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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, verbunden mit einem Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB.

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Der Antrag ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die sofortige Beschwerde hat voraussichtlich keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu Recht zurückgewiesen.

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Auf das Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren ist das GWB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I. S. 790) anzuwenden, weil das Vergabeverfahren nach Inkrafttreten des genannten Gesetzes begonnen worden ist, § 131 Abs. 8 GWB.

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Entgegen den Bedenken der Vergabekammer steht die Auftragserteilung des Antragsgegners am 29. Dezember 2009 dem Nachprüfungsantrag nicht entgegen. Die Stillhaltefrist des § 101a Abs. 1 S. 3 GWB ist nicht eingehalten. Das undatierte Schreiben des Antragsgegners – per Fax übersandt am 18. Dezember 2009 – enthielt entgegen § 101a Abs. 1 S. 1 GWB (vgl. auch Art. 2a Abs. 2 UA 4 der Rechtsmittelrichtlinie) keine Angabe zum frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Das führt gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB (vgl. auch Art. 2d Abs. 1 lit. b) der Rechtsmittelrichtlinie) – unter den im Folgenden angesprochenen weiteren Voraussetzungen - zur Nichtigkeit des mit der Beigeladenen abgeschlossenen Vertrages. Die Voraussetzungen des § 101b Abs. 2 GWB sind ersichtlich erfüllt. Dass der Verstoß gegen die Stillhaltefrist noch nicht festgestellt worden ist (§ 101a Abs. 1, letzter Satzteil GWB), ist entgegen den Bedenken der Vergabekammer für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages unerheblich; ganz gleich, ob man das Regelungsmodell des § 101b GWB als "schwebende Unwirksamkeit" bzw. den Vertrag als "unter eine aufschiebende oder auflösende Bedingung … [ge]stell[t]" ansieht (vgl. BT-Drucksache 16/10117 S. 20) oder eine "schwebende Wirksamkeit" (Dreher/Hoffmann, NZBau 2009, 216/219) annimmt, ist der Vertrag – bis zum Ablauf der Frist des § 101b Abs. 2 GWB – nicht "wirksam"; diese Rechtsfolge wird durch § 114 Abs. 2 S. 1 GWB auf den Zuschlag als solchen erstreckt (vgl. dazu BT-Drucksache 16/10117 S. 23). § 101b Abs. 2 GWB geht im Gegenteil gerade davon aus, dass – vor Fristablauf – ein Nachprüfungsverfahren trotz des abgeschlossenen Vertrages zulässig ist; alles andere wäre auch mit der Rechtsmittelrichtlinie nicht vereinbar.

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Ob der Vertrag auch in den Fallgestaltungen für unwirksam zu erklären ist, in denen der Vertragsabschluss "nur" unter Missachtung der Stillhaltefrist geschlossen ist, der Nachprüfungsantrag im Übrigen aber unzulässig oder unbegründet ist (dafür könnte der weite Wortlaut des § 101b GWB sprechen; zur Rechtslage nach § 13 VgV a.F. s. Senatsbeschluss vom 02.12.2009, VII-Verg 39/09 – Berliner Stadtschloss), oder eine Nichtigerklärung des Vertrages nur bei einem Erfolg des Nachprüfungsantrages in Betracht kommt (so Art. 2d Abs. 1 lit. b) Rechtsmittelrichtlinie), ist insoweit unerheblich, da in jedem Falle der Vertragsschluss einem Erfolg des Nachprüfungsantrages nicht entgegen stünde.

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Der Nachprüfungsantrag hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Angebot der Antragstellerin sowie ihr Nebenangebot sind nämlich wegen Abweichens von den Vergabebedingungen auszuschließen.

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Wie die Vergabekammer zu Recht ausführt, war Gegenstand des ausgeschriebenen Vertrages allein die "Beschaffung von Blutgasanalysesystemen". Demgegenüber sah das Angebot der Antragstellerin zusätzlich die Übernahme alter Systeme von der Antragsgegnerin vor; das weicht jedoch von dem vorgesehenen Vertrag ab. Zwar hieß es in der Vergabebekanntmachung: "Es soll ein Austausch aller alten Systeme erfolgen mit dem Ziel, dass alle Anforderungen der RiliBäK erfüllt werden können". Damit war aber nicht gemeint, dass der Bieter die Übernahme der "alten Systeme" anbieten konnte oder gar musste. Der vorgesehene Vertragstext und die sonstigen Unterlagen boten dafür keinen Anhaltspunkt. Hätte sich ein Angebot auch auf die Übernahme der "alten Systeme" bzw. der "alten Geräte" beziehen können oder müssen, hätten die "alten Systeme" zur Herstellung von Transparenz und zur Gewährleistung der Chancengleichheit aller Bieter (§ 97 Abs. 1, 2 GWB) näher beschrieben werden müssen, was nicht geschehen ist. Zudem fehlen im vorgesehenen Vertrag jedwede Regelungen über die Übergabe des "alten Systems" an den Vertragspartner (Zeitpunkt, Erhaltungszustand, Gewährleistung). Vor diesem Hintergrund stimmt der Senat der Auslegung der Verdingungsunterlagen durch die Vergabekammer zu. Bei dem Hinweis des Antragsgegners auf den "Austausch" handelt es lediglich um die – überflüssige – Angabe des Beschaffungsmotivs. Dass die Antragstellerin bereits ein gleichlautendes "Vorangebot" eingereicht hatte, welches von dem Antragsgegner nicht beanstandet worden sein soll, ist angesichts der nachträglich erstellten Verdingungsunterlagen unerheblich.

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Angesichts des zu Recht erfolgten Ausschlusses des Angebotes der Antragstellerin besteht kein Anlass für eine weitergehende Akteneinsicht (§ 120 Abs. 2 i.V.m,. §§ 111, 72 GWB).

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Einer Kostenentscheidung bedarf der Beschluss nicht.

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Dicks Schüttpelz Frister