Oberlandesgericht Düsseldorf, I-7 U 141/08

G r ü n d e :

Die Parteien streiten um Provisionsansprüche aus einem Maklervertrag. Dieser wurde am 08.08.1995 geschlossen und weist als Vertragsbeteiligte die Projektentwicklungsgesellschaft X-Straße (1) sowie die "A-Company, Repräsentanz Germany und Luxembourg, vertreten durch: Herrn B. Chairman und CEO" (2) aus.

Die Beklagte war eine der Gesellschafterinnen der Projektentwicklungsgesellschaft X-Straße, deren Gegenstand der Erwerb, die Entwicklung und Verwertung eines Grundstücks an der X-Straße in Oberhausen war. Es sollte ein Hotel mit Büro-, Park- und Geschäftszone errichtet werden. Die GbR löste sich später auf. Die Beklagte führte das Projekt alleine weiter.

Die Klägerin, deren Parteifähigkeit die Beklagte bestreitet, ist ein in Nassau, Bahamas, ansässiges Unternehmen.

Nach dem Inhalt des geschlossenen Maklervertrages sollte ein geeigneter Hotelbetreiber gefunden werden, um mit diesem einen langfristigen Miet- oder Pachtvertrag vorzubereiten. Zur Vergütung der Maklerleistung vereinbarten die Vertragsparteien, dass "der Vertragspartner zu (2) … von dem Vertragspartner zu (1) für die Vermittlung eines gemeinsam zu erarbeitenden Betreibervertrages ein Honorar [erhält], das sich an der vom Betreiber an den Eigentümer des Hotels zu zahlenden Vergütung aus dem Betreibungsrecht orientiert. Bei Abschluss eines Miet-/Pacht-Vertrages wird das Honorar auf Basis von 3 % der Miete/Pacht über einen Zeitraum von 10 Jahren ermittelt; die Parteien verständigen sich dabei auf ein Gesamthonorar für die Vermittlung in Höhe von DM 300.000 ohne Berücksichtigung der gesetzlichen Mehrwertsteuer." Wegen des weiteren Vertragsinhalts wird auf Anlage K 2 Bezug genommen.

Durch die Vermittlung des Herrn B. kam ein Vertrag zwischen der GbR und der C-GmbH als Mieterin und der D-GmbH als Mitverpflichteter zustande. Aufgrund des Vertrages wurde auf dem Grundstück ein Hotel errichtet und in Betrieb genommen.

Im Verlauf der Jahre 1995 und 1996 korrespondierte B. unter verschiedenen Bezeichnungen mit der Beklagten. Es liegt u.a. ein Kurzbrief vom 04.09.1995 vor (Anlage 1 zum genannten Schriftsatz; GA III 412), in dem als Absender benannt ist:

"A-Company

Residenz .....

Deutschland, E-Stadt …".

Der Kurzbrief ist ohne Unternehmenszusatz mit "B." unterschrieben. Des weiteren liegt ein Kurzbrief vom 18.01.1996 vor (Anlage 2 zum genannten Schriftsatz; GA III 413), in dem als Absender beschrieben sind:

"A. A-Company

Unternehmensberatung

Repräsentanz Germany

Residenz ..... …".

Des weiteren findet sich dort die Bezeichnung:

"Y-Company

Holding Luxembourg".

Unterzeichnet ist das Schreiben mit B., ohne Unternehmenszusatz.

Weiterhin existiert ein Faxvorblatt vom 17.01.1996 (Anlage 3 zum genannten Schriftsatz; GA III 414), in dem als Absender "B. A. Holding Luxembourg … Residenz ..... …" angegeben ist . Weiter wird auf Faxvorblätter und Kurzmitteilungen vom 04.03.1996 (Anlage 4 zum genannten Schriftsatz; GA III 415f.); 09.12.1996 (Anlage 5 zum genannten Schriftsatz; GA III 417) und 30.09.1996 (Anlage 6 zum genannten Schriftsatz; GA III 418) sowie 13.01.1997 (Anlage 7 zum genannten Schriftsatz; GA III 419) verwiesen.

Über die Maklerleistung existieren folgende Rechnungen:

Rechnung vom 11.09.1996 (Anlage B 7) Rechnungs-Nr. ... der A-Company Luxembourg Bermuda an die Beklagte über 300.000,- DM – diese Rechnung weist einen Eingangsstempel der Beklagten auf;
Rechnung vom 11.09.1996 (Anlage B 7) Rechnungs-Nr. ... der A-Company Luxembourg Bermuda an die Beklagte über 345.000,- DM;
Rechnung vom 11.09.1996 (Anlage K 11) Rechnungs-Nr. ... der A-Company Luxembourg Bermuda mit dem Vermerk "registered in Bahamas ltd. No. ..." an die Beklagte und die GbR über 521.676,- DM – den Zugang dieser Rechnung bestreitet die Beklagte;
Rechnung vom 11.09.1996 (Anlage B 7) Rechnungs-Nr. ... der Firma F. an die Beklagte über 345.000,- DM.

Mit Schreiben vom 07.01.1997 (Anlage B 2, GA III 475), das an die "A-Company z. HD. Herrn B." gerichtet war, bat die Beklagte, die Rechnung ... "um Rechnungsdatum (Januar 1997) und Zahlungsvereinbarung zu korrigieren".

Die Beklagte beglich die Maklerforderung nicht.

Mit Schreiben vom 13.01.1998 bestellte sich Rechtanwältin I. für die "A-Company sowie Herrn B., Residenz ....., E-Stadt" und forderte die Begleichung des Maklerhonorars bis zum 31.01.1998. Sie wies darauf hin, dass sich die Mandantschaft bereit erklärt habe, "durch entsprechende Vertragsänderung eine Zahlung an die deutsche Firma [gemeint ist die Firma F.] zu akzeptieren und an diese seitens der ursprünglichen Gläubigerin abtreten zu lassen". Mit Schreiben vom 12.02.1998 wandte sie sich an den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten und setzte eine weitere Frist zur Zahlung bis zum 20.02.1998. Sie führt u.a. aus: "Auf Seiten unserer Mandantschaft ist voraussichtlich Klägerin die Firma A-Company mit Sitz in London/Großbritannien, Repräsentanz in Luxemburg,". Mit einem weiteren Aufforderungsschreiben setzte sie eine Nachfrist zum 28.03.1998 und führte aus: "Es ist richtig, dass die Firma A-Company mit Sitz in London/Großbritannien eine Forderung gegen die J-GmbH aus einer Provision hat" (vgl. Anlagen 8 - 10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 01.03.2001, GA III 420 ff.)

B. war unter der Geschäftsbezeichnung Firma F. zugleich als Vermittler für die Mieterin und die D-GmbH tätig. Der Inhalt dieses Maklervertrages ist nicht vorgetragen. Es liegt ein Schreiben der Firma F. an die D-AG vom 22.12.1997 vor, in dem sich die Firma F. auf die Vermittlung eines für die D-AG günstigen Mietvertrages beruft. Die Firma F. stellte der D-AG am 22.12.1997 eine Provision in Höhe von 399.951,60 DM in Rechnung (vgl. Anlagenkonvolut B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14.10.2007). Am 16.04.2002 schlossen die D-GmbH und die Firma F. B. einen gerichtlichen Vergleich, in dem sich die D-AG zur Zahlung von 99.987,90 DM verpflichtete.

Auf Antrag der Beklagten haben die Parteien zunächst ein Zwischenverfahren über die Stellung von Prozesskostensicherheit durchgeführt. Nach Leistung der entsprechenden Sicherheit hat das Landgericht der auf Zahlung von 521.767 DM gerichteten Klage mit Urteil vom 31.10.2000 in Höhe von 345.000 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 20.07.2001 das landgerichtliche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit zurückverwiesen, da die Frage der Parteifähigkeit der Klägerin, die von der Beklagten bestritten worden war, weiter aufzuklären sei.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei nach dem Recht der Bahamas wirksam gegründet worden. Aus der Erklärung der Firma K. (Bahamas) Ltd. vom 19.05.2000 (Anlage K 29) gehe hervor, in welcher Weise die Gründung einer der Klägerin vergleichbaren Gesellschaft in rechtsgültiger Form zu erfolgen habe. Das danach erforderliche Gründungszertifikat sei ihr erteilt worden, was durch die Kopie einer von der K. Ltd. beglaubigten Kopie eines "Certificate of Incorporation" (Anlage K 30 zum Schriftsatz der Klägerin vom 19.06.2000) und die Bestätigung der englischen Rechtsanwälte L. & Partner mit Sitz in London vom 27.10.1998 (Anlage K 18 zum Schriftsatz der Klägerin vom 23.11.1998) belegt werde. Die Klägerin hat weiter ausgeführt, sie führe ihre wesentlichen Geschäfte von den Bahamas aus. Insbesondere fänden dort die Treffen der Direktoren sowie Gesellschafterversammlungen statt, dies belegten Protokolle von Gesellschafterversammlungen (Anlage K 19 zum Schriftsatz vom 23.11.1998; Anlage K 28 zum Schriftsatz vom 19.06.2000). Die Klägerin hat weiter behauptet, sie sei unter dem Namen M. Ltd. am 26.06.1995 wirksam in Nassau/Bahamas gegründet worden. Schon bei der ersten Gesellschafterversammlung am 30.06.1995 sei beschlossen worden, den Namen des Unternehmens in "A-Company Ltd." zu ändern. Die Eintragung habe sich aber bis in das Jahr 1998 bei den zuständigen Stellen verzögert. Herr B. sei wirksam als ihr Direktor bestellt worden. Gesellschafter der Klägerin seien seit deren Gründung Frau G. und Herr H..

Das Landgericht hat die Klage durch Versäumnisurteil vom 18.12.2007 abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Einspruch eingelegt und – unter Klagerücknahme im übrigen - beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 18.12.2007 zu verurteilen, an sie 345.000 DM nebst 12 % Zinsen von 260.838 DM seit dem 31. Oktober 1995 und von weiteren 84.162 DM seit dem 15. März 1996 zu zahlen, und den Betrag in Euro auszuurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 18.12.2007 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin sei nicht in rechtsfähiger Form gegründet worden. Sie sei daher nicht parteifähig. Unter der auf den Bahamas genannten Adresse der Klägerin sei lediglich ein Büro der Firma K. bzw. deren Nachfolgerin festzustellen. Im Übrigen habe die Klägerin ihren Sitz nicht auf den Bahamas. Wegen der Tätigkeit des Direktors B. ausschließlich von Deutschland aus und unter seiner Adresse sei der Sitz nach Deutschland verlegt worden. Damit genüge sie nicht mehr den Anforderungen an eine wirksam gegründete oder bestehende Gesellschaft. Auch sei fraglich, ob der als Direktor auftretende B. überhaupt berechtigt sei, die Klägerin zu vertreten. Auch die angeblich neue Sitzadresse der Klägerin bei der Firma N. Ltd. sei nicht als Firmensitz geeignet, die Klägerin unterhalte dort allenfalls eine Briefkastenanschrift. Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin mit der Gesellschaft identisch ist, für die B. im Jahr 1995 den schriftlichen Maklervertrag geschlossen hat, und die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin gerügt.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 12.08.2008 nach Beweisaufnahme entschieden, dass die Klage zulässig sei, da die Klägerin parteifähig sei. Die Klage sei aber unbegründet, da die Klägerin bezüglich des geltend gemachten Maklerprovisionsanspruchs nicht aktivlegitimiert sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie macht geltend, das Landgericht habe seine Hinweispflicht verletzt, da es auf seine Rechtsauffassung zur mangelnden Identität zwischen Klägerin und vertragsschließender Partei bezogen auf den Maklervertrag nicht hingewiesen habe. Weiter bleibe unberücksichtigt, dass der Geschäftsführer der Beklagten, Herr O., die Zahlungsverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach nie angezweifelt habe und noch am 27.11.1996 erklärt habe, dass die Rechnung bezahlt werde. Auch das Schreiben der Beklagten vom 07.01.1997 sei als Anerkenntnis aufzufassen. Vor allem aber bestehe eine rechtliche Identität zwischen der Klägerin und der im Vertrag ausgewiesene Vertragspartnerin der Beklagten. Die am 26.06.1995 gegründete Firma M. Ltd. sei direkt nach ihrer Gründung umbenannt worden und führe nunmehr den Namen A-Company Ltd.. Dies sei am 06.07.1998 eingetragen worden. Herr B. habe den Vertrag daher nicht für ein rechtlich nicht existentes Unternehmen unterzeichnet, sondern für die Klägerin, wenn auch unter falschem Namen, hierfür gälten die §§ 177 ff. BGB entsprechend. Der Vertrag sei als schwebend unwirksamer Vertrag entstanden, der mit dem Beginn der Existenz der Klägerin wirksam geworden und nicht durch die Beklagte widerrufen worden sei. In erster Linie sei es der Beklagten auf die Kompetenz des Herrn B. angekommen. Soweit es um das Kriterium der Bestimmbarkeit des Vertragspartners gehe, sei zu bedenken, dass es nicht auf den Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses im Jahre 1998 ankomme, sondern dass die Klägerin auch später als Vertragspartei in das Rechtsverhältnis habe einrücken können. Dass dem so sei, habe die Beklagte schon dadurch zugestanden, dass der Beklagtenvertreter auf die Feststellungen des Landgerichts zu Protokoll, die Klägerin unterhalte – wie nunmehr unstreitig geworden sei – eine Repräsentanz in der Bundesrepublik Deutschland, rügelos verhandelt habe. In der Berufungsbegründung macht die Klägerin weiter geltend, dass hilfsweise zu berücksichtigen sei, dass die Ansprüche ggf. jedenfalls Herr B. zustünden, der sie an die Klägerin abgetreten habe.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 18.12.2007 zu verurteilen, 345.000 DM = 176.395,96 € nebst 12 % Zinsen von 260.838 DM seit 31.10.1995 und von weiteren 84.162 DM seit dem 15.03.1996 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bestreitet die Parteifähigkeit der Klägerin und stellt die Aktivlegitimation der Klägerin bzgl. der geltend gemachten Forderung in Abrede.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klage ist zulässig. Die Klägerin ist parteifähig, § 50 ZPO. Dies ist auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu überprüfen, § 56 ZPO.

Auf die Frage, ob die sog. Sitztheorie oder die sog. Gründungstheorie anzuwenden ist, kommt es nicht an. Die jedenfalls für die EU-Staaten, die EWR-Staaten und die USA geltende Gründungstheorie besagt, dass eine Gesellschaft, die nach dem Recht ihres Landes wirksam gegründet worden ist, auch bei Verlegung ihres Sitzes, z.B. nach Deutschland, weiterhin als wirksam gegründete Gesellschaft gilt, ohne dass es am neuen Sitz weiterer Gründungsakte bedarf. Die nach wohl weiterhin herrschender Meinung für alle anderen Staaten geltende Sitztheorie besagt, dass es im Fall der Verlegung des Sitzes einer Neugründung nach dem Recht des Landes, in dem der neue Sitz sich befindet, bedarf. Es ist indes nicht davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Sitz verlegt hätte.

Das Landgericht hat aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, dass die Klägerin nach dem Recht der Bahamas wirksam gegründet worden ist und dort nach wie vor ihren Sitz hat. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), liegen nicht vor.

Hinsichtlich der Gründung hat das Landgericht sich maßgeblich auf die ihm vorgelegten Originalunterlagen sowie den Sachvortrag gerade der Beklagten gestützt. Dem tritt diese im Berufungsrechtszug nicht konkret entgegen.

Dass der Sitz der Klägerin weiterhin auf den Bahamas liegt, hat das Landgericht einer Gesamtschau der objektiven Umstände und der Zeugenaussagen entnommen und dabei weder den geringeren Beweiswert schriftlicher Aussagen noch die Zweifel an der Authentizität zahlreicher vorgelegter Unterlagen verkannt. Die Beklagte greift die Feststellungen des Landgerichts in der Berufungserwiderung nicht konkret an, sondern beschränkt sich auf eine Wiederholung ihrer Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der schriftlichen Zeugenaussagen und einen Verweis darauf, dass der Klägerin allenfalls eine unternehmerische Tätigkeit in Deutschland zugerechnet werden könne.

Letzteres ist indes nicht der Fall. Als Sitz einer Gesellschaft ist der Ort anzusehen, an dem sie ihre tatsächliche Verwaltungstätigkeit entfaltet (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO-Kommentar, 28. Aufl., § 50 Rdnr. 9). Bei der Klägerin handelte es sich um eine sogenannte Briefkastenfirma auf den Bahamas, von der nicht ersichtlich ist, dass sie tatsächlich von Deutschland aus geführt würde. Dass sie nach ihrem Vortrag Berechtigte und Verpflichtete des dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden Geschäfts sein soll, begründet die Annahme einer Verlegung des Verwaltungssitzes ebensowenig wie die Geltendmachung der entsprechenden Forderung im vorliegenden Rechtsstreit oder die behauptete Durchführung weiterer Geschäfte außerhalb der Bahamas.

Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 652 BGB i.V.m. dem am 08.08.1995 geschlossenen Maklervertrag zu.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht Inhaberin der nach dem Maklervertrag vom 08.08.1995 vereinbarten Provisionsforderung geworden ist. Hierzu verweist der Senat auf seinen Hinweisbeschluss vom 10.09.2009. Ergänzend ist auszuführen:

Die Beklagte hat die Anspruchsinhaberschaft der Klägerin in Bezug auf die eingeklagte Forderung nicht dadurch zugestanden, dass sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01.12.1998 (GA I 68) rügelos über die "Feststellung" des Landgerichts zu Protokoll, die Klägerin unterhalte – wie nunmehr unstreitig geworden sei – eine Repräsentanz in der Bundesrepublik Deutschland, verhandelt hätte. Aus dieser Protokollpassage folgt schon nicht, dass die Aktivlegitimation der Klägerin festgestellt werden sollte. Darüber hinaus geht vor dem Hintergrund der Auseinandersetzung der Parteien zur Rechts- und Parteifähigkeit der Klägerin und zu ihrer Aktivlegitimation die Annahme der Klägerin fehl, die Beklagte habe durch Schweigen die Aktivlegitimation zugestanden. Die von ihr zitierten Textpassagen lassen weder ihrem Wortlaut nach noch im Gesamtkontext einen solchen Schluss zu. Schon in der Klageerwiderung vom 14.10.1998 (S. 5, GA I 32) hat die Beklagte die Rechtsinhaberschaft der Klägerin bestritten. Dem ist die Klägerin in der Replik vom 23.11.1998 (S. 9, GA I 60) entgegengetreten. Im Zwischenurteil des Landgerichts vom 18.05.1999 (GA I 112) ist die Frage der Aktivlegitimation als streitig behandelt worden, ebenso im Urteil des Senats vom 20.07.2001 (GA III 530), mit dem das Urteil des Landgerichts vom 31.10.2000 (GA III 350) aufgehoben worden ist. In den folgenden Jahren ist zunächst über die Parteifähigkeit der Klägerin Beweis erhoben worden und es war über Befangenheitsanträge zu entscheiden. Die Problematik der Aktivlegitimation ist aber unter Hinweis auf die Frage der Identität zwischen Klägerin und vertragsschließender Partei erneut im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.08.2007 (GA VI 1364) erörtert worden.

Die Klägerin ist nicht Partei des schriftlichen Maklervertrags vom 08.08.1995 geworden, den B. "als Chairman and CEO" der "A-Company Repräsentanz Germany und Luxembourg" unterzeichnet hat. Dass er dadurch nicht sich selbst, sondern die Klägerin hätte verpflichten wollen, war vom maßgeblichen Empfängerhorizont der GbR als Vertragspartnerin nicht erkennbar. Folge ist gem. § 164 Abs. 2 BGB, dass allein Herr B. durch den Vertrag berechtigt und verpflichtet wurde.

Im Jahr 1995 existierte unstreitig weder auf den Bahamas noch anderenorts eine Gesellschaft, die unter der Bezeichnung "A-Company" eingetragen war. Der Name der Klägerin lautete seinerzeit "M. Ltd.". Diese Bezeichnung hat Herr B. weder in der Vertragsurkunde noch in der Korrespondenz der Parteien jemals verwandt. Dafür, dass die in der Vertragsurkunde aufgeführte "Y-Company Repräsentanz Germany und Luxembourg" eine Niederlassung gerade der "M. Ltd." mit Sitz auf den Bahamas sein könnte, sprachen keinerlei Anhaltspunkte.

Die Klägerin behauptet auch nicht, die A. in Luxembourg, vertreten durch Herrn B., sei eine eigene Rechtspersönlichkeit gewesen, die er in Vertretung hätte berechtigen oder verpflichten können und deren Ansprüche später – durch Rechtsgeschäft - auf die Klägerin, die A. Ltd. Bahamas übergegangen wären.

Allerdings würde es ausreichen, wenn die Klägerin als Vertretene zwar nicht bestimmt, aber trotz falscher oder ungenauer Bezeichnung jedenfalls eindeutig bestimmbar gewesen (MünchKommBGB-Schramm, 5. Aufl., § 164, Rn. 18 f.) oder wirksam nachträglich zur Vertragspartnerin bestimmt worden wäre. Beides ist indes nicht der Fall.

(1)

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Änderung ihres Namens von "M. Ltd." in "A-Company" beschlossen hätte und lediglich eine Eintragung der Namensänderung im Register bis ins Jahr 1998 aufgeschoben worden wäre. Der Senat verweist insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Ziffer 4. am Ende), die er sich aufgrund eigener Sachprüfung zu eigen macht.

(2)

Auch sonst existieren keine Anhaltspunkte dafür, dass Herr B. die Klägerin gemeint hätte, als er als "Chairman and CEO" der "A-Company" handelte.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, deutete bis kurz vor Klageerhebung am 18.08.1998 nichts darauf hin, dass B. eine solche Zuordnung vorgenommen hätte. Er ist im Geschäftsverkehr - auch gegenüber der GbR und der Beklagten in der Korrespondenz nach Vertragsschluss – unter den unterschiedlichsten Bezeichnungen aufgetreten (A. A-Company mit verschiedenen Ortsangaben, Firma F., P.-S.A., Q.-Germany, R.- Holding Luxembourg); den bis 1998 geltenden Namen der Klägerin hat er dabei zu keiner Zeit verwandt. Er hatte keine Bedenken, für dasselbe Geschäft Rechnungen unter verschiedenen Bezeichnungen auszustellen, darunter auch ein Unternehmen "A-Company Luxembourg Bermuda" (vgl. oben zu Ziffer I.). Es ist nicht auszuschließen, dass er die GbR bewusst im Unklaren lassen wollte, wer Inhaber der Ansprüche aus dem Maklervertrag werden sollte, etwa, um einem späteren Einwand der Doppeltätigkeit vorzubeugen oder um einen Gläubigerzugriff auf die Provisionsansprüche zu erschweren, und dass, wie das Landgericht festgestellt hat, die Klägerin im Jahr 1998 gezielt ihren Namen geändert hat, um im vorliegenden Rechtsstreit als Anspruchsinhaberin auftreten zu können. Für eine solche Sichtweise sprechen auch die vorprozessualen Schreiben der Rechtsanwältin I., der ebenfalls unklar gewesen zu sein scheint, wer Inhaber der Maklerforderung war.

Damit kann nicht festgestellt werden, dass B. bei Vertragsschluss erkennbar für eine bestimmte juristische Person, bei der es sich gerade um die Klägerin gehandelt hätte, aufgetreten wäre. Aus der Sicht der GbR handelte er für sich selbst.

(3)

Die Grundsätze des sog. unternehmensbezogenen Geschäfts führen nicht dazu, dass die Klägerin als Vertragspartnerin angesehen werden könnte.

Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1984, 1347 m.w.N.) kann bei einem unternehmensbezogenen Geschäft der Grundsatz nicht gelten, dass mangels Erkennbarkeit des Vertreterwillens das Geschäft mit dem Vertreter zustande kommt (§ 164 Abs. 1 und 2 BGB). Es handelt sich dabei nicht um einen ausnahmslos geltenden Rechtssatz, sondern um eine Auslegungsregel. Ergeben die Umstände, dass ein Dritter Vertragspartner sein soll, so kommt der Vertrag mit dem Dritten zustande. Allein die Tatsache, dass ein Geschäft unternehmensbezogen ist, spricht deshalb im Zweifel dafür, dass mit dem Inhaber des jeweiligen Unternehmens abgeschlossen wird. Bei unternehmensbezogenen Geschäften, also Rechtsgeschäften im Rahmen eines Unternehmens oder im Tätigkeitsbereich eines Freiberuflers, geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass stets der tatsächliche Unternehmensinhaber Vertragspartner werden soll. Dies ist etwa anzunehmen, wenn der Ort des Vertragsschlusses (z.B. Geschäftsräume jenseits des § 56 HGB) oder hinreichende Zusätze im Zusammenhang mit der Unterschrift auf das betreffende Unternehmen hinweisen. Dasselbe gilt, wenn die vertragliche Leistung erkennbar für den Betrieb eines Unternehmens bestimmt ist (z.B. bei der Anmietung von Gewerbeflächen). Auch die Funktion des Handelnden in einem Betrieb kann die Unternehmensbezogenheit nahelegen. Es handelt sich somit bei der Auslegungsregel des unternehmensbezogenen Geschäfts nicht - wie gelegentlich vertreten wird - um eine Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip im Stellvertretungsrecht; die Offenkundigkeit ist sehr wohl erforderlich, aber es genügt, wenn offenkundig "im Namen des Unternehmens" gehandelt wird (K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, S. 121), der genaue Unternehmensinhaber oder Unternehmensträger braucht nicht benannt zu werden. Wegen des Offenkundigkeitsgrundsatzes ist indes Voraussetzung einer Zurechnung, dass das Handeln für ein Unternehmen hinreichend deutlich wird. Der Inhalt des Rechtsgeschäfts muss - gegebenenfalls in Verbindung mit dessen Umständen - die eindeutige Auslegung zulassen, dass ein Unternehmen berechtigt oder verpflichtet sein soll (Leuering/Nießen, Unternehmensbezogene Geschäfte, NJW 2007, 411; Palandt/Heinrichs, BGB-Kommentar, 69. Aufl., § 164 BGB Rdnr. 2). Der Inhaber wird auch dann berechtigt, wenn die andere Vertragspartei den Vertreter für den Inhaber hält oder sonst unrichtige Vorstellungen über den Inhaber unterhält (BGH NJW 1996, 1053, 1054 m.w.N.).

Voraussetzung der Anwendung dieser Grundsätze ist aber, dass das Geschäft einem bestimmten Unternehmen zugeordnet werden kann. Gerade daran fehlt es. Herr B. betrieb, beherrschte und/oder repräsentierte auch nach dem Vortrag der Klägerin verschiedene Unternehmen. Welches von ihnen die Maklerleistung erbringen sollte, blieb gerade unklar. Das unterscheidet die Fallgestaltung von derjenigen, die der in NJW 1996, 1053, 1054 veröffentlichten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lag.

(4)

Eine Anspruchsberechtigung der Klägerin ergibt sich nicht nach dem Grundsatz des "Geschäfts für den, den es angeht". Ein solches Geschäft liegt vor, wenn es für die Vertragsschließenden in der Regel ohne Bedeutung ist, ob der andere Teil im eigenen oder im fremden Namen handelt. Der Vertrag kommt dann, ohne dass der Vertreterwille erkennbar gemacht wird, mit dem zustande, den es angeht. Der Vertreter muss jedoch für den Vertretenen handeln wollen und dem anderen muss die Person des Vertragspartners gleichgültig sein. Solche Konstellationen werden in der Regel für Bargeschäfte des täglichen Lebens angenommen oder für den Barerwerb von beweglichen Sachen. Auf den Abschluss eines Maklervertrages der vorliegenden Art und Größenordnung können diese Grundsätze nicht übertragen werden.

(5)

Abzugrenzen ist das o.g. Rechtsinstitut von dem Fall des "offenen Geschäfts für den, den es angeht". Hier wird der Vertreterwille ausdrücklich erklärt, die Person des Vertretenen bleibt aber zunächst offen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 164 BGB Rdnr. 9). In diesen Fällen wird der noch unbekannte Vertretene berechtigt und verpflichtet, wenn die nachträgliche Bestimmung dem Vertreter überlassen wird oder vereinbarungsgemäß aufgrund sonstiger Umstände erfolgen soll (BGH NJW 1989, 164, 166 m.w.N.; 1998, 62). Eine solche ausdrückliche oder konkludente "Bestimmungsvereinbarung" zwischen der GbR und Herrn B. ist weder vorgetragen noch sonstwie ersichtlich. Dass es der GbR gleichgültig gewesen wäre, mit wem sie den Maklervertrag abschließt, kann angesichts der erforderlichen Vertrauensgrundlage, der wirtschaftlichen Bedeutung des Projekts, des möglichen Entstehens von Schadensersatzansprüchen und der steuerlichen Konsequenzen des Geschäfts nicht angenommen werden. Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 11.11.2009 in Bezug genommene Korrespondenz bestätigt diese Einschätzung.

(6)

Aus den genannten Gründen ergibt die Aktivlegitimation der Klägerin sich auch nicht aus einem Tatbestand, bei dem ein Vertreter für eine noch nicht existente juristische Person handelt, die mit Eintritt in ihre Existenz aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet wird. Zwar kommt es in dem Fall, in dem die Person des Vertretenen vereinbarungsgemäß noch nicht bestimmt ist und das Geschäft erst mit Bestimmung wirksam ist, nicht darauf an, ob der Vertragspartner lediglich noch nicht bestimmt ist oder aber noch nicht existiert (BGH NJW 1998, 62). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, da die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent bei Vertragsschluss oder zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart haben, dass der Vertragspartner der GbR später bestimmt werden sollte.

(7)

Die Aktivlegitimation der Klägerin ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Handelns unter fremdem Namen gegeben. Für die Abgrenzung zwischen dem Geschäft für den, unter dessen Namen gehandelt wird, und einem Eigengeschäft des Vertreters kommt es nicht auf die Vertretungsmacht und die Willensrichtung des Vertreters an, sondern darauf, wie die Gegenpartei das Verhalten des Handelnden auffassen durfte. Ein Geschäft des Namensträgers ist anzunehmen, wenn das Auftreten des Handelnden auf eine bestimmte andere Person oder Firma hinweist und der Geschäftspartner der Ansicht sein durfte, der Vertrag komme mit dieser Person zustande. Ein Eigengeschäft des Handelnden liegt vor, wenn die Benutzung des fremden Namens bei der anderen Partei keine falsche Identitätsvorstellung hervorgerufen hat, diese also mit dem Handelnden abschließen will. Dies ist anzunehmen, wenn der andere Teil keine konkrete Vorstellung über die Identität des Handelnden hatte, oder wenn nach Art des Geschäfts der Name und die Identität der Partei für den Abschluss und die Durchführung des Vertrages keine Rolle spielen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 164 BGB Rdn. 12).

Ein Geschäft des Namensträges liegt nicht vor, weil der von Herrn B. benutzte "fremde Name" ("A." in Luxembourg) zum Handlungszeitpunkt keiner Rechtspersönlichkeit zugeordnet werden konnte und die GbR daher nicht der Ansicht sein konnte, mit der A. Ltd. Bahamas abzuschließen. Die Bezeichnung "A. Repräsentanz … in Luxembourg" konnte bei der GbR keine Vorstellung über die Identität dieses Namensgebildes hervorgerufen, allenfalls insofern, als sie es mit dem Handelnden, der natürlichen Person B., gleichsetzte. Hinweise auf eine juristische Person, ggfls. von Herrn B. beherrscht, enthält die Firmenbezeichnung im Vertragsdokument nicht.

(8)

Soweit sich aus dem Vortrag der Klägerin ergibt, dass es von Anfang an die Intention des Herrn B. gewesen sein könnte, die später in A. Ltd. Bahamas umbenannte M. Ltd. Bahamas zu berechtigen und zu verpflichten, dass also ein sog. Handeln im eigenen Namen, aber im Interesse und für Rechnung eines anderen vorliegt, führt dies nicht zu einer Anspruchsberechtigung der Klägerin. Als Handelnder im eigenen Namen könnte hier neben Herrn B. persönlich das Unternehmen "A. Repräsentanz … Luxembourg" in Betracht kommen. Ob dies der Fall ist, kann aber dahin gestellt bleiben, weil dies nur dazu führte, dass der Handelnde die so erworbenen Rechte und Pflichten durch Abtretung nach § 398 BGB auf die Klägerin übertragen haben müsste, woran es fehlt.

Die Klägerin ist nicht durch eine Abtretung seitens Herr B. Inhaberin der Ansprüche aus dem Maklervertrag vom 08.08.1995 geworden.

In erster Instanz hat die Klägerin nicht behauptet, Herr B. habe die Forderung im Juni oder Juli 1998 auf Empfehlung von Rechtsanwalt S. vorsorglich mündlich an die Klägerin abgetreten, sondern in ihrer Stellungnahme zu dem Kostenfestsetzungsantrag der Rechtsanwälte S. pp. bemängelt, Rechtsanwalt Dr. S. habe nicht darauf hingewirkt, dass der Direktor der Klägerin aus abgetretenem Recht hätte klagen können. Der erstmalige Vortrag in der Berufungsbegründung und in dem Schriftsatz vom 11.11.2009 zu einer erfolgten Abtretung wäre gem. § 531 Abs. 2 ZPO nur zu berücksichtigen, wenn er unstreitig wäre, was nicht der Fall ist, oder wenn der Sachvortrag aufgrund eines unterbliebenen Hinweises in erster Instanz oder sonst ohne Nachlässigkeit nicht erfolgt wäre. Dies ist nicht der Fall. Wie oben dargelegt (vgl. Ziffer 1.), spielte der Problemkreis der Aktivlegitimation schon in der ersten Instanz eine Rolle, was durch den Hinweis des Landgerichts im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2007 (GA VI 1364) dokumentiert ist. Die Klägerin hat sich mit diesem Hinweis nachfolgend nicht auseinandergesetzt. Dem von der Klägerin in ihrem Berufungsschriftsatz vom 11.11.2009 (GA VII 1620) zitierten Schriftsatz vom 17.10.2007 (GA VI 1381) ist nichts Entsprechendes zu entnehmen.

Es kann daher offen bleiben, ob sich dem in der Berufungsinstanz sehr allgemein vorgetragenen Sachverhalt der Abschluss eines Abtretungsvertrages - der eine Willenserklärung auch der Klägerin erforderte - entnehmen ließe.

Die Berufung und die Klage sind nicht deswegen begründet, weil die Beklagte die von der Klägerin geltend gemachte Forderung anerkannt hätte.

Es ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte durch schriftliche oder mündliche Erklärungen zu der Provisionsforderung deren Bestehen gerade zugunsten der Klägerin hätte bestätigen oder sich rechtsverbindlich und eigenständig gerade gegenüber der Klägerin hätte verpflichten wollen. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Rechnung und welchen Gläubiger (vier Kombinationen sind denkbar, vgl. oben Ziffer I.) sich ein etwaiges Anerkenntnis bezogen hätte. Die mehrfache Rechnungsstellung durch Herrn B. und die vorprozessuale Korrespondenz der Parteien machen eine Zuordnung ein Vertragsverhältnis möglicherweise bestätigender Äußerungen von Vertretern oder Mitarbeitern der Beklagten gerade zu der Klägerin unmöglich. Der Beklagten war es schon bei Vertragsschluss, erst recht aber zum Zeitpunkt der späteren Äußerungen zu der Provisionsforderung nicht gleichgültig, an welchen Gläubiger sie zahlen sollte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 176.395,70 €