1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

2

I.

3

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung vom 27. Oktober 2009 Entsorgungsdienstleistungen (Los 1: Entsorgung Restabfall, Bioabfall, Grünabfall, Sperrmüll und Elektroschrott); Los 2: Altpapier) für den Zeitraum vom 01. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2018 im offenen Verfahren aus. Unter III.2. der Teilnahmebedingungen wurde die Einreichung verschiedener Unterlagen zusammen mit dem Angebot verlangt (z.B. Handelsregisterauszug, Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb für bestimmte Abfallschlüssel-Nummern). U.a. hieß es unter III.2.3):

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• Bestätigungsschreiben von einer kommunalen Behörde mindestens von einem öffentlichen Auftraggeber (Kreis, Gemeinde, Stadt, Zweckverband, eigenbetriebsähnliche Einreichung) – nicht von Unternehmen, in denen steht, dass der Auftragnehmer die Einsammlung im Behältersystem bei den Haushaltungen … im Auftrag der Kommune bisher vertragsgemäß durchgeführt hat und mindestens 2 Jahre lang diese Leistungen für ihn in den letzten 3 Jahren erbracht hat….
• Weitervergabe an Unterauftragnehmer (Nachunternehmer)/konzernverbundene Unternehmen. Der Bieter hat im Angebot anzugeben, ob und welche Leistungen in welchem Umfang er an welchen Unterauftragnehmer/konzernverbundenes Unternehmen übertragen will. Gleichzeitig hat der Bieter die entsprechende Einverständniserklärung mit dem Angebot vorzulegen. …

5

Für Nachweise, die der Bieter nicht selbst erbringen kann, sind von jedem Unterauftragnehmer/konzern-verbundenen Unternehmer die für die zu übernehmende Leistung geforderten Nachweise zur Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit mit dem Angebot vorzulegen…

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Die Bewerbungsbedingungen lauteten dazu:

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9. Weitergabe an Unterauftragnehmer (Nachunternehmer)/konzernverbundene Unternehmen

8

Der Bieter hat im Angebot anzugeben, ob und welche Leistungen in welchem Umfang er an welchen Unterauftragnehmer/konzernverbundenes Unternehmen übertragen will. Gleichzeitig hat der Bieter die entsprechende Einverständniserklärung des Unterauftragnehmers/konzernverbundenen Unternehmens mit dem Angebot vorzulegen. … Für Nachweise, die der Bieter nicht selbst erbringen kann, sind von jedem Unterauftragnehmer/konzernverbundenen Unternehmen die für die zu übernehmende Leistung geforderten Nachweise zur Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (siehe Punkt 13) mit dem Angebot vorzulegen.

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Unter 13. waren die mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen (u.a. die in der Bekanntmachung angeführten Referenzen) aufgeführt.

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Unter 14.4 Eignungskriterien hieß es weiter:

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…

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Verweist der Bieter zum Nachweis seiner Eignung auf einen Dritten (z.B. ein verbundenes Unternehmen oder Unterauftragnehmer), so hat der Bieter darzulegen, dass er tatsächlich über die Leistungen oder die Einrichtungen des Dritten verfügen kann (z.B. durch eine unterschriebene Verpflichtungserklärung des Unternehmens – auf das verwiesen wurde –, in der die Bereitstellung der erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags erklärt wird). Bei der Beauftragung ist der Bieter verpflichtet, die zugesicherten Mittel (Personal, Fahrzeuge, Organisation) des Dritten auch einzusetzen.

13

Der Bieter hat bei Hinweis auf ein mit ihm verbundenes Unternehmen im Angebot anzugeben, in welcher Weise dieses Unternehmen mit ihm verbunden ist, welche Leistungen in welchem Umfange er an dieses Unternehmen übertragen will. Von dem mit ihm verbundenen Unternehmen sind die für die zu übernehmende Leistung geforderten Nachweise zur Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (siehe Punkt 13) mit dem Angebot vorzulegen.

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Die Antragstellerin reichte ein Angebot ein, ausweislich dessen sie (Teil-)Leistungen nicht an einen Unterauftragnehmer bzw. ein konzernverbundenes Unternehmen übertragen wollte. Des Weiteren reichte sie die angeforderten Unterlagen ein. Hinsichtlich der verlangten Referenz verwies sie auf eine beigefügte Bescheinigung des Landkreises … zugunsten der A... GmbH, eines Schwesterunternehmens der Antragstellerin, zusammen mit einer verbindlichen Erklärung dieses Schwesterunternehmens zum vorliegenden Vergabeverfahren: Der Antragstellerin stünden "im Falle der Zuschlagserteilung zur Erfüllung des Auftrages alle erforderlichen Mittel sowie unsere Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Fähigkeiten über den gesamten Vertragszeitraum zur Verfügung."

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Die Antragsgegnerin schloss das Angebot der Antragstellerin aus, weil die A... GmbH nicht im Verzeichnis der Unterauftragnehmer/konzernverbundenen Unternehmen aufgeführt und für dieses im Übrigen nicht die Nachweise zur Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit vorgelegt worden seien. Daran hat sie auch nach Rüge der Antragstellerin festgehalten.

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Die von der Antragstellerin angerufene Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag ohne Übermittlung an die Antragsgegnerin durch den angefochtenen Beschluss zurückgewiesen.

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Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, sie wolle sämtliche ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb erbringen, daher sei die A... GmbH nicht im Verzeichnis für Unterauftragnehmer aufzuführen gewesen. Sie könne sich aber dennoch nach Art. 48 Abs. 3 VKR, § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A auf die Referenzen ihres Schwesterunternehmens berufen. Dass letzterem (Teile der) Leistungen übertragen würden, sei nicht Voraussetzung dafür. Letztere stehe ihr – der Antragstellerin – "für die Vorbereitung, Implementation und Durchführung der …Leistungen umfassend und insbesondere beratend zur Verfügung und [werde] sie in der gebotenen Weise unterstützen." Die Beifügung von Eignungsnachweisen auch für ihr Schwesterunternehmen sei mangels Übertragung der (auch teilweisen) Auftragsdurchführung auf dieses nicht notwendig. Im Übrigen sei eine Vergabe des Loses 2 an die Beigeladene zu 2. vergaberechtswidrig, weil letzteres die verlangten Referenzen erst nach Ablauf der Angebotsfrist eingereicht habe. Die Antragstellerin beantragt daher,

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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebotswertung unter Berücksichtigung ihres, der Antragstellerin, Angebots und unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 2. zu wiederholen.

20

Nachprüfungsantrag und Beschwerdeschrift sind der Antragsgegnerin vom Beschwerdegericht übermittelt worden. Sie beantragt,

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die Beschwerde, soweit nicht als unzulässig zu verwerfen, zurückzuweisen.

22

Sie macht geltend, die A... GmbH sei nicht im Verzeichnis für Unterauftragnehmer aufgeführt, des Weiteren fehle es für dieses Unternehmen an den geforderten übrigen Nachweisen. Eine bloße "Eignungsleihe" sei unzulässig.

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Aus den gleichen Gründen beantragen die Beigeladenen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

25

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten Bezug genommen.

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II.

27

Auf das Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren ist das seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts geltende Recht anzuwenden, § 131 Abs. 8 GWB.

28

III.

29

Die Beschwerde ist ersichtlich zulässig. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Die von der Antragsgegnerin geäußerten Zweifel an der Zulässigkeit der Beschwerde sind von ihr auch nicht näher begründet worden.

30

IV.

31

Auch gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages bestehen keine Bedenken.

32

Die Antragstellerin hat, nachdem sie mit Schreiben vom 19. Februar 2010 über ihren Ausschluss erfahren hat, dies mit Schreiben vom 22. Februar 2010 und damit unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB (auf dessen Vereinbarkeit mit der Rechtsmittelrichtlinie es damit nicht ankommt) gerügt. Soweit die Antragstellerin erstmals im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens rügt, der Beigeladenen zu 2. habe der Zuschlag bereits deshalb nicht erteilt werden dürfen, weil diese die Referenzen nicht fristgerecht eingereicht, bedurfte es einer vorherigen Rüge nicht, weil ihr dies vorher nicht bekannt war und mangels Zugänglichkeit des Vergabevermerks auch nicht bekannt sein konnte.

33

Soweit die Vergabekammer die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages mit der Begründung verneint hat, das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht aus formalen Gründen ausgeschlossen worden, ist dies keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Nachprüfungsantrages.

34

V.

35

Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ausgeschlossen, weil sie innerhalb der Angebotsfrist nicht die geforderten Referenzen vorgelegt habe (dazu 1.). Demgegenüber ist die beabsichtigte Bezuschlagung der Beigeladenen zu 2. für das Los 2 vergaberechtswidrig (dazu 2).

36

1.

37

Das Angebot der Antragstellerin konnte nicht aus formalen Gründen von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden.

38

Dabei kann offen bleiben, ob das Fehlen geforderter Eignungsnachweise zum Ausschluss des Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A oder – so der Senat in seiner früheren Rechtsprechung - nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A führt (vgl. Senatsbeschluss vom 26.11.2008 – VII-Verg 54/08 m.w.N.). Die Folgen sind gleich. Der Senat bemerkt lediglich, dass er im Hinblick auf die Regelungen des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 und des § 19 Abs. 2 EG VOL/A dazu neigt, gegebenenfalls einen Ausschluss nach den Vorschriften über fehlende Erklärungen vorzunehmen.

39

Dass es sich bei dem Drittunternehmen um ein konzernangehöriges Unternehmen handelt, ist von vornherein unerheblich. Drittunternehmen im Sinne der Art. 25, 45 ff. Richtlinie 2004/18/EG, § 7a Nr. 3 Abs. 6, § 10 VOL/A sind auch konzernangehörige Unternehmen. Zwar hat das OLG München (vgl. Beschluss vom 29.11.2007, Verg 13/07) entschieden, dass ein konzernverbundenes Unternehmen kein "Nachunternehmen" sei. Diese Rechtsprechung ignoriert die den vorgenannten Vorschriften zugrunde liegende Rechtsprechung des EuGH über den Verweis auf Drittunternehmen, die gerade "Konzernfälle" betraf und dennoch Art. 48 Abs. 3 VKR (bzw. die Vorgängervorschrift) angewandt hat (vgl. auch Hausmann, Kulartz/Marx/Portz/ Prieß, VOL/A, § 7a Rdnr. 128). Im Übrigen hat die Antragsgegnerin eindeutig und mehrfach in der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen darauf hingewiesen, dass auch konzernangehörige Unternehmen als Nachunternehmer einzustufen sind.

40

a) Das Angebot der Antragstellerin kann nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil es sich bei der A... GmbH, für die die Antragstellerin – inhaltlich ausreichende – Referenzen vorlegt, nicht um einen Nachunternehmer im Sinne des Art. 25 VKR/§ 10 VOL/A handelt. Die in dem maßgeblichen Art. 48 Abs. 3 VKR/§ 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A angesprochenen Unternehmen unterscheiden sich von den in Art. 25 VKR/§ 10 VOL/A gemeinten Unternehmen, auch wenn sie in der Praxis vielfach identisch sind. Während die erstgenannte Vorschrift auf "Kapazitäten anderer Unternehmen" Bezug nimmt, die dem Bieter "für die Ausführung des Auftrages die erforderlichen Mittel zur Verfügung" stellen, spricht die letztgenannte Vorschrift von "Unterauftragnehmern", denen ein "Teil des Auftrages … im Wege von Unteraufträgen … vergeben" wird. Dies ist auch in der englischsprachigen Fassung der VKR der Fall ("any share of the contract, he may intend to subcontract to …. subcontractors" in Art. 25 VKR, "the capacities of other entities" und "… will have at its disposal the resources necessary for the execution of the contract" in Art. 48 Abs. 3 VKR). Die angesprochenen "Mittel" ("resources") müssen nicht unbedingt in der Übernahme (eines Teils) des Auftrages bestehen.

41

Dass nicht nur Unterauftragnehmer im Sinne des Art. 25 VKR gemeint sein können, ergibt sich auch aus Art. 47 Abs. 2 VKR, wonach auch hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf Dritte verwiesen werden kann, obwohl insoweit eine Stärkung der Position des Bieters dort anderweit (z.B. durch Bürgschaftsübernahme, Patronatserklärung) näher liegt (vgl. für Objektgesellschaften s. auch Burbulla NZBau 2010, 145).

42

Dritte können z.B. dem Bieter auch dadurch Mittel zur Verfügung stellen, dass sie ihm die notwendigen Geräte vermieten; diese Dritten werden dadurch nicht Unterauftragnehmer im Sinne des Art. 25 VKR.

43

Aus der Entscheidung des Senats vom 22. Oktober 2008 (VII-Verg 48/08) ergibt sich nichts Anderes. In diesem Beschluss hat der Senat Art. 47 ff. VKR – neben Art. 25 VKR – deshalb als Beleg für die Unzulässigkeit eines Selbstausführungsgebots herangezogen, weil andernfalls die Zulassung des Verweises auf Drittunternehmen bei Eignungsnachweisen sinnlos wäre; dies ist der Fall, weil in der Tat vielfach die Mittel, die dem Bieter zur Verfügung gestellt werden, in der (teilweisen) Übernahme eines Unterauftrags bestehen werden. Dass dies immer der Fall sein muss, hat der Senat damals nicht ausgeführt.

44

Allerdings müssen auch ohne Unterauftragsvergabe diese "Mittel" derart sein, dass sie die Eignung des Bieters zur Durchführung des Auftrages begründen oder sichern können. Das ist z.B. ersichtlich bei der von der Antragstellerin angesprochenen Geräte- oder Fachpersonalausleihe der Fall, in diesem Fall aber auch bei einer Hilfeleistung durch Beratung und Unterstützung.

45

Bei der Frage, ob eine Unterstützung durch Beratung, gegebenenfalls eine Unterstützung vor Ort, ausreicht, ist zu berücksichtigen, dass neben den Referenzen auch die Zertifizierung nach § 52 KrW/AbfG sowie Angaben zu Umsätzen im Abfallbereich sowie zu Fachpersonal verlangt wurden; sämtliche Erklärungen wurden von der Antragstellerin für das eigene Unternehmen vorgelegt. Referenzen konnten danach nur ergänzenden Charakter haben, zumal sich die Referenz nach dem Formblatt auf die bloße Angabe einer Auftragserteilung für die Abholung von Bioabfall bzw. Altpapier durch eine Kommune beschränkte. Schließlich ist das Argument der Antragstellerin nicht von der Hand zu weisen, dass bei einer engen Auslegung rechtlich stark strukturierte Konzerne gegenüber "Einheitsgesellschaften" ohne sachlichen Grund benachteiligt werden. Während bei einer "Einheitsgesellschaft" Referenzen auch weit entfernter Betriebsstätten – jedenfalls in formeller Hinsicht – ausreichen, soll dies bei rechtlich untergliederten Unternehmen nicht der Fall sein, obwohl in beiden Fällen die die ausgeschriebenen Arbeiten durchführende Betriebsstätte realistischerweise nur auf die "Beratungsresourcen" der dritten Betriebsstätte zurückgreifen kann.

46

b) Das Angebot der Antragstellerin kann auch nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil es für die A... GmbH keine Eignungsnachweise enthält.

47

Die Antragsgegnerin kann aus diesem Grunde ein Angebot nur dann ausschließen, wenn sie transparent Eignungsnachweise auch für die Drittunternehmen verlangt hat (vgl. Hausmann, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 7a Rdnr. 134). Das ist aber – was die A... GmbH betrifft – nicht der Fall.

48

Nach der Vergabebekanntmachung unter III.2. und den Verdingungsunterlagen war auch bei konzernverbundenen Unternehmen "die für die zu übernehmende Leistung geforderten Nachweise zur Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit mit dem Angebot vorzulegen". Diese "Leistungsübernahme" bezieht sich nach dem Wortlaut eher auf die Fallgestaltung des Art. 25 VKR. Punkt 9 der Bewerbungsbedingungen ist mit "Weitervergabe an Unterauftragnehmer (Nachunternehmer)/Konzernverbundene Unternehmen" überschrieben. Im Text unter 9. war gleichfalls von "Unterauftragnehmer/konzernverbundenen Unternehmen für die zu übernehmende Leistung" die Rede. Dies spricht gegen eine Auslegung, wonach auch für sonstige Dritte, die nicht Nachunternehmer sein sollten, Eignungsnachweise vorzulegen waren. Lediglich unter 14.4. der Bewerbungsbedingungen ist am Rande davon in einer Weise die Rede, die auf sonstige Dritte bezogen werden kann ("Verweist der Bieter zum Nachweis seiner Eignung auf einen Dritten (z.B. ein verbundenes Unternehmen oder Unterauftragnehmer), so hat der Bieter darzulegen, dass er tatsächlich über die Leistungen oder die Einrichtungen des Dritten verfügen kann (z.B. durch eine unterschriebene Verpflichtungserklärung des Unternehmens – auf das verwiesen wurde –, in der die Bereitstellung der erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags erklärt wird). Bei der Beauftragung ist der Bieter verpflichtet, die zugesicherten Mittel (Personal, Fahrzeuge, Organisation) des Dritten auch einzusetzen. Im Vordergrund auch dieser Bemerkung stehen aber wieder "Unterauftragnehmer". Im folgenden Absatz ist wieder von zu "übertragenden" Leistungen die Rede. Insgesamt gesehen sind die Verdingungsunterlagen in diesem Punkt nicht klar.

49

Da die A... GmbH keine Leistung übernimmt, fiel sie nicht unter diese Klausel. Werden nur für eine bestimmte Gruppe von Drittunternehmen bestimmte Nachweise gefordert, kann ein Bieter davon ausgehen, dass er für sonstige Drittunternehmen diese Nachweise nicht vorlegen muss.

50

c) Das Angebot der Antragstellerin kann auch nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil in ihm die Mittel, die ihr von der A... GmbH im Auftragsfall zur Verfügung gestellt werden, nicht hinreichend konkret benannt wurden.

51

Die Erklärung der A... GmbH lautete:

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"im Falle der Zuschlagserteilung zur Erfüllung des Auftrages alle erforderlichen Mittel sowie unsere Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Fähigkeiten über den gesamten Vertragszeitraum zur Verfügung zu stellen."

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Der Antragsgegnerin und den Beigeladenen ist zuzugestehen, dass die Erklärung hinsichtlich der zur Verfügung zu stellenden Mittel vage ist. Dies ist vor dem Hintergrund dessen, dass die Verdingungsunterlagen hinsichtlich sonstiger Dritter, die nicht Nachunternehmer im Sinne des Art. 25 VKR sind, - wie bereits ausgeführt – unklar ist. Allenfalls die zitierte Passage unter 14.4.der Bewerbungsbedingungen könnte auch auf diese Dritten bezogen werden. Diese Bemerkung ist aber zu beiläufig und ist vor dem Hintergrund der übrigen Texte unklar.

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Vielfach wird gefordert (OLG Celle, Beschluss vom 09.04.2009 – 13 Verg 7/08), der Bieter müsse u.a. konkret darlegen, welche Unternehmen in welchem Umfange er hinzuziehen wolle. Die in Bezug genommene Kommentierung (Hausmann, Rdnr. 130) bezieht sich auf "die untervergebenen Leistungen", also auf die "echten" Subunternehmerverhältnisse. Das OLG Brandenburg (VergabeR 2010, 516) spricht davon, dass aus der Erklärung die Verpflichtung der zur Erfüllung erforderlichen Mittel hervorgehen müssten. Kritisiert hat das OLG in diesem Zusammenhang (trotz einer auch nur allgemeinen Benennung der Mittel) jedoch die rechtliche Unverbindlichkeit der vorgelegten Verpflichtungserklärung; die in Bezug genommene Kommentarstelle (Hausmann, Rdnr. 129) bezieht sich dementsprechend auf die rechtliche Verbindlichkeit der Verpflichtungserklärung.

55

Aus der Erwähnung der Fachkunde und der Fähigkeiten in der von der Antragstellerin eingereichten Erklärung ließ sich mangels Erwähnung der A... GmbH im Nachunternehmerverzeichnis darauf schließen, dass nur an eine Beratung durch die A... GmbH gedacht war. Darauf deutete auch das Anschreiben zum Angebot der Antragstellerin hin. Jedenfalls durfte die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin vor diesem Hintergrund nicht allein aus formalen Gründen ausschließen, ohne eine Aufklärung nach § 24 VOL/A unternommen zu haben. Eine solche Aufklärungsmaßnahme war nicht überflüssig. Bereits in dem Nachprüfungsantrag (Bl. 8) hat die Antragstellerin erklärt, sich des Know-hows und der Erfahrungen der A... GmbH bedienen zu wollen. Das vorherige Rügeschreiben kann entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 2. nicht so verstanden werden, als ob die Antragstellerin sich der A... GmbH überhaupt nicht bedienen wollte, dieses Schreiben stellte nur klar, dass die A... GmbH keine Leistungen übernehmen sollte, mithin nicht Nachunternehmer im Sinne des Art. 25 VKR sein sollte.

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d) Das hat zur Folge, dass das Angebot der Antragstellerin nicht aus formalen Gründen ausgeschlossen werden konnte.

57

Sollte die Antragsgegnerin an einer Auftragsvergabe festhalten, so hat sie nunmehr eine – bisher nicht vorgenommene - Prüfung der materiellen Eignung der Antragstellerin vorzunehmen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 26.11.2008 – VII-Verg 54/08 – und vom 02.06.2010 – VII-Verg 7/10). Dabei steht der Antragsgegnerin ein Beurteilungsspielraum zu. Dadurch, dass sie die Referenzen auf solche von Kommunen begrenzt hat, hat sie zu erkennen gegeben, dass sie auch auf Erfahrungen der Bieter mit Kommunen Wert gelegt hat. Es ist obliegt zunächst ihr zu entscheiden, ob die von der Antragstellerin vorgetragene Hilfe der A... GmbH zur Gewährleistung einer ausreichenden kommunalen Erfahrung ausreicht und dies – auch vor dem Hintergrund der übrigen Eignungsnachweise – zu gewichten.

58

2.

59

Das Angebot der Beigeladenen zu 2. ist auszuschließen, weil sie die wirksam verlangten Referenzen nicht fristgerecht eingereicht hat, § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1, § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A. Diese Vorschrift ist zur Wahrung der Bietergleichheit als "Muss-Vorschrift" auszulegen.

60

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen zu 2. konnte oder musste die Antragsgegnerin nicht deshalb von einem Ausschluss absehen, weil die Beigeladene zu 2. bereits bisher für die Antragsgegnerin auf diesem Gebiet tätig gewesen war. Die Beigeladene zu 2. hätte in ihrem Angebot zumindest auf den früheren Auftrag hinweisen müssen. Ohne einen solchen Hinweis konnte die Antragsgegnerin nicht erkennen, ob sich die Antragstellerin überhaupt auf diesen früheren Auftrag berufen wollte; es ist allein Sache des Bieters, bei Referenzen aus der Vielzahl der denkbaren Referenzaufträge sich diejenigen herauszusuchen, auf die er sich berufen will. Im Übrigen kann sich ein Bieter nicht darauf verlassen, dass dem Auftraggeber in jedem Falle die früheren Aufträge bekannt sind; das kann insbesondere bei größeren Auftraggebern fraglich sein. Auch wenn man es als bloße überflüssige Förmelei ansähe, eine Referenz einzuholen und vorzulegen, so ist es aus diesen Gründen jedenfalls erforderlich, dass sich der Bieter auf den konkret bezeichneten Auftrag beruft; ohne eine derartige Angabe wird der Zweck der Referenz (schnelle Überprüfbarkeit der Referenz) nicht erreicht. Aus dem Senatsbeschluss vom 18.10.2006 (VII-Verg 30/06) ergibt sich nichts Gegenteiliges.

61

VI.

62

Die Entscheidung über die Kosten der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB. Gemäß § 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG NRW. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Beigeladenen an dem Verfahren nicht beteiligt waren.

63

Die Entscheidung zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschließlich des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB) gründet sich auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Bei der Kostenquotelung ist zu berücksichtigen, dass die Beigeladene zu 1. nur hin-sichtlich des Loses 1 und die Beigeladene zu 2. lediglich hinsichtlich des Loses 2 an dem Beschwerdeverfahren beteiligt war.

64

Für die Streitwertfestsetzung ist § 50 Abs. 2 GWB maßgeblich, wobei der Senat die Wertung des Art. 9 Abs. 8 b) ii) VKR mit einer Begrenzung des Auftragswertes auf 48 Monate berücksichtigt hat.

65

Dicks Schüttpelz Frister