genannten Grund auszuschließen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hatte damit auch nach ihrem damaligen schriftlichen Informationsstand keinen Erfolg. Die Antragstellerin hatte für bestimmte Service-Leistungen auf allgemeine Geschäftsbedingungen verwiesen, die mit den Verdingungsunterlagen nicht übereinstimmten. Dass die Antragstellerin die Leistungen als "optional" und den Vertragstext insoweit als "Beispiel" bezeichnete, ist unerheblich, da Wartung und Service Teil des ausgeschriebenen Vertrages war.

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2.

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Die Voraussetzungen des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG lagen demgegenüber bei der Antragsgegnerin nicht vor. Die Entscheidung, ob das Angebot der Antragstellerin wegen des geltend gemachten Mangels auszuschließen war oder nicht, war eine eigene Entscheidung der Antragsgegnerin. Sie hat diese ausweislich der Vergabeunterlagen sowie des Schreibens vom 05. August 2009 mit eigenen Kräften gefällt. Es handelt sich um eine typische Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers im Rahmen der Bewertung der Angebote (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22.02.2010 – WVerg 1/10). Die Verteidigung dieser Entscheidung bedurfte keiner vertieften Kenntnisse, zumal auch die Antragstellerin keine vertieften vergaberechtlichen Erwägungen dazu angestellt hatte.

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3.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

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Der Streitwert beträgt bis zu 2.000 €.

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Schüttpelz Frister van Rossum