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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Der Antragsgegner schrieb für einen Neubau des Landesamts für Datenverarbeitung und Statistik Nordrhein-Westfalen im Juli 2009 europaweit die Gewerke Starkstrom-, Sicherheits- und MSR- (Mess-, Steuerungs-, Regel-)Technik im offenen Verfahren aus. Den Streitpunkt bildet die darin enthaltene Errichtung von Anlagen zur unterbrechungsfreien Stromversorgung (USV-Anlagen) nebst (u.a.) Dieselmotor, Freilaufkupplung, Induktionskupplung und Synchron-Generator. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Die Antragstellerin nahm neben der Beigeladenen und fünf weiteren Bietern an der Ausschreibung teil. Den Zuschlag soll die Beigeladene erhalten. Nach abschlägiger Bieterinformation und erfolgloser Rüge drei Tage danach brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an, dem die Vergabekammer mit der Maßgabe stattgab, dass das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe, gegebenenfalls vor Übersendung der Angebotsunterlagen, zurückzuversetzen sei. Den im selben Nachprüfungsverfahren verhandelten Nachprüfungsantrag der weiteren Antragstellerin W… lehnte die Vergabekammer bestandskräftig ab.

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Gegen den stattgebenden Teil der Entscheidung der Vergabekammer hat die Beigeladene sofortige Beschwerde erhoben.

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Die Beigeladene beantragt,

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1. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, soweit der Antragsgegner darin angewiesen worden ist, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe, gegebenenfalls vor Übersendung der Angebotsunterlagen, zurückzuversetzen und dabei die in dem Beschluss zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen,

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2. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

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Der Antragsgegner beantragt, dem Begehren der Beigeladenen stattzugeben.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen, auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Akten der Vergabekammer Bezug genommen.

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II. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

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Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

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1. Der Antragsgegner hat – wie außer Streit steht – unter Ordnungsziffern (OZ) 440.08 des Leistungsverzeichnisses die Errichtung von zwei Anlagen zur unterbrechungsfreien Stromversorgung nach Maßgabe bestimmter Konstruktionsprinzipien und Funktionalitäten ausgeschrieben. Entsprechend räumlicher und technischer Vorgaben (vgl. Leistungsverzeichnis S. 101 f.) sollte eine sog. Kompaktanlage auf einem einheitlichen Grundrahmen beschafft werden. U.a. sollte bei Stromausfällen bis zum Start des Dieselmotors (Notstromaggregat) ferner ein mittels kinetischer Energie erzeugtes Magnetfeld den Antrieb des Generators sicherstellen. Die sonach unter OZ 440.08 des Leistungsverzeichnisses getroffene und – wie ebenfalls unbestritten ist – am Auftrag interessierten Unternehmen erkennbare Bestimmung des Auftragsgegenstandes ist vergaberechtlich hinzunehmen. Die Bestimmung der zu beschaffenden Leistung obliegt ausschließlich dem Auftraggeber. Sie ist dem Beginn des Vergabeverfahrens sachlich und zeitlich vorgelagert. Bietern steht nicht an, davon abweichende eigene Vorstellungen durchzusetzen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 – VII-Verg 42/09; Beschl. v. 10.12.2008 – VII-Verg 51/08 jeweils m.w.N.; OLG München, Beschl. v. 11.8.2005 – Verg 12/05). Darauf, ob eine andere denkbare Bauart der Anlage ihren Zweck genauso gut oder sogar besser erfüllte, kommt es nicht an.

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Von der unter OZ 440.08 vorgenommenen Bestimmung des Auftragsgegen-stands ist der Antragsgegner im Vergabeverfahren nicht abgerückt. Während die Angebotsfrist lief, hat er den am Auftrag interessierten Unternehmen zwar mitgeteilt:

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Für die Position 440.08.0010 kann auch gleichwertig angeboten werden.

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und: … zu allen Positionen (können) auch gleichwertige Alternativen angeboten werden.

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Die genannten Mitteilungen – wie auch eine entsprechende vorangehende Bieteranfrage – bezogen sich jedoch auf die Positionen der OZ 440.08.0010 des Leistungsverzeichnisses, unter denen die einzelnen Bauteile der Anlagen beschrieben und die Preise anzugeben waren, nicht hingegen auf OZ 440.08, welche die Anlagenbeschreibung und die Festlegung auf eine bestimmte Bauart enthielt. Dies nimmt zumindest im Prinzip auch die Antragstellerin an (vgl. Beschwerdeerwiderung vom 12.4.2010, S. 7 u.). Nur hat sie daraus die unzutreffende Schlussfolgerung gezogen, der Antragsgegner habe dadurch auch die Bauartbeschreibung unter OZ 440.08 des Leistungsverzeichnisses aufgegeben. Das ist nicht der Fall. Vielmehr ergibt die Auslegung der Mitteilungen des Antragsgegners, dass an den ausgeschriebenen Konstruktionsprinzipien und Funktionalitäten festgehalten und keine andere Bauart zugelassen werden sollte. Dies konnte von einem fachkundigen Bieter erkannt werden und ist – wie die Anfragen auftragsinteressierter Unternehmen belegen – auch so aufgefasst worden. Davon abgesehen: Hätte der Antragsgegner bauartunterschiedliche USV-Anlagen zulassen wollen, wären von ihm Nebenangebote (Alternativen, Varianten oder Änderungen an den Verdingungsunterlagen) zugelassen worden, die in der Bekanntmachung ursprünglich nicht vorgesehen waren. Dies wäre vergaberechtlich zu beanstanden gewesen, wenngleich nicht unter dem Aspekt des Zeitpunkts einer Zulassung von Nebenangeboten. Denn insoweit fehlt es an einer Angabe von Mindestanforderungen, welche die Nebenangebote erfüllen müssen (§ 10 a Buchst f VOB/A, Art. 25 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG). Davon abgesehen konnten Nebenangebote im Streitfall schon im Ansatz nicht für zulässig erklärt werden. Bei richtlinienkonformem Verständnis der in den Vergabeordnungen über Nebenangebote getroffenen Bestimmungen dürfen bei Erreichen des maßgebenden Schwellenwerts Nebenangebote nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, nicht indes – wie hier – bei Auftragsvergaben allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises zugelassen werden (vgl. Art. 24 Abs. 1, Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18). Da dem Antragsgegner das Vorhaben einer vergaberechtswidrigen Zulassung von Nebenangeboten nicht unterstellt werden kann, spricht auch dies dafür, dass die unter OZ 440.08 festgelegte Bauart der Anlagen unverändert bleiben sollte. Die Freigabe gleichwertiger Alternativen betraf lediglich die unter OZ 440.08.0010 beschriebenen Einzelbauteile. Einen gegenteiligen Eindruck, insbesondere den Eindruck, die Bauart der USV-Anlagen sei nunmehr freigegeben, hat der Antragsgegner entgegen der Annahme der Vergabekammer durch die vorstehend wiedergegebenen Mitteilungen bei einem fachkundigen Bieter nicht erweckt.

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2. Unter OZ 440.08.0010 des Leistungsverzeichnisses hat der Antragsgegner hinsichtlich der zu liefernden Bauteile allerdings produktspezifische Vorgaben gemacht, so insbesondere die Vorgabe des Fabrikats Hitec (sowie eines bestimmten Typs) bei den Induktionskupplungen. Diese Angaben stehen in der Weise im Zusammenhang mit den unter OZ 440.08 festgelegten Konstruktionsprinzipien und Funktionalitäten der Anlagen, als der Antragsgegner annahm, dass diese seinen Raum- und technischen Planungen entsprechend von den genannten Fabrikaten (und Typen) sicher erfüllt würden. Unter diesen Umständen ist die vom Antragsgegner vorgenommene Produktbestimmung nach § 9 Nr. 10 Satz 1 VOB/A vergaberechtlich nicht zu kritisieren. Sie ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, weil sie kraft des Bestimmungsrechts des Auftraggebers auftrags- und sachbezogen getroffen worden ist und weder auf sachfremden Erwägungen beruht noch die Antragstellerin diskriminiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 – VII-Verg 42/09; Beschl. v. 3.3.2010 – VII-Verg 46/09). Die Antragstellerin hat die geforderten Fabrikate angeboten. Sie hat nicht vorgetragen, dadurch seien ihre Chancen auf den Erhalt des Auftrags geschmälert worden. Bei Zugrundelegung dieser Rechtssätze weicht der Senat von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofs nicht ab. Diese sind für die Entscheidung aber auch nicht tragend.

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Die Beschwerdeentscheidung beruht vielmehr darauf, dass der Antragsgegner vergaberechtswidrig produktorientiert ausgeschrieben und während der Angebotsfrist erstmals gleichwertige Alternativen zugelassen, mithin die von ihm angegebenen Produktspezifikation aufgegeben hat. Bei dem zuvor angenommenen Befund einer statthaften Produktorientierung war die spätere Zulassung gleichwertiger Alternativen nach § 9 Nr. 10 Satz 1 VOB/A an sich allerdings unnötig. Dadurch hat der Antragsgegner Bietern möglicherweise aber erlauben wollen, aufgrund ihrer Marktkenntnis bauartgleiche, d.h. mit der unter OZ 440.08 des Leistungsverzeichnisses identische Anlagenteile ausfindig zu machen, die sich für einen Kompaktaufbau eigneten, und diese unter OZ 440.08.0010 des Leistungsverzeichnisses anzubieten. Der Antragsgegner scheint auch in der Absicht gehandelt zu haben, infolgedessen unter der OZ 440.08.0010 nunmehr Nebenangebote zuzulassen, die sich freilich nicht auf die unter OZ 440.08 des Leistungsverzeichnisses beschriebene Bauart und den Aufbau der Anlage beziehen sollten, da hieran keine Abstriche vorgenommen worden waren. Bei Angeboten, die von dem vom Auftraggeber sinngemäß angebrachten Zusatz "oder gleichwertig" Gebrauch machten, handelt es sich indes nicht um Neben-, sondern um Hauptangebote.

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Durch das Ausschreibungsverhalten des Antragsgegners mag die Antragstellerin zwar in ihrem Recht nach § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vergabevorschriften verletzt worden sein, und zwar wegen einer – unterstellt – ungerechtfertigten produktorientierten Ausschreibung und einer nachträglichen Zulassung gleichwertiger Alternativen. Ihre Auftragschancen sind dadurch jedoch nicht feststellbar geschmälert worden. Davon könnte gesprochen werden, wenn die Antragstellerin die ausgeschriebenen Fabrikate (und Typen) nicht zu wettbewerbsfähigen Preisen hätte anbieten können. Dies behauptet die Antragstellerin indes nicht. Eine Beeinträchtigung der Auftragschancen ist ferner in Betracht zu ziehen, sofern der Antragsgegner aufgrund der Zulassung von Alternativen bei Bietern den Eindruck hervorgerufen hätte, nicht (mehr) an den unter OZ 440.08 des Leistungsverzeichnisses beschriebenen Aufbau und die Bauart der Anlage gebunden zu sein und stattdessen – mit Vorteilen bei der Angebotswertung – preiswertere Varianten anbieten zu können. Eine derartige Auslegung ist indessen vorhin bereits abschlägig beschieden worden (s. o. unter 1.).

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Die Feststellung einer mindestens nicht ausschließbaren Beeinträchtigung der Auftragschancen des Antragstellers ist neben einer Rechtsverletzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags unerlässlich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.4.2010 – VII-Verg 60/09). Das Erfordernis einer dahingehenden Feststellung folgt nicht nur aus der gebotenen Übertragung der Anforderungen an die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB auf die Ebene der Begründetheit des Nachprüfungsantrags, sondern zudem aus § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB, der auch in der Beschwerdeinstanz zu beachten ist. Danach treffen die Vergabenachprüfungsinstanzen die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung (des Antragstellers) zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Droht wegen einer Rechtsverletzung kein Schaden, mithin keine Beeinträchtigung der Aussichten auf den Erhalt des Auftrags, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht berechtigt, in das Vergabeverfahren einzugreifen. Dafür spricht auch ein richtlinienkonformes Verständnis der EU-rechtlichen Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren. So kann nach Art. 2 d Abs. 1 Buchst. b von Art. 1 der die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG ändernden Richtlinie 2007/66/EG (i.V. mit deren Erwägungsgrund 18) der Antragsteller Rechtsschutz gegen die Wirksamkeit eines unter Verstoß gegen Vergabevorschriften geschlossenen Vertrages nur erlangen, falls der Rechtsverstoß seine Aussichten auf die Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hat (oder anders ausgedrückt: dem Antragsteller tatsächlich ein Schaden entstanden oder ein solcher wahrscheinlich, zumindest aber nicht ausschließbar zu erwarten ist). Die genannte Richtlinienvorschrift betrifft zwar die von den Mitgliedstaaten gegen die Wirksamkeit unter Verstoß gegen Vergabevorschriften geschlossener Verträge vorzusehenden Rechtsbehelfe. Doch ist die Anforderung, dass durch den festgestellten Rechtsverstoß tatsächlich und kausal die Auftragschancen des Antragstellers beeinträchtigt worden sein müssen, bei wertender Betrachtung auf vergaberechtliche Streitfälle der vorliegenden Art zu übertragen. Fehlt es an einer solchen Beeinträchtigung, besteht für die Vergabenachprüfungsinstanzen auch kein rechtfertigender Grund, das Vergabeverfahren anzuhalten und auf diese Weise den vom Gesetz angestrebten möglichst raschen Abschluss des Beschaffungsvorhabens zu verzögern.

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3. An diesem Vorverständnis gemessen ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unbegründet. Das sog. Hauptangebot ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A zwingend von der Wertung auszunehmen. Das Angebot weicht von der in der Bauartbeschreibung unter OZ 440.08 des Leistungsverzeichnisses vorgegebenen kinetischen Energieentfaltung für den Betrieb des Generators bei Stromausfall ab. Das sog. Nebenangebot (in Wahrheit Bestandteil des Hauptangebots), welches der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Bauart der Anlage entspricht, unterliegt preislich dem Angebot der Beigeladenen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

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Dicks Schüttpelz Frister