Oberlandesgericht Düsseldorf, I-9 U 31/10

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.

Nach mehreren Gesprächen mit Herrn J., dem Geschäftsstellenleiter der Beklagten in X., beteiligte sich der Kläger durch Zeichnungsschein vom 23.09.2003 über die M. GmbH als Treuhandkommanditistin mit einer Einlage von 25.000,00 € zuzüglich 1.250,00 € Agio an der F. & E. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), einem geschlossenen Medienfonds. Die Fondsgesellschaft stellte neben einer im Prospekt näher beschriebenen „garantierten" Sicherheit durch eine Schuldübernahme der D. B. AG für die vom Lizenznehmer zu leistenden Schlusszahlungen hohe Steuervorteile in Aussicht. Nach dem Ergebnis finanzbehördlicher Ermittlungen wurden die für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel allerdings abweichend vom Prospektinhalt nur zu einem geringen Teil zweckentsprechend investiert mit der Folge, dass sie von der Finanzverwaltung nicht plangemäß als Produktionskosten anerkannt wurden und der angestrebte Steuerspareffekt nach derzeitigem Sachstand nicht erreicht wird. Vertrieben wurden die Fondsanteile zunächst durch die V. AG, daneben aber u. a. auch durch die von dieser beauftragte Beklagten, die dafür eine Vergütung in Höhe von 8,25 % der jeweiligen Zeichnungssumme erhielt.

Der Kläger macht geltend, er sei in Bezug auf die Zeichnung der Fondsbeteiligung von der Beklagten fehlerhaft beraten worden. Herr J. habe ihm die Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG als sogenannten „Garantiefonds" vorgestellt, der die volle Rückzahlung des nominalen Anlagebetrages gewährleiste und eine ansprechende Rendite und hohe Steuervorteile biete. Auf Risiken sei er demgegenüber nicht hingewiesen worden. Auch habe er vor Zeichnung der Fondsbeteiligung keinen Prospekt erhalten. Dieser sei ohnehin in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft und irreführend. Insoweit habe die Beklagte eine Plausibilitätsprüfung unterlassen. Darüber hinaus sei er von der Beklagten pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt worden, dass diese für den Vertrieb der Fondsbeteiligung von der V. AG eine Vergütung erhalten habe. Die Beklagte sei daher dazu verpflichtet, ihn im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, als hätte er die Fondsbeteiligung nicht gezeichnet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Erforderlichkeit der Offenlegung von Rückvergütungen mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten entgangenen Gewinns stattgegeben.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie weiterhin Klageabweisung begehrt. Die Beklagte macht geltend, ihr sei keine Pflichtverletzung zur Last zu legen. Sie habe den Prospekt und das Fondskonzept ordnungsgemäß und mit banküblichem kritischem Sachverstand auf Plausibilität und wirtschaftliche Stimmigkeit hin überprüft. Auch sei ihr nicht zum Vorwurf zu machen, dass sie die an sie von der V. AG geleisteten Vergütungen nicht offengelegt habe. Es habe sich dabei nicht um offenbarungspflichtige Rückvergütungen, sondern um Innenprovisionen gehandelt, die anhand des Prospekts, den der Kläger rechtzeitig vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung erhalten habe, erkennbar gewesen seien. Aus diesem ergebe sich sowohl der Umfang der Kosten für die Eigenkapitalvermittlung als auch der Umstand, dass die V. AG dazu berechtigt gewesen sei, die Vermittlungsaufgaben an Dritte – so auch an die Beklagte – zu übertragen. Es sei also nichts „hinter dem Rücken“ des Klägers gezahlt worden. Vielmehr sei die Übertragung der Vertriebsaufgaben an Dritte offengelegt worden, woraus der Schluss zu ziehen sei, dass die Beklagte als beauftragte Dritte eine Provision erhalten habe. Diese sei auch nicht ungewöhnlich hoch gewesen. Sofern dennoch eine Aufklärungspflichtverletzung anzunehmen sei, habe sie jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, sondern sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Ihren Mitarbeitern seien Aufklärungspflichten in Bezug auf die geleisteten Vergütungen nicht bekannt gewesen. Hierfür hätten sie auch im Zeitpunkt der Zeichnung der Fondsbeteiligung keine Anhaltspunkte aus der Rechtsprechung und der Literatur gehabt. Die Anwendung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Fälle aus dem Jahr 2003 stelle daher eine unzulässige und verfassungswidrige Rückwirkung und somit einen Verstoß gegen die verfassungsmäßig garantierte Berufsausübungsfreiheit dar. Ferner bestreitet die Beklagte, dass die fehlende Aufklärung über die Vergütung für die Anlageentscheidung des Klägers kausal gewesen sei. Die Kausalität sei insbesondere deshalb in Frage zu stellen, weil der Kläger am 24.09.2003 in einem Aufklärungsbogen sein Einverständnis damit bekundet habe, dass die Beklagte bei der Durchführung von Wertpapiergeschäften Provisionen erhalte. Jedenfalls könne nicht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greifen, da für den Kläger eine Vielzahl von Handlungsmöglichkeiten bestanden habe. Dem Kläger sei auch ein Mitverschulden zur Last zu legen, da es ihm oblegen hätte, den Prospekt sorgfältig zu lesen. Dann hätte er aber die Risiken der Kapitalanlage erkennen können. Schließlich könne der Kläger keinen entgangenen Gewinn und keine Zinsen verlangen; er habe die Rückübertragung der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten, so dass ein etwaiger Rückzahlungsanspruch nicht fällig sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Kleve vom 15.12.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen. Er trägt vor, es handele sich bei den an die Beklagte geleisteten Zahlungen um Rückvergütungen und nicht um Innenprovisionen, so dass er über diese hätte aufgeklärt werden müssen. Dies sei schuldhaft nicht erfolgt. Auch habe er vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung keinen Prospekt erhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung unbegründet. Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte den Verkaufsprospekt ausreichend geprüft und dem Kläger rechtzeitig übergeben hat und ob sie den Kläger in den Beratungsgesprächen ordnungsgemäß über die mit der Fondsbeteiligung verbundenen Risiken aufgeklärt hat. Jedenfalls ist sie ihm zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihm nicht offenbart hat, in welcher Höhe sie im Innenverhältnis bei Zeichnung der Anlage eine Rückvergütung erhalten hat (§ 280 Abs. 1 BGB).

1.Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Ein solcher Vertrag kommt stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgesprächs zustande, und zwar unabhängig davon, von wem die Initiative ausgegangen ist (vgl. BGH NJW 1993, 2433). Vorliegend sind unstreitig mehrere Beratungsgespräche zwischen dem Kundenberater J. und dem Kläger geführt worden. Ihre erstinstanzlich vertretene Auffassung, dass es sich gleichwohl nur um eine Anlagevermittlung gehandelt habe, hat die Beklagte daher im Berufungsverfahren zu Recht nicht mehr konkret aufgegriffen.

2.Die Beklagte hat ihre Pflichten aus diesem Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie den Kläger unstreitig nicht über die Tatsache und die Höhe der ihr im Falle der Zeichnung des Fonds zufließenden Rückvergütung aufgeklärt hat.

Der Anlageberater ist verpflichtet, den Kunden anleger- und objektgerecht zu beraten und dabei richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären (vgl. BGH NJW 1993, 2433; BGH NJW 2006, 2041; jeweils m.w.N.). Bei einer Bank gehört zu diesen Pflichten auch die Aufklärung über die Gewährung und die Höhe verdeckter Rückvergütungen. Erst durch eine solche Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob diese ihm eine bestimmte Anlage nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Wenn die Bank ihren Kunden berät und Anlageempfehlungen abgibt, sind die Kundeninteressen durch von ihr vereinnahmte Rückvergütungen gefährdet. Es besteht dann die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass sie umsatzabhängig sind (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1878 f.; BGH WM 2010, 885, 886). Die Aufklärungspflicht ist auch nicht an eine bestimmte Mindesthöhe der Rückvergütung geknüpft. Soweit der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die Überschreitung einer Schwelle von 15 % abgestellt hat (vgl. BGHZ 158, 110, 121; BGH ZIP 2005, 1599, 1602; BGH ZIP 2007, 871, 872), betrifft dies nur die Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers (vgl. BGH NJW 2009, 1416, 1417), dem aufgrund seiner vertriebsorientierten Stellung nicht dasselbe weitreichende persönliche Vertrauen wie dem Anlageberater entgegengebracht wird (zur Abgrenzung vgl. BGH NJW-RR 1993, 1114 f.). Für die Anlageberatung durch eine Bank geht dagegen auch der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs von einer von der Höhe der Zuwendung unabhängigen Aufklärungspflicht über Rückvergütungen aus (vgl. BGH WM 2010, 885, 886).

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen allerdings nur vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank an die Beteiligungsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH WM 2009, 2306, 2307; BGH WM 2010, 885, 886). Vergütungen für die Übernahme der Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital oder für eine Platzierungsgarantie bedürfen dagegen ohne Nachfrage des Kunden jedenfalls dann keiner besonderen weiteren Aufklärung durch die Bank, wenn sie im Prospekt nach Inhalt und Höhe korrekt ausgewiesen sind und dieser dem Kunden so rechtzeitig übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (vgl. BGH WM 2009, 2306, 2307; s. auch Nobbe WuB I G 1. - 5.10). Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch für den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank (vgl. BGH NJW 2009, 1416, 1417).

b)Im vorliegenden Fall (F. & E. GmbH & Co. KG) hat die Beklagte für die Werbung von Anlegern eine Vergütung in Höhe von 8,25 % der jeweiligen Zeichnungssumme erhalten. Diese Vergütung ist auch anteilig aus dem Agio erfolgt. Die V. AG, als deren Vertriebspartnerin die Beklagte tätig war, hat 8,9 % des platzierten Beteiligungskapitals sowie das gesamte Agio in Höhe von 5 % für die Eigenkapitalvermittlung erhalten (Seite 40 und 69 des Emissionsprospektes, Anlage K 2). Diese Beträge hat sie teilweise an die Beklagte weitergegeben. Dass sie dabei zwischen dem Agio und der Vergütung aus dem Kommanditkapital unterschieden und nur letztere zur Vergütung ihrer Vertriebspartner verwendet hätte, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht substantiiert vorgetragen.

Diese Vergütung der Beklagten ist rechtlich als aufklärungspflichtige Rückvergütung zu werten. Sie ist nach einem bestimmten Prozentsatz der Zeichnungssumme des jeweiligen Anlegers und damit umsatzabhängig bemessen worden. Eine ohne besondere Nachfrage des Anlegers lediglich im Prospekt auszuweisende Innenprovision liegt schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte sich nicht zur Beschaffung des prospektierten Eigenkapitals verpflichtet hatte. Dies hatte vielmehr die V. AG übernommen, die allein folglich im Prospekt als Empfängerin der Vermittlungsvergütung ausgewiesen war. Zwar war sie berechtigt, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen. Das ändert indes nichts daran, dass die Beklagte ihre Provision nicht für die Übernahme bestimmter Vertriebsaufgaben, sondern als Anreiz und Entlohnung für die Zuführung einzelner Anleger erhielt. Dass die Fondsgesellschaft, die V. AG und die Beklagte diese Vergütung in einer „Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung“ geregelt hatten, rechtfertigt ebenfalls keine andere Würdigung. Eine der Bank hinter dem Rücken ihres Kunden gewährte Provision verliert ihren vom Bundesgerichtshof missbilligten Charakter nicht dadurch, dass sie - wie es in der Regel der Fall sein wird - auf der Grundlage einer förmlichen Vereinbarung geleistet wird.

Schließlich floss die von der V. AG gezahlte Vergütung auch hinter dem Rücken der Anleger an die Beklagte. Der Hinweis im Prospekt, dass die V. AG berechtigt war, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen, besagte noch nicht, dass und in welcher Höhe die Beklagte an der ausgewiesenen Vermittlungsvergütung partizipierte. Darauf kam es aber entscheidend an, um ihr besonderes Interesse, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, einschätzen zu können. Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass ihre Teilhabe an der Vermittlungsvergütung nahegelegen habe. Abgesehen davon, dass eine solche Vermutung noch keinen Aufschluss über die Höhe der Vergütung und damit den Umfang des dadurch gesetzten Anreizes gäbe, muss ein Bankkunde wegen der in der Geschäftsbeziehung zu seiner Bank regelmäßig anfallenden Entgelte für anderweitige Dienstleistungen (Kontoführungs- und Depotgebühren, An- und Verkaufsprovisionen für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren etc.) grundsätzlich nicht damit rechnen, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen Rückvergütungen erhält und durch dieses umsatzabhängige Provisionsinteresse eine objektive, anleger- und objektgerechte Beratung gefährdet (vgl. BGH WM 2010, 885, 886).

Bei dieser Sachlage ist unerheblich, dass die Kosten für die Eigenkapitalvermittlung als solche im Prospekt zutreffend ausgewiesen waren. Ebenso kann dahinstehen, ob der Kläger den Prospekt so rechtzeitig erhielt, dass er sich vor der Zeichnung mit seinem Inhalt vertraut machen konnte. Jedenfalls hätte die Beklagte schon deshalb ungefragt über Existenz und Höhe der Rückvergütung aufklären müssen, weil nur dies eine zutreffende Einschätzung ihres Eigeninteresses gewährleistete. Eine solche Aufklärung ist unstreitig nicht erfolgt. Sie wird auch nicht durch den „Vermögensanlage-Bogen“, der nur abstrakte, nicht auf konkrete Anlagen bezogene Hinweise auf die Möglichkeit von Geldzahlungen oder die Gewährung von geldwerten Vorteilen durch Dritte bei - hier ohnehin nicht vorliegenden - Wertpapiergeschäften enthielt (Anlage CB 70, Bl. 537 GA), ersetzt. Im Übrigen wäre der Prospektinhalt selbst dann nicht ausreichend, wenn die Vergütung der Beklagten als nicht besonders aufklärungspflichtige Innenprovision anzusehen wäre. Er weist nämlich nur die Kostenbelastung als solche, nicht jedoch die Tatsache und den Umfang der Begünstigung der Beklagten aus. Hierauf kommt es aber auch im Falle einer Innenprovision entscheidend an, um dem Anleger den möglichen Interessenkonflikt der Bank aufzuzeigen.

c)Durch diese Anforderungen wird die Beklagte nicht in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt. Dieses allenfalls auf der Ebene einer Aus-übungsregelung tangierte Recht findet seine Schranken an den berechtigten Interessen der Anleger, die durch eine von Eigeninteressen gesteuerte, nur scheinbar kundenorientierte Beratung in ebenfalls grundrechtsrelevanten Rechtspositionen beeinträchtigt werden, insbesondere erhebliche Vermögenseinbußen erleiden können. Die Beklagte hat die mit dem Aufklärungsgebot verbundenen, verfassungskon-form aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen hergeleiteten Einschränkungen ihrer beruflichen Handlungsfreiheit deshalb hinzunehmen (vgl. im Einzelnen OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2010, I-6 U 61/09, zitiert nach juris, Rdnrn. 86 ff.).

3.Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflicht zumindest fahrlässig verletzt. Bereits dies begründet die Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den ihr obliegenden Beweis, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. BGH NJW 2009, 2298, 2299; BGH, Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/09, zitiert nach juris), hat die Beklagte nicht geführt.

Die Beklagte kann sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Soweit sie geltend macht, nach dem hier maßgeblichen Stand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Jahre 2003 habe es keine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Innenprovisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % gegeben und ein solches Gebot sei auch nicht voraussehbar gewesen, verkennt sie, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einem allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz entspricht. So ist schon seit den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts anerkannt, dass ein Steuerberater pflichtwidrig handelt, wenn er sich von einem Dritten eine Provision dafür gewähren lässt, dass er seinen Mandanten zu einer Vermögensanlage veranlasst, und er diese Zuwendung dem Mandanten nicht offenbart (vgl. BGH NJW 1985, 2523, 2524; BGH NJW-RR 1987, 1381, 1382; BGH NJW-RR 1991, 145, 146). In der Literatur wurde die Frage von Bonifikationen und sonstigen Vergütungen jeder Art bereits für den gesamten Bereich von Wertpapierdienstleistungen kontrovers diskutiert (vgl. etwa Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rdnrn. 72 ff.; s. auch Nr. 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG, BAnz. Nr. 98/1997 vom 03.06.1997, S. 6586, die bei „Kick-back-Vereinbarungen“ eine Aufklärung des Kunden „über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung dieser Beträge“ fordert). Ob schon dies den Verschuldensvorwurf gegenüber der Beklagten für die hier vorliegende Fallgestaltung rechtfertigt, bedarf indes keiner Entscheidung, denn der Bundesgerichtshof hat jedenfalls in einem Urteil vom 19.12.2000 klargestellt, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des daraus resultierenden Interessenkonflikts offenlegen muss (vgl. BGH NJW 2001, 962, 963). Zumindest aufgrund dieser Entscheidung musste die Beklagte im Jahre 2003 damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung ihrer Provisionen bei geschlossenen Fondsbeteiligungen verpflichtet war. Bei der im Bankverkehr gebotenen Sorgfalt hätte sie die mit dem Vertrieb befassten Anlageberater deshalb entsprechend instruieren oder auf andere Weise für eine Unterrichtung der Anleger sorgen müssen (ebenso OLG Karlsruhe OLGR 2009, 364, 367; bereits für das Jahr 1995 auch OLG Stuttgart BeckRS 2009, 28035, unter II. 2. d)). Welche rechtlichen Schlüsse die verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten tatsächlich gezogen haben, ist demgegenüber unerheblich. Sollten sie auch 2003 noch davon ausgegangen sein, dass es einer besonderen Aufklärung der Kunden über die vereinnahmten Vergütungen nicht bedurfte, wäre dies als vermeidbarer und damit unbeachtlicher Rechtsirrtum zu qualifizieren (vgl. hierzu umfassend nunmehr BGH, Beschluss vom 29.06.2010, XI ZR 308/09, zitiert nach juris). Auf eine Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen kommt es deshalb nicht an.

Die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht ab einer Provisionshöhe von 15 % rechtfertigt keine abweichende Würdigung. Sie betrifft - wie bereits ausgeführt - nur die Pflichten des Anlagevermittlers und stellt demgemäß auf die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage ab. Für den Bereich gesteigerter Vertrauensverhältnisse wie etwa im Rahmen von Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsverträgen knüpfte die Rechtsprechung dagegen bereits zuvor an den zentralen Gesichtspunkt des Interessenkonflikts an, der durch jede umsatzabhängige Rückvergütung ungeachtet ihrer Höhe begründet wird. Die Beklagte hätte deshalb zumindest ernsthaft in Betracht ziehen und ihr Verhalten darauf ausrichten müssen, dass die Rechtsprechung zur uneingeschränkten Aufklärungspflicht über Rückvergütungen für den Anlageberater auch über den Geltungsbereich des WpHG hinaus, insbesondere auch bei den hier maßgeblichen geschlossenen Fonds angewandt würde.

Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit dem Hinweis auf den in Amtshaftungssachen entwickelten Grundsatz entlasten, dass ein Verschulden des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat („Kollegialgerichtsrichtlinie“, vgl. BGHZ 150, 172, 184). Dieser Grundsatz kann auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu übernehmen hat. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (vgl. BGH BeckRS 2009, 08039, Rdnr. 4). Anders als ein Instanzgericht, das streitige Rechtsfragen entscheiden und sein Urteil gegebenenfalls einer Überprüfung im Rechtsmittelzug unterwerfen muss, hatte die Beklagte auch die Möglichkeit, bei verbleibender Ungewissheit den sicheren Weg einer Aufklärung zu wählen. Wenn sie dies nicht getan und sich auf eine - aus damaliger Sicht zumindest ernstlich angreifbare - Rechtsauffassung festgelegt hat, geschah das auf eigenes Risiko und schließt angesichts der dargelegten, schon damals vorhandenen Ansätze in der Rechtsprechung jedenfalls den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus. Auf einendarüber hinaus etwa in Betracht zu ziehenden Vorsatz (vgl. dazu BGH NJW 2009, 2298, 2299) kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an.

Nach alledem vermag der Senat der abweichenden Auffassung der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg, die ein Verschulden der Bank, die ihren Kunden beim Vertrieb geschlossener Medienfonds nicht über vereinnahmte Rückvergütungen aufgeklärt hat, für Vertriebszeiträume vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.10.2006 (BGH NJW 2007, 1876 ff.) verneinen (vgl. OLG Dresden WM 2009, 1689, 1691 f.; OLG Oldenburg BB 2009, 2390, 2391 f.), nicht zu folgen (s. schon Senatsurteil vom 30.11.2009, I-9 U 30/09, zitiert nach juris, Rdnrn. 35 f.). Beide genannten Urteile sind im Übrigen zwischenzeitlich in der Revisionsinstanz durch Anerkenntnisurteile abgeändert worden.

Auch in diesem Punkt bestehen schließlich keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere ist der Vorwurf einer unzulässigen rückwirkenden Rechtsprechungsänderung verfehlt. Die ungeschriebenen, aus dem Wesen des jeweiligen Vertragstyps in Verbindung mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) folgenden Nebenpflichten werden nicht erst dadurch geschaffen, dass sie für eine bestimmte vertragliche Konstellation erstmals höchstrichterlich ausgesprochen werden. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die es Banken gestattet hätte, hinter dem Rücken ihrer Kunden Rückvergütungen entgegenzunehmen und durch den daraus resultierenden Interessenkonflikt ihre Fähigkeit zur anleger- und objektgerechten Beratung zu gefährden, existierte dagegen nicht.

4.Die Pflichtverletzung der Beklagten war für die Beteiligung des Klägers an der Fondsgesellschaft ursächlich.

Der Kläger hat vorgetragen, er hätte bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden Interessenkonflikts die empfohlene Fondsbeteiligung nicht gezeichnet. Hierfür spricht bereits die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen. Als Aufklärungspflichtige muss folglich die Beklagte darlegen und beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH NJW 2009, 2298, 2300).

Tragfähige Anhaltspunkte für einen solchen Rückschluss hat die Beklagte nicht dargetan. Ihre Behauptung, für die Entscheidung des Klägers seien allenfalls die Höhe des Agios, die erwartete Steuerersparnis und Rendite und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant gewesen, ist substanzlos und ersichtlich „ins Blaue“ gerichtet. Eine Vernehmung des benannten Zeugen und des Klägers als Partei auf dieser Grundlage liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Die Beklagte hat keine Tatsachen, insbesondere keine Äußerungen des Klägers gegenüber dem benannten Zeugen oder sonstige von diesem wahrgenommene Umstände oder Geschehnisse vorgetragen, die im Falle ihrer Bestätigung den Rückschluss auf die behauptete hypothetische Reaktion des Klägers erlauben würden. Dass es seinerzeit keine vergleichbaren steuersparenden Kapitalanlagen mit geringerer Vertriebsprovision gab, reicht insoweit nicht aus.

Soweit die Beklagte ferner vorträgt, dass sie auf ein entsprechendes Verlangen des Klägers das Agio reduziert hätte, entkräftet auch dies die von ihr zu widerlegende Kausalitätsvermutung nicht. Insbesondere steht nicht fest, dass der Kläger nicht auch einer geringeren Vergütung Bedeutung beigemessen, angesichts des damit verbundenen Eigeninteresses der Beklagten deren Empfehlung kritischer betrachtet und deshalb letztlich von der Beteiligung an der Fondsgesellschaft Abstand genommen hätte.

5.Durch den Erwerb der Fondsbeteiligung ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden. Wer durch ein haftungsbegründendes Verschulden zu einer Kapitalanlage veranlasst wird, die er ohne dieses Verhalten nicht erworben hätte, ist in der Regel bereits durch den Erwerb geschädigt, ohne dass es auf die objektive Werthaltigkeit der Anlage ankommt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).

Der von der Beklagten erhobene Einwand eines anspruchsmindernden Mitverschuldens des Klägers greift nicht durch. Er knüpft an den Vorwurf einer prospektwidrigen Beratung des Klägers durch die Beklagte an und beruht auf deren Behauptung, der Kläger hätte etwaige Beratungsfehler bei sorgfältiger Lektüre des Emissionsprospektes bemerken müssen. Eine solche Pflichtverletzung ist aber ebenso wenig Grundlage der vorliegenden Verurteilung der Beklagten wie die Behauptung des Klägers, er habe den Prospekt vor der Zeichnung der Beteiligung nicht erhalten. Damit besteht auch für die erstinstanzliche Hilfsaufrechnung, auf die die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen ist, schon im Ansatz kein Raum.

a)Der Kläger kann danach zunächst die gezeichnete Kommanditeinlage (25.000 €) nebst Agio (1.250 €) in Höhe von insgesamt 26.250 € ersetzt verlangen (Klageantrag zu 1.). Steuervorteile sind hierauf nicht anzurechnen, weil die Rückabwicklung der Beteiligung im Rahmen des Schadensersatzes zu einer Nachversteuerung führt und die Beklagte nicht dargelegt hat, dass dem Kläger danach außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH NJW 2008, 350, 351; BGH NJW 2008, 2773, 2775).

b)Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihm aus seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft entstanden sind oder noch entstehen werden (Klageantrag zu 2.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Antrag nicht auf Ersatz des positiven Interesses gerichtet. Der Kläger begehrt lediglich einen Ausgleich für die Nachteile, die ihm durch seine Beteiligung an dem Medienfonds entstehen.

c)Die vorstehend erörterten Schadensersatzansprüche sind Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der Fondsgesellschaft zu erfüllen. Die Bezeichnung als „Beteiligung des Klägers“ stellt dabei klar, dass nicht die Kommanditbeteiligung als solche, sondern die Rechtsstellung des Klägers als Treugeber der M. GmbH zu übertragen ist; eine andere Beteiligung wurde nicht gezeichnet.

Welche einzelnen Schritte diese Übertragung erfordert, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Die geschuldete Gegenleistung, die sich auf die Übertragung der gesamten Rechtsstellung aus der (mittelbaren) Beteiligung einschließlich ihrer Bezüge zu Dritten und nicht nur auf einzelne Rechte und Pflichten aus dem Treuhandvertrag erstreckt, ist durch die gewählte Formulierung hinreichend genau bezeichnet. Eine weitere Konkretisierung der einzelnen Übertragungshandlungen erscheint weder sachgerecht noch möglich, weil angesichts der komplexen Rechtsbeziehungen und eventuell erforderlicher Mitwirkungshandlungen Dritter naturgemäß nicht alle in Betracht kommenden Abwicklungskonstellationen bedacht und berücksichtigt werden können. Jedenfalls erstreckt sich die Mitwirkungspflicht des Klägers auf alle Handlungen, die zum Erreichen des bezeichneten Ergebnisses erforderlich sind. Andererseits ist es im Rahmen der geschuldeten Naturalrestitution grundsätzlich Sache der Beklagten, die nicht allein vom Willen des Klägers abhängigen Übertragungsvoraussetzungen zu schaffen, insbesondere etwa erforderliche Zustimmungen Dritter einzuholen, Freistellungen zu bewirken oder sonstige Übertragungshindernisse auszuräumen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 28.11.2007, III ZR 214/06, zitiert nach juris, Rdnr. 3).

6.Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Aus den Ausführungen zu 5. c) ergibt sich, dass der Kläger die Rückübertragung der Beteiligung mit der Klageerhebung in ordnungsgemäßer Weise angeboten hat, so dass der Anspruch fällig und der Zinsanspruch entstanden ist.

Ein weiter gehender Zinsanspruch steht dem Kläger demgegenüber auch unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) nicht zu, so dass das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern ist und die Berufung der Beklagten in diesem Umfang Erfolg hat. Dass der Kläger, wie er behauptet, sein Kapital konservativ als Festgeld, in Bundeswertpapieren, Geldmarktfonds oder ähnlich sicheren Sparformen angelegt hätte, wenn er es nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätte, kann nicht hinreichend sicher festgestellt werden. Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass Eigenkapital in einer solchen Höhe nicht ungenutzt verwahrt, sondern anderweitig angelegt worden wäre (vgl. BGH WM 1974, 128, 129; BGH NJW 1992, 1223, 1224). Der Kläger hat jedoch am Tage nach der Zeichnung der Fondsbeteiligung seine Anlagestrategie im Vermögensanlagebogen gegenüber der Beklagten als „chancenorientiert“ bezeichnet, also der höchsten vorgesehenen Risikostufe zugeordnet. Bei dieser Sachlage kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass er sich nur einen Tag zuvor alternativ für eine Anlage zu marktüblichen Zinssätzen entschieden hätte. Vielmehr liegt es nahe, dass er ein anderes steueroptimiertes oder renditestarkes Anlagemodell gewählt hätte. Diese Marktsegmente sind jedoch typischerweise auch mit Verlustrisiken verbunden, so dass keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung (§ 287 ZPO) besteht.

7.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Fragen der Verpflichtung einer Bank zur Aufklärung über Rückvergütungen und des Verschuldens bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht sind inzwischen durch den Bundesgerichtshof grundsätzlich geklärt.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 30.000 € festgesetzt.