Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 94/09

G r ü n d e :

Die Beklagte ist ein Kreditinstitut in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Die Kläger sind Anleger, die mit der E. in XY einen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben. Sie verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen Verlusten, die ihnen aus dem Erwerb von Aktien der Beklagten im Zuge der Vermögensverwaltung durch die E. entstanden sind und die nach ihrem Vortrag darauf zurückzuführen sind, dass die Beklagte unrichtige Jahresabschlüsse und Pressemitteilungen veröffentlicht und ihr vorliegende Insiderinformationen über die Auswirkungen der Hypothekenkreditkrise in den Vereinigten Staaten auf ihr Unternehmen vorsätzlich verschwiegen hat.

Per Buchungstag 25. Juli 2007 kaufte die E. für die Klägerin zu 1) 5.000 Stück Aktien der Beklagten zu einem Gesamtpreis von 119.106,62 € (= 5.000 x 23,76 € + 9,62 € Xetra-Gebühren + 297,00 € Provisionen(, der nach Einbuchung der Aktien auf ihrem Wertpapierdepot bei der Bank mit Wertstellung zum 27. Juli 2007 per Lastschrift von ihrem Girokonto abgebucht wurde (Anlage K 1).

Der Wiederverkauf dieser Aktien am 03. August 2007 (Anlage K 2) erbrachte nur noch einen Nettoerlös von 59.845,14 € (= 5.000 x 12,00 € - 4,86 € Xetra-Gebühren - 150,00 € Provisionen(. Den sich daraus ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 59.261,48 € (= 119.106,62 € Kaufpreis - 59.845,14 € Verkaufserlös( verlangt die Klägerin zu 1) von der Beklagten ersetzt.

Per Buchungstag 27. Juli 2007 kaufte die E. für die Klägerin zu 2) insgesamt 3.000 Stück Aktien der Beklagten zu einem Gesamtpreis von 66.018,05 € (= 315 x 21,94 € + 2.685 x 21,95 € + 6,51 € Xetra-Gebühren + 164,69 € Provisionen(, der nach Einbuchung der Aktien auf ihrem Wertpapierdepot bei der Bank mit Wertstellung zum 31. Juli 2007 per Lastschrift von ihrem Girokonto abgebucht wurde (Anlagen K 3 und 4).

Der Wiederverkauf dieser Aktien am 03. August 2007 (Anlage K 5) erbrachte nur noch einen Nettoerlös von 35.907,08 € (= 36.000,00 € - 2,92 € Xetra-Gebühren – 90,00 € Provisionen(. Den sich daraus ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 30.110,97 € (= 66.018,05 € Kaufpreis - 35.907,08 € Verkaufserlös( verlangt die Klägerin zu 2) von der Beklagten ersetzt.

Per Buchungstag 26. Juli 2007 kaufte die E. für die Klägerin zu 3) 5.000 Stück Aktien der Beklagten zu einem Gesamtpreis von 117.890,56 € (= 5.000 x 23,50 € + 94,00 € Transaktionsgebühren + 2,81 € Clearingkosten + 293,75 € Provisionen(, der nach Einbuchung der Aktien auf ihrem Wertpapierdepot bei der Bank mit Wertstellung zum 30. Juli 2007 per Lastschrift von ihrem Girokonto abgebucht wurde (Anlage K 6).

Der Wiederverkauf dieser Aktien am 03. August 2007 (Anlage 7) erbrachte nur noch einen Nettoerlös von 59.845,14 € (= 60.000,00 € - 4,86 € Xetra-Gebühren – 150,00 € Provisionen(. Den sich daraus ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 58.045,42 € (= 117.890,56 € Kaufpreis – 59.845,14 € Verkaufserlös( verlangt die Klägerin zu 3) von der Beklagten ersetzt.

Per Buchungstag 27. Juli 2007 kaufte die E. für den Kläger zu 4) ebenfalls 5.000 Stück Aktien der Beklagten zu einem Gesamtpreis von 109.832,75 € (= 5.000 x 21,91 € + 8,87 € Xetra-Gebühren + 273,88 € Provisionen(, der nach Einbuchung der Aktien auf seinem Wertpapierdepot bei der Bank per Lastschrift von seinem Girokonto abgebucht wurde (Anlage K 8).

Der Wiederverkauf dieser Aktien am 03.08.2007 (Anlage K 9) erbrachte nur noch einen Nettoerlös von 59.845,14 € (= 60.000,00 € - 4,86 € Xetra-Gebühren – 150,00 € Provisionen(. Den sich daraus ergebenden Differenzbetrag in Höhe von 49.987,61 € (= 109.832,75 € - 59.845,14 €( verlangt der Kläger zu 4) von der Beklagten ersetzt.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägern stehe ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den International Financial Reporting Standards (IFRS) wegen Verstoßes gegen IAS 27 i.V.m. SIC-12 unter dem Gesichtspunkt einer mangelnden Konsolidierung der Zweckgesellschaften der Beklagten scheide aus, weil Bilanzierungsvorschriften wie die hier in Betracht kommenden bereits keine Schutzgesetze zugunsten des einzelnen Anlegers seien.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 331 Nr. 3a, 264 Abs. 2 Satz 3, 289 Abs. 1 Satz 5, 297 Abs. 2 Satz 4, 315 Abs. 1 Satz 6 HGB sei nicht gegeben, weil jedenfalls das für einen derartigen Anspruch erforderliche Verschulden nicht festgestellt werden könne. Die weiteren Fragen, ob der mit dem Transparenzrichtlinien-Umsetzungsgesetz vom 20. Januar 2007 eingeführte Bilanzeid (§ 37v Abs. 2 Nr. 3 WpHG i.V.m. §§ 264 Abs. 2 Satz 3, 289 Abs. 1 Satz 5, 297 Abs. 2 Satz 4, 315 Abs. 1 Satz 6 HGB), der erstmals für alle zum 31. Dezember 2007 erstellten Konzernabschlüsse Gültigkeit habe, von dem Vorstand der Beklagten auch schon für das Geschäftsjahr 2006/2007 abzulegen gewesen sei und ob die Bilanz der Beklagten tatsächlich in dem von den Klägern geltend gemachten Sinne unvollständig oder falsch gewesen sei, könnten daher im Ergebnis dahinstehen. Der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten habe jedenfalls im Hinblick auf das vorbehaltlose, von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F. erteilte Testat von der Richtigkeit seines Bilanzeides ausgehen dürfen.

Auch ein Anspruch aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG komme nicht in Betracht. Die von den Klägern beanstandete Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 erfülle bereits nicht den Tatbestand des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG. Sie beinhalte keine "Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand" der Beklagten im Sinne dieser Vorschrift, denn sie habe keinen Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens vermittelt, sondern nur wenige Eckdaten zu den von der Beklagten erwarteten Erträgen enthalten.

Weiterhin habe die Beklagten den Klägern auch nicht durch ein sittenwidriges Verhalten im Sinne von § 826 BGB einen Schaden zugefügt.

Zwar sei von der Rechtsprechung in bestimmten Fällen ein Kapitalmarktinformationsdelikt angenommen und das Handeln von Verantwortlichen börsennotierter Kapitalgesellschaften als sittenwidrig qualifiziert worden, in denen diese wider besseres Wissen grob unrichtige Mitteilungen über die Verhältnisse der Gesellschaft verbreitet hätten. Ein vergleichbarer Tatbestand könne hier jedoch nicht festgestellt werden. Die in der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 mitgeteilte Gewinnprognose habe schlicht auf den Ergebnissen des ersten Quartals 2007/2008 beruht. Die in Bezug genommenen Analysen der Rating-Agenturen G. und H. hätten vom 11. und 19. Juli 2007 datiert. Darüber hinaus habe die Beklagte detailliert aufgeführt, in welchem Umfang sie von den von G. auf die Watchlist gesetzten Tranchen betroffen gewesen sei.

Auch in der unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten als solche liege keine sittenwidrige Schädigung der Kläger. Allenfalls hätten diese einen zu hohen Preis für die infolge Missmanagements zu teuren Aktien der Beklagten bezahlt. Ein dadurch verursachter Schaden liege aber außerhalb des Schutzzwecks von § 826 BGB.

Ebenso seien die Kläger auch nicht dadurch sittenwidrig geschädigt worden, dass die Beklagte eine gebotene Information des Kapitalmarktes unterlassen habe. Insoweit sei jedenfalls kein sittliches Gebot zu erkennen, aus dem sich in seinem Umfang über die Vorschrift des § 37b WpHG hinausgehende Informationspflichten ergeben könnten, so dass einer Haftung auf dieser Grundlage jedenfalls neben dieser Vorschrift eine eigenständige Bedeutung nicht zukomme.

Schließlich könnten die Kläger auch aus § 37b WpHG keine Ersatzansprüche zu ihren Gunsten herleiten. Von einer Insiderinformation im Sinne dieser Vorschrift, zu deren unverzüglicher Veröffentlichung ein Emittent von Finanzinstrumenten verpflichtet sei, könne bei erst in der Zukunft liegenden Umständen nur dann ausgegangen werden, wenn deren Eintritt aufgrund konkreter Umstände mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei.

Das Vorliegen einer Insiderinformation in diesem Sinne hätten die Kläger jedoch nicht hinreichend dargetan. Die finanziellen Probleme der Beklagten und der dadurch ausgelöste Wertverfall ihrer Aktien beruhten auf dem Zusammentreffen des vollständigen und dauerhaften Zusammenbruchs des ABCP-Marktes einerseits und der Kappung der Handelslinien der Beklagten durch einen wichtigen Geschäftspartner am 27. Juli 2007 andererseits. Beide Umstände seien für die Beklagte vor diesem Datum noch nicht voraussehbar gewesen. Sobald sie davon erfahren habe, sei sie ihrer Verpflichtung zur Herausgabe einer entsprechenden Ad-hoc-Mitteilung schon am frühen Morgen des 30. Juli 2007 unverzüglich nachgekommen. Allein aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte selbst und über Zweckgesellschaften riskante Subprime-Investments getätigt habe, sei eine Pflicht zur Ad-hoc-Publizität nicht ausgelöst worden, denn das Engagement der Beklagten im Verbriefungsgeschäft sei öffentlich hinreichend bekannt gewesen.

Zudem hätten die Kläger auch die notwendige Kausalität zwischen einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität und dem ihnen entstandenen Schaden nicht ausreichend dargelegt. Ihrem Vortrag könne nicht entnommen werden, dass sie von einem Kauf der Aktien der Beklagten abgesehen hätten, wenn sie zuvor über die Gefährdung von deren Bonität in einer Ad-hoc-Mitteilung informiert worden wären. Die Kaufentscheidung der E. im Namen der Kläger sei gefallen, obwohl z.B. in der Zeitschrift "M." vom 20. Juni 2007 (Anlage K 27) im Gegenteil bereits zum Verkauf der Aktien der Beklagten geraten worden sei. Das zeige, dass die Kläger offenbar das mit ihrem Kauf verbundene Spekulationsrisiko auch gegen derartige Empfehlungen ganz bewusst hätten eingehen wollen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und machen insbesondere geltend: Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils seien teilweise unvollständig und falsch; darüber hinaus verstoße die Entscheidung des Landgerichts auch gegen materielles Recht.

Unvollständig seien die Feststellungen des Landgerichts deshalb, weil sich dieses nicht damit befasst habe, ob die Zweckgesellschaften der Beklagten bereits in dem ursprünglichen Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2006/2007 zu berücksichtigen gewesen seien und es bei ordnungsgemäßer Abhandlung dieser Frage zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass sich die Beklagte wegen der Abgabe eines falschen Bilanzeides durch ihren Vorstand ihnen gegenüber haftbar gemacht habe.

Soweit das Landgericht festgestellt habe, dass das für einen Anspruch auf dieser Grundlage erforderliche Verschulden des Vorstandes der Beklagten nicht festgestellt werden könnte, stütze es diese Feststellung allein damit, dass der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten sich auf das vorbehaltlose Testat der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F. habe verlassen können. Die Tatsache der Erteilung eines derartigen Testates sei jedoch streitig, so dass – soweit es für die Entscheidung darauf ankommen sollte – darüber zunächst Beweis erhoben werden müsse.

Auch mit der weiteren, von ihnen bereits in erster Instanz aufgeworfenen Frage, ob sich die Beklagte im Zusammenhang mit der Abgabe des falschen Bilanzeides wegen einer Garantieerklärung ihres Vorstandes haftbar gemacht habe, habe sich das Landgericht in seiner Entscheidung in verfahrensfehlerhafter Weise nicht auseinandergesetzt.

Zu diesen Unvollständigkeiten im Hinblick auf die von ihnen geltend gemachte Haftung der Beklagten wegen Verstößen gegen die Vorschriften über die Regelpublizität kämen weitere Lücken bei den Feststellungen des Landgerichts zur Frage des Verstoßes gegen die Vorschriften über die Ad-hoc-Publizität. Insbesondere befasse sich das Landgericht in diesem Zusammenhang nur mit der Frage der Haftung wegen der Nichtveröffentlichung einer Insiderinformation gemäß § 37b Abs. 1 WpHG, nicht aber mit dem von ihnen in gleicher Weise erhobenen Vorwurf einer unrichtigen Insiderinformation gemäß § 37c Abs. 1 WpHG.

Falsch seien die Feststellungen des Landgerichts zunächst, soweit dieses davon ausgegangen sei, dass am 27. Juli 2007 ein wichtiger Handelspartner der Beklagten seine Kreditlinien für die Beklagte gesperrt habe, sich diese daher nicht mehr habe refinanzieren können und dass die daran anschließenden Krisensitzungen am Wochenende des 28./29. Juli 2007 in die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 30. Juli 2007 gemündet seien. Nach der Berichtigung des Tatbestandes durch den Beschluss vom 21. Juli 2009 stehe fest, dass es sich bei den in diesem Zusammenhang der Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen nur um streitige und durch das Landgericht zu Unrecht als wahr unterstellte Behauptungen der Beklagten handele.

Wäre dies bereits in dem angefochtenen Urteil zutreffend berücksichtigt worden, dann wäre das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagten die Insiderinformationen, die dem Anlegerpublikum erst durch die Ad-Hoc-Mitteilung vom 30. Juli 2007 bekannt gemacht worden seien – nämlich insbesondere die erhebliche Betroffenheit der Beklagten von der Krise auf dem US-Hypothekenmarkt durch eigene Engagements und durch die Stellung von Liquiditätslinien für andere Unternehmen – dieser schon deutlich vor dem 30. Juli 2007 bekannt gewesen seien.

Besonders deutlich ergebe sich dies daraus, dass die Beklagte bereits Ende November 2006 in Verhandlungen mit der amerikanischen Versicherungsgesellschaft "K." gestanden habe, weil sie ihre Subprime-Risiken aus den beiden Transaktionen "L. II" und "L. III" in einer Gesamtgrößenordnung von rund 7 Milliarden Dollar an die Versicherung habe veräußern wollen. Darüber hinaus seien auch bei den von der Beklagten behaupteten Tranchen bereits vor dem 30.07.2007 erhebliche Downgradings und Bewertungsabschläge von Subprime-Produkten vorgenommen worden und es sei beispielsweise der Kurs des so genannten ABS-Index schon Anfang Juli 2007 deutlich eingebrochen.

Unzutreffend sei weiterhin die Annahme des Landgerichts, dass das Engagement der Beklagten im Verbriefungsgeschäfts bereits seit dem Jahre 2001 öffentlich bekannt gewesen sei. Entsprechendes sei jedenfalls mit der erforderlichen Deutlichkeit weder den Geschäftsberichten der Beklagten aus den maßgeblichen Zeiträumen noch dem von ihr selbst als Anlage K 27 zu den Akten gereichten Bericht der Zeitschrift M. vom 20. Juni 2007 zu entnehmen. Die bloße Nennung abstrakter Geschäftsvolumina im Verbriefungsgeschäft reiche dazu nicht aus; die konkret von ihr getätigten Geschäfte habe die Beklagte selbst bis heute noch nicht offen gelegt. Außerdem habe das Landgericht auch den Begriff der "öffentlichen Bekanntheit" i.S.d. § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG rechtlich falsch ausgelegt. Richtigerweise seien nur solche Tatsachen öffentlich bekannt im Sinne dieser Vorschrift, die zuvor durch eine Veröffentlichung nach der Wertpapierhandels- und Insiderverzeichnisverordnung (WpAIV) vom 13. Dezember 2004 (BGBl. I 2004, 3376) bekannt gegeben worden seien, woran es in dem hier vorliegenden Fall ohnehin gefehlt habe.

Unrichtig seien schließlich auch die Feststellungen des Landgerichts zu der angeblich fehlenden Kausalität zwischen der gebotenen Veröffentlichung des Insiderwissens der Beklagten über die von ihr eingegangenen Geschäftsrisiken und der für die Kläger von der E. getroffenen Anlageentscheidung. Diese sei keineswegs nur auf der Grundlage des Berichts der M. vom 20. Juni 2007 getroffen worden, sondern nach einer umfassenden Analyse der Fundamentaldaten der Beklagten und vor allem auch erst mit Rücksicht auf die Pressemitteilung der Beklagten vom 20. Juli 2007, mit der diese die damals am Markt bereits aufgekommenen Gerüchte über ihre finanzielle Situation wider besseres Wissen zu zerstreuen versucht habe. Rechtlich sei es außerdem schon ausreichend, wenn der Anleger nachweise, dass der Preis für die von ihm getätigte Kapitalanlage durch den die Haftung begründenden Verstoß gegen die Vorschriften über die Ad-hoc-Publizität beeinflusst worden sei. Auf einen konkreten Zusammenhang zwischen diesem Rechtsverstoß und der Kaufentscheidung komme es daher entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts ohnehin nicht an.

Hätte das Landgericht den Sachverhalt umfassend und zutreffend gewürdigt, so wäre es zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagten ihnen sowohl wegen einer Verletzung der Vorschriften über die Regelpublizität wie auch wegen Verstößen gegen die Vorschriften über die Ad-hoc-Publizität zum Ersatz des ihnen entstandenen Schadens verpflichtet sei.

Richtigerweise hafte ihnen die Beklagte sowohl aus §§ 31, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 37y, 37v Abs. 2 WpHG i.V.m. §§ 264 Abs. 2 Satz 2, 289 Abs. 1 Satz 5, 297 Abs. 2 Satz 3, 315 Abs. 1 Satz 6 HGB wegen der Abgabe eines falschen Bilanzeides wie auch aus einer in der Abgabe dieses Eides liegenden Garantieerklärung ihres Vorstandes. Darüber hinaus führe die Nichtkonsolidierung der Zweckgesellschaften in dem ursprünglichen Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2006/2007 der Beklagten - die ungeachtet des angeblich erteilten Testates der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F. auch schuldhaft erfolgt sei - auch zu einer Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG, denn bei dem Jahresabschluss der Beklagten handele es sich um eine Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand im Sinne dieser Vorschrift. Dass auch die Pressemitteilung der Beklagten vom 20. Juli 2007 eine derartige Darstellung des Vermögensstandes beinhalte, habe sie entgegen der Annahme des Landgerichts niemals geltend gemacht.

Soweit es die Vorschriften über die Ad-hoc-Publizität betreffe, ergebe sich ihr Anspruch auf Schadensersatz sowohl aus § 37b Abs. 1 WpHG, soweit die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen habe, über die ihr bereits bekannte Gefahr einer bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit zu informieren wie auch aus der in dem angefochtenen Urteil vollständig übergangenen Vorschrift des § 37 c Abs. 1 WpHG unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe der bewusst falschen oder zumindest irreführenden Pressemitteilung vom 20. Juli 2007. Der Vorstand der Beklagten habe frühzeitig über eine ganze Reihe von konkreten und nicht nur der Öffentlichkeit, sondern zum Teil sogar dem eigenen Aufsichtsrat unbekannten Informationen verfügt, über die er die Öffentlichkeit unverzüglich durch eine entsprechende Ad-hoc-Mitteilung hätte in Kenntnis setzen müssen.

Die Kläger beantragen (sinngemäß),

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin zu 1) 59.261,48 €,
an die Klägerin zu 2) 30.110,97 €,
an die Klägerin zu 3) 58.045,42 €,
an den Kläger zu 4) 49.987,61 €,

nebst Zinsen aus dem jeweils verlangten Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. August 2008 zu zahlen.

Hilfsweise bitten sie zumindest um die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO mit Rücksicht auf die vom Amtsgericht Düsseldorf am 14. August 2009 auf Antrag einiger Minderheitsaktionäre beschlossene und durch den Senat in dem darauf folgenden Beschwerdeverfahren I-6 W 45/09 durch Beschluss vom 09. Dezember 2009 bestätigte Bestellung eines Sonderprüfers bei der Beklagten, weil das zu erwartende Ergebnis der Sonderprüfung auch Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren habe. Außerdem beantragen sie die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 149 ZPO mit Rücksicht auf die kürzlich erfolgte Eröffnung des Hauptverfahrens in der Strafsache 14 KLs 6/09 gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten bei dem Landgericht Düsseldorf.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend: Wie mittlerweile bereits in zahlreichen Parallelverfahren zutreffend entschieden worden sei, stehe den Klägern ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der von ihnen durch den Kauf ihrer Aktien erlittenen Spekulationsverluste nicht zu. Im Ergebnis könne weder ein Verstoß gegen die Vorschriften über die Regel- noch gegen die Vorschriften über die Ad-hoc-Publizität festgestellt werden, so dass das angefochtene Urteil jedenfalls in seinem Ergebnis in jeder Hinsicht richtig sei.

Ein Anspruch der Kläger aus §§ 31, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 37y, 37v Abs. 2 WpHG i.V.m. §§ 264 Abs. 2 Satz 2, 289 Abs. 1 Satz 5, 297 Abs. 2 Satz 3, 315 Abs. 1 Satz 6 HGB wegen der Abgabe eines falschen Bilanzeides scheide aus einer Reihe von Gründen aus.

Zum einen seien die angeführten, erst durch das Transparentrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 20. Januar 2007 neu eingeführten Vorschriften auf das Geschäftsjahr 2006/2007 überhaupt noch nicht anzuwenden. Zum anderen setze ein Anspruch auf dieser Grundlage Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraus. Ein Verschulden ihres Vorstandes scheide aber schon deswegen aus, weil sich dieser auf das vorbehaltlose Testat der F. habe verlassen dürfen. Dass dieses tatsächlich erteilt worden sei, könnten die Kläger nicht einfach ins Blaue hinein mit Nichtwissen bestreiten.

Auf die Frage einer eventuellen Pflicht zur Konsolidierung der Zweckgesellschaften in ihren Jahresabschlüssen komme es daher für die Entscheidung jedenfalls in diesem Zusammenhang von vornherein nicht an. Dass sich das Landgericht mit dieser Frage nicht näher befasst habe, sei daher nicht zu beanstanden. Im Übrigen habe eine Pflicht zur Konsolidierung der Zweckgesellschaften auch aus den schon erstinstanzlich näher dargelegten Gründen nicht bestanden. Die Notwendigkeit einer Konsolidierung im Rahmen des Jahresabschlusses nach den IFRS richte sich nach IAS 27. Gemäß den konkretisierenden Kriterien des SIC-12 habe ein berichtendes Unternehmen eine Zweckgesellschaft nur dann zu konsolidieren, wenn die wirtschaftliche Betrachtung des Verhältnisses zwischen dem berichterstattenden Unternehmen und der Zweckgesellschaft zeige, dass das Unternehmen die Zweckgesellschaft beherrsche. Die dafür in § 10 SIC-12 genannten Beurteilungskriterien seien hier jedoch sämtlich nicht erfüllt. Insbesondere habe die Risikobewertung zum Zeitpunkt der ursprünglichen Aufstellung des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 eine Konsolidierung der Zweckgesellschaften noch nicht gerechtfertigt. Dass sich diese Bewertung später geändert und man sich daher auf den Rat von O. zur Änderung des Jahresabschlusses im Hinblick auf die Konsolidierung der Zweckgesellschaften entschlossen habe, lasse entgegen der unzutreffenden Ansicht der Kläger nicht den Rückschluss zu, dass der ursprüngliche Jahresabschluss deshalb falsch gewesen sein müsse. Erst recht könne darin kein nachträgliches Schuldanerkenntnis im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des ursprünglichen Jahresabschlusses gesehen werden.

Auch die Frage einer möglichen Haftung unter dem Gesichtspunkt einer Garantieerklärung ihres früheren Vorstandes durch die Abgabe eines falschen Bilanzeides stelle sich daher von vornherein gar nicht erst. Ebenso komme mangels Unrichtigkeit des Jahresabschlusses auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht in Betracht, wobei ein Anspruch auf dieser Grundlage zusätzlich aber auch deshalb ausscheide, weil die Kläger die notwendige Kausalität zwischen ihrer Kaufentscheidung und dem behaupteten Verstoß gegen die Bilanzierungsvorschriften nicht dargelegt hätten und es außerdem an dem notwendigen Verschulden fehle.

Ein Anspruch aus § 37c Abs. 1 WpHG wegen der Veröffentlichung einer unrichtigen Insiderinformation sei ebenfalls nicht gegeben. Die Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 sei nicht unrichtig gewesen, sondern habe ihren damaligen Kenntnisstand zutreffend wiedergegeben. Außerdem handele es sich dabei bereits überhaupt nicht um eine Ad-hoc-Mitteilung im Sinne von § 37c Abs. 1 WHG . Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf derartige Pressemitteilungen komme nicht in Betracht. Entgegen der Rechtsauffassung der Kläger sei zudem auch bei einem Anspruch auf der Grundlage der §§ 37 b und c WpHG stets die Kausalität zwischen der gerügten Verletzung von Publizitätspflichten und der Kaufentscheidung des anspruchsstellenden Anlegers in vollem Umfang darzulegen.

Zutreffend sei das Landgericht schließlich auch zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Anspruch aus § 37c Abs. 1 WpHG wegen Unterlassens der unverzüglich gebotenen Veröffentlichung von Insiderinformationen nicht in Betracht komme. Insiderinformationen in dem dafür erforderlichen Sinn hätten ihr – der Beklagten – nicht vorgelegen. Ihr Geschäftsmodell und insbesondere ihr Engagement auch im Geschäft mit verbrieften Forderungen seien allgemein bekannt gewesen. Die unmittelbaren Auslöser für die sie bedrohende Existenzkrise seien ihr aber vor dem 27. Juli 2007 auch selbst noch nicht bekannt gewesen. Weder aus ihrer eigenen Portfoliozusammensetzung noch aus derjenigen des R-Conduits seien zu einem früheren Zeitpunkt nennenswerte Risiken zu erkennen gewesen. Zwischen den Entwicklungen auf dem US-Hypothekenmarkt und den für sie bestehenden Geschäftsrisiken habe zwar ein gewisser, wenn auch nur mittelbarer Zusammenhang bestanden. Wegen des guten Ratings ihrer Papiere, wegen ihrer günstigen Eigenkapitalausstattung und wegen ihrer Refinanzierungsmöglichkeiten habe sie aber nicht davon ausgehen müssen, dass die Probleme in den USA in einem nennenswerten Umfang auch auf ihr eigenes Unternehmen durchschlagen könnten. Insbesondere mit der Sperrung ihrer Kreditlinien durch die P. am 27. Juli 2007 und mit dem dauerhaften Zusammenbruch des ABCP-Marktes, ohne die es zu der existenzbedrohenden Krise in der Zeit ab dem 27. Juli 2007 nie gekommen wäre, habe sie nach den Umständen in keiner Weise rechnen können.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Die Kläger können von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatz für ihre Verluste aus dem Erwerb von Aktien der Beklagten kurz vor deren Beinahe-Zusammenbruch in den letzten Tagen des Monats Juli 2007 verlangen.

Ein Schadensersatzanspruch der Kläger ergibt sich zunächst nicht aus einem Verstoß gegen die Vorschriften über die Regelpublizität in dem ursprünglichen Geschäftsbericht der Beklagten für das vom 01. April 2006 bis zum 31. März 2007 dauernde Geschäftsjahr 2006/07.

1. Ein derartiger Anspruch ist zunächst nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Vorschriften über die Buchführungs- und Bilanzierungspflichten nach dem Handelsgesetzbuch oder nach den internationalen Rechnungslegungsstandards herzuleiten.

Zu Recht hat schon das Landgericht darauf abgestellt, dass jedenfalls diese Vorschriften als solche - zu strafrechtlichen Sanktionsnormen in diesem Zusammenhang siehe nachstehend Ziffer I 3 - bereits keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen, so dass eine Haftung schon aus diesem Grunde ausscheidet. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Juli 1964 – Ib ZR 208/62 – (DB 1964, 1585 = BB 1964, 1273), in der dies für die damals allein bedeutsamen Vorschriften der §§ 238 ff., 264 HGB ausdrücklich entschieden worden ist, gilt trotz vereinzelt geäußerter Zweifel zumindest im Hinblick auf bilanzrechtliche Strafvorschriften (BGH WM 1994, 896 ff = juris Rn 26) nach der zutreffenden, in der Rechtsprechung einhelligen und in der Literatur zumindest überwiegend vertretenen Ansicht bis heute unverändert fort (vgl. die Nachweise bei Fleischer ZIP 2007, 97 ff., 103 Fn 93; Nachweise zur Gegenansicht z.B. bei BGH WM 1994, 896 ff = juris Rn 27; a.A. hinsichtlich des § 264 Abs. 2 HGB z.B. Ekkenga, ZIP 2004, 781 ff. 788 f. und 793 und speziell für die Rechnungslegung nach den IFRS Schnorr, ZHR 170, 9 ff.).

2. Ein Anspruch der Kläger ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 39 Abs. 1 Nr. 3 BörsG a.F., 65 BörsZulV a.F.

Die genannten Vorschriften sind durch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (TUG) vom 05. Januar 2007 (BGBl. I 2007, S. 10) mit Wirkung zum 20. Januar 2007 aufgehoben worden. Auch davon abgesehen geben sie für den geltend gemachten Ersatzanspruch der Kläger nichts her. Gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 3 BörsG a.F. war allerdings der Emittent von zugelassenen Wertpapieren verpflichtet, das Publikum und die Zulassungsstelle über sich und die zugelassenen Wertpapiere angemessen zu unterrichten. Wie diese Unterrichtung zu erfolgen hatte, ergab sich aus den §§ 63 - 67 und § 70 BörsZulV a.F. (Schäfer/Hamann/Gebhardt, Kapitalmarktgesetze, 2. Auflage, § 39 BörsG a.F. Rn 20). Gemäß § 65 BörsZulV a.F. gehörte dazu unter anderem, dass dem Publikum der Jahresabschluss und der Lagebericht unverzüglich zur Verfügung zu stellen war. Inhaltliche Anforderungen an dessen Richtigkeit waren an dieser Stelle aber ohnehin nicht geregelt.

3. Ebenso kann ein Anspruch der Kläger auch nicht aus §§ 31, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 37y, 37v Abs. 2 WpHG i.V.m. §§ 264 Abs. 2 Satz 2, 289 Abs. 1 Satz 5, 297 Abs. 2 Satz 3, 315 Abs. 1 Satz 6 HGB oder aus §§ 31, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 331 Nr. 3a, 264 Abs. 2 Satz 3, 289 Abs. 1 Satz 5, 297 Abs. 2 Satz 4, 315 Abs. 1 Satz 6 HGB unter dem Gesichtspunkt eines falschen Bilanzeides hergeleitet werden.

Unabhängig von der wiederum jedenfalls nicht zweifelsfreien Frage nach der Schutzgesetzqualität zumindest der §§ 37v ff. WpHG sind die jedenfalls die meisten von den Klägern in diesem Zusammenhang zu ihren Gunsten angeführten Vorschriften auf den hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalt schon zeitlich noch nicht anzuwenden. Nur die genannten §§ 37v ff. WpHG sind zeitgleich mit dem Außerkrafttreten der vorstehend zu Ziffer I 2 genannten Vorschriften bereits unmittelbar mit Wirkung am 20. Januar 2007 in Kraft getreten. Die §§ 264 Abs. 2 Satz 3, § 289 Abs. 1 Satz 5, § 297 Abs. 2 Satz 4, § 315 Abs. 1 Satz 6, § 331 Nr. 3 und 3a HGB, durch die der sog. Bilanzeid in das Gesetz eingeführt und dessen unrichtige Abgabe überdies durch den Gesetzgeber unter Strafe gestellt worden ist (§ 331 Nr. 3a HGB n.F.), sind dagegen gemäß Art. 62 EGHGB i.d.F. des TUG erstmals auf Jahres- und Konzernabschlüsse sowie Lageberichte und Konzernlageberichte und Halbjahresfinanzberichte sowie Zwischenabschlüsse und Konzernzwischenabschlüsse für das nach dem 31. Dezember 2006 beginnende Geschäftsjahr anzuwenden. Der hier im Streit stehende Jahres-Konzernabschluss der Beklagten betrifft aber das bereits seit dem 01. April 2006 laufende Geschäftsjahr 2006/07. Auf ihn sind die genannten Vorschriften daher noch nicht anzuwenden. Tatsächlich sind sie auf diesen Jahresabschluss auch noch nicht angewandt worden, denn wie sich aus einem Vergleich der teilweise aus den Akten und teilweise über das Internet öffentlich zugänglichen Jahresabschlüsse der Beklagten ergibt, ist ein – auf der Seite 210 des entsprechenden Konzerngeschäftsberichtes abgedruckter – Bilanzeid offenkundig erst für das Geschäftsjahr 2007/08 erstmalig abgegeben worden.

4. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Regelpublizität im Zusammenhang mit dem Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2006/07 ergibt sich schließlich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG oder i.V.m. § 331 Nr. 2 HGB wegen einer unrichtigen oder verschleiernden Wiedergabe der Verhältnisse der Beklagte in dem ursprünglichen (Konzern-)Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2006/07.

Bei den §§ 400 Abs. 1 Nr. 1 und 331 Abs. 1 Nr. 2 HGB handelt es sich allerdings um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGHZ 149, 10 ff. = BGH WM 2001, 2062 ff. = juris Rn 29 zu § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 331 HGB Rn 8 zu § 331 HGB), auf die Schadensersatzansprüche von Anlegern grundsätzlich gestützt werden können.

Welche dieser beiden, in ihrem Wortlaut miteinander weitgehend identischen Vorschriften hier Anwendung finden kann, hängt zunächst davon ab, ob der von den Klägern zur Begründung ihrer Ansprüche vorrangig herangezogene § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hier nicht durch den teilweise spezielleren § 331 HGB verdrängt wird (so z.B. MüKo AktG/Kropff, 2. Auflage, § 400 AktG Rn 1 und 20). Ob ein derartiges Spezialitätsverhältnis tatsächlich gegeben ist, kann allerdings offen bleiben, da vorliegend die Voraussetzungen beider Vorschriften im Ergebnis nicht festgestellt werden können.

Beide Vorschriften setzen nämlich gleichermaßen voraus, dass die Verhältnisse der Gesellschaft in einer Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand – so § 400 AktG – bzw. in einem Konzernabschluss - so § 331 Nr. 2 HGB – unrichtig oder verschleiernd dargestellt werden. Davon ist hier jedoch nicht auszugehen.

a) Der ursprüngliche (Konzern-)Geschäftsbericht der Beklagten für das Geschäftsjahr 2006/07 war nicht deshalb unrichtig oder verschleiernd im Sinne des § 331 Nr. 1a HGB, weil darin die von der Beklagten für ihre Geschäftszwecke eingesetzten Zweckgesellschaften insbesondere des R-Conduits nicht konsolidiert worden sind. Die Kläger haben einen Verstoß gegen die maßgeblichen Vorschriften des internationalen Bilanzrechts bereits nicht hinreichend dargelegt.

aa) Die Bilanzierung von Anteilen an Tochterunternehmen und assoziierten Unternehmen im Rahmen der IFRS ist in der Europäischen Union in den IAS 27 geregelt. Die IAS 27 werden durch diverse verbindliche Interpretationen des Standing Interpretations Committee (SIC) ergänzt, die jeweils im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden und auf die sich daher auch die mittelbare Verweisung in § 315a Abs. 1 HGB bezieht. Zu diesen Ergänzungen gehören unter anderem die SIC 12, die besondere Vorschriften über die Konsolidierung von Zweckgesellschaften enthalten (ABl. EG Nr. L 261 vom 13. Oktober 2003 = Anlage K 31). Die Beantwortung der Frage, ob nach den danach vor allem maßgeblichen §§ 8 – 10 SIC 12 die Konsolidierung einer bestimmten Zweckgesellschaft geboten ist, erfordert eine komplexe Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls, bei deren Durchführung dem damit befassten Wirtschaftsprüfer ein erheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt ist.

Wie den ausführlichen, von den für das Vorliegen eines unrichtigen Jahresabschlusses darlegungs- und beweispflichtigen Klägern nur pauschal und daher unzureichend bestrittenen und jedenfalls der sekundären Darlegungslast der Beklagten genügenden Darlegungen in deren Schriftsatz vom 15. April 2009 - dort Seiten 4 bis 7 - und in der Berufungserwiderung vom 02. Dezember 2009 - dort Seiten 8 bis 11 - zu entnehmen ist, sprachen bei der Ausübung dieses Beurteilungsspielraums jedenfalls zum Zeitpunkt der Aufstellung des ursprünglichen Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006/07 eine ganze Reihe der maßgeblichen Faktoren nicht für, sondern gerade gegen eine Konsolidierung der Gesellschaften des R-Conduits in der Bilanz der Beklagten.

Vor dem Hintergrund dieser Faktoren ist die mit der Prüfung des ursprünglichen Jahresabschlusses der Beklagten für dieses Geschäftsjahr befasste Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F. unwiderlegt ohne Überschreitung des ihr zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraumes zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Konsolidierung der Zweckgesellschaften jedenfalls zu dem damaligen Zeitpunkt noch nicht erforderlich war und hat deshalb dem Konzernabschluss der Beklagten für dieses Geschäftsjahr den erforderlichen Bestätigungsvermerk erteilt (vgl. Seite 217 des Geschäftsberichts für dieses Geschäftsjahr in der ursprünglichen Fassung vom 04. Juni 2007; vollständig veröffentlicht im Internet; erneut unter Angabe auch des ursprünglichen Datums außerdem übernommen in die geänderte Fassung vom 15. Februar 2008 = Anlage B 21). Die Erteilung des Bestätigungsvermerks der F. ist durch dessen Abdruck in dem Geschäftsbericht ausreichend belegt. Das dennoch nur pauschale Bestreiten seiner Erteilung mit Nichtwissen durch die Kläger ist deshalb nicht zulässig.

bb) Entgegen der Ansicht der Kläger ist ein abweichendes Ergebnis auch nicht aus der Tatsache zu entnehmen, dass der Geschäftsbericht der Beklagten für das Geschäftsjahr 2006/07 in der Folgezeit rückwirkend geändert worden ist und eine solche rückwirkende Änderung nur im Zuge einer Fehlerkorrektur gemäß §§ 43 ff. IAS 8 zulässig sei, so dass aus der Vornahme der Fehlerkorrektur als solche bereits geschlussfolgert werden könne, dass der ursprüngliche Geschäftsbericht unrichtig gewesen sein müsse.

Abgesehen von der ohnehin geringen Beweiskraft einer derart indirekten Argumentation weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass gemäß §§ 14 ff. IAS 8 im Falle einer Änderung der Bilanzierungs- und Bewertungsmethode durchaus auch eine rückwirkende Anpassung der Bilanz ohne das gleichzeitige Vorliegen eines Fehlers in Betracht kommt. Die weitere Rechtsfrage, ob die nachträgliche Konsolidierung der Zweckgesellschaften eine Änderung der Bilanzierungs- oder Bewertungsmethode im Sinne dieser Vorschriften darstellt so die Beklagte - oder nicht - so die Kläger - braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn zum einen lässt die Tatsache, dass jemand ex post davon ausgeht, einen Fehler gemacht zu haben, logisch ohnehin keinen eindeutigen Rückschluss darauf zu, ob er den von ihm angenommenen Fehler auch tatsächlich gemacht hat und zum anderen ist auch jedenfalls nicht auszuschließen, dass zumindest die Wirtschaftsprüfer eine nachträgliche Anpassung des Jahresabschlusses für bilanzrechtlich zulässig gehalten haben, selbst wenn sie nach anderer oder sogar überwiegender, in der bilanzrechtlichen Literatur vertretener Auffassung als unzulässig anzusehen sein sollte.

b) Selbst wenn trotz alledem tatsächlich doch eine objektive Unrichtigkeit des ursprünglichen Konzernabschlusses der Beklagten für das Geschäftsjahr 2006/07 vorgelegen haben sollte, muss in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen werden, dass sich der Vorstand der Beklagten im Hinblick auf die Beurteilung der Frage einer eventuellen Konsolidierungspflicht der Zweckgesellschaften auf den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk der F. verlassen durfte und daher jedenfalls der für die Verwirklichung der Straftatbestände des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG und § 331 Nr. 2 HGB notwendige Vorsatz nicht festgestellt werden kann.

Grundsätzlich wird man zwar nicht stets davon ausgehen können, dass ein Verschulden des Vorstandes ausgeschlossen ist, wenn ein Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers erteilt wurde, denn jedenfalls in solchen Fällen, in denen die Unrichtigkeit eines Jahresabschlusses diesem sozusagen "auf die Stirn geschrieben" steht, kann auch die Existenz eines Bestätigungsvermerks den Vorstand nicht automatisch entlasten. Angesichts des hier – wie dargelegt – erheblichen Beurteilungsspielraumes im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Konsolidierung der Zweckgesellschaften und angesichts des gleichzeitigen Fehlens greifbarer Indizien dafür, dass der Vorstand konkrete Tatsachen kannte, die eine derartige Konsolidierung auch schon in dem ursprünglichen Abschluss für das Geschäftsjahr 2006/07 hätten als zwingend erforderlich scheinen, muss aber jedenfalls im konkreten Fall die Existenz des Bestätigungsvermerks ausreichen, um einen Vorsatz des Vorstandes der Beklagten – den sich diese im Rahmen einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. Nr. 1 AktG gemäß § 31 BGB als eigenes Verschulden zurechnen lassen müsste – im Ergebnis auszuschließen.

c) Auf die zwischen den Parteien ebenfalls streitige Frage der Kausalität zwischen der Veröffentlichung des Jahresgeschäftsberichts für das Geschäftsjahr 2006/07 und dem Entschluss der E. zur Anschaffung von Aktien der Beklagten für die Kläger kommt es nach alledem ebenfalls nicht an.

II.

Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich weiterhin auch nicht aus einem Verstoß der Beklagten gegen die Vorschriften des WpHG über die Ad-hoc-Publizität.

1. Ein Schadenersatzanspruch der Kläger aus § 37 c Abs. 1 Nr. 1 WpHG besteht nicht.

a) Nach dieser Vorschrift haftet der Emittent börsenzugelassener Finanzinstrumente, der eine falsche Insiderinformation veröffentlicht, einem Dritten auf Ersatz des Schadens, der diesem dadurch entsteht, dass er auf die Richtigkeit dieser Information vertraut, wenn er die Finanzinstrumente nach der Veröffentlichung erwirbt und er bei dem Bekanntwerden der Unrichtigkeit der Insiderinformation noch Inhaber der Finanzinstrumente ist.

b) Ein Anspruch auf dieser Grundlage scheidet aber schon deshalb aus, weil es sich bei der Pressemitteilung der Beklagten vom 20. Juli 2007 - auf die eine Haftung insoweit allenfalls gestützt werden könnte - bereits nicht um eine Ad-hoc-Mitteilung im Sinne des § 15 WpHG gehandelt hat (Senat, Urteil vom 10. September 2009, I-6 U 14/09, S. 18 f.; ebenso z.B. auch der 9. Zivilsenat in seinem Urteil vom 29. Juni 2009, I-9 U 219/08, S. 20 und der 15. Zivilsenat in seinem Urteil vom 27. Januar 2010, I-15 U 230/09, Seite 11).

Denn die Veröffentlichung beider Mitteilungen erfolgte entgegen der gemäß § 15 Abs. 7 WpHG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 a WpAIV ausdrücklich vorgeschriebenen Kennzeichnung jeweils als (einfache) Pressemitteilung und auch sonst ohne Beachtung des in § 15 WpHG i.V.m. den §§ 3a - 9 WpAIV geregelten und für die Veröffentlichung von Insiderinformationen gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Verfahrens (vgl. Assmann/U.H. Schneider/Assmann, WpHG, 5. Auflage, § 15 WpHG Rn 246 ff.).

c) Eine analoge Anwendung des § 37c WpHG auf einfache Pressemitteilungen der hier in Frage stehenden Art kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die Voraussetzung einer analogen Anwendung der Vorschrift auf den von den Klägern geltend gemachten Sachverhalt wäre (ebenso der 15. Zivilsenat, Urteil vom 27. Januar 2010, I-15 U 230/09, Seite 11 f. mit ausführlicher Begründung, der sich der Senat in vollem Umfang anschließt).

2. Der Anspruch der Kläger kann auch nicht aus § 37 b Abs. 1 Nr. 1 WpHG hergeleitet werden.

a) Nach dieser Vorschrift haftet der Emittent börsenzugelassener Finanzinstrumente, der eine Insiderinformation im Sinne des § 13 WpHG, die ihn unmittelbar betrifft, nicht oder nicht rechtzeitig veröffentlicht, einem Dritten auf Ersatz des Schadens, der diesem dadurch entsteht, dass er auf die Richtigkeit dieser Information vertraut, wenn er die Finanzinstrumente nach der Veröffentlichung erwirbt und er bei dem Bekanntwerden der Unrichtigkeit der Insiderinformation noch Inhaber der Finanzinstrumente ist.

Ein Anspruch auf dieser Grundlage setzt also eine Pflicht der Beklagten zum Tätigwerden im Sinne der Ad-hoc Publizität voraus. Dabei ergeben sich Art und Umfang der Veröffentlichungspflicht des Emittenten aus § 15 WpHG. Die Haftung gemäß § 37 b WpHG beruht auf dem Gedanken, dass während einer Desinformationsphase die Preisbildung am Markt gestört ist. Diese Phase beginnt in dem Zeitraum, in dem eine Ad-hoc-Mitteilung hätte veröffentlicht werden müssen und endet dann, wenn die nicht veröffentlichte Insiderinformation durch eine Ad-hoc-Mitteilung des Emittenten oder durch ein Einsickern in den Markt bekannt wird (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, WpHG, 5. Auflage, §§ 37b, c WpHG Rn 42 a).

Das zum Schadenersatz verpflichtende Unterlassen beginnt allerdings nicht bereits in dem Moment, in dem der Emittent von der Insiderinformation Kenntnis erlangt, sondern erst dann, wenn der Zeitraum für eine unverzügliche Veröffentlichung dieser Information gemäß § 15 Abs.1 WpHG verstrichen ist (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., §§ 37 b, c WpHG Rn 43 a m.w.N.). Dem Emittenten wird also eine Prüfungsfrist zugebilligt. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen ist der Anspruchsteller (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., §§ 37 b, c WpHG Rn 61 a m.w.N.). Darzutun ist neben dem Vorliegen einer den Emittenten unmittelbar betreffenden Insiderinformation deren fehlende, beziehungsweise nicht unverzügliche Veröffentlichung. Den Emittenten treffen dabei sekundäre Darlegungslasten hinsichtlich der aus seiner Sphäre stammenden Umstände, wohingegen die Informationen hinsichtlich von außen stammenden Insiderinformationen dem Anspruchsteller in der Regel zugänglich sind, sodass er imstande sein sollte, dazu ohne Hilfe des Emittenten vorzutragen (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., §§ 37b, c WpHG Rn 61 a). Für das Vorliegen eines Befreiungstatbestandes gemäß § 15 Abs. 3 WpHG und das fehlende Verschulden im Rahmen einer Haftung nach § 37c WpHG ist somit der Emittent darlegungs- und beweisbelastet (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., §§ 37b, c WpHG Rn 61d und 66).

b) Ob die Beklagte nach diesen Grundsätzen vor dem 27. Juli 2007 dazu verpflichtet war, im Wege der Ad-hoc-Publizität weitergehende Informationen über die Zusammensetzung ihres eigenen Portfolios an verbrieften Wertpapieren sowie des Portfolios der Zweckgesellschaften des R-Conduits und über die Höhe der von ihr übernommenen Liquiditätslinien zu veröffentlichen, als sie bereits aus den Jahresabschlüssen der Gesellschaft allgemein bekannt waren, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Auch die zwischen den Parteien streitigen Fragen im Zusammenhang mit der Kausalität des Fehlens einer entsprechenden Ad-hoc-Mitteilung und der Kaufentscheidung der E. für die Kläger können im Ergebnis dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn in dem genannten Zeitraum publikationsfähige Insiderinformationen in dem genannten Sinne vorgelegen haben sollten, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte deren sich erst aus der unmittelbaren Zuspitzung der Subprime-Krise auf dem deutschen Markt ergebende Kursrelevanz erkennen konnte und in diesem Zusammenhang vorsätzlich oder grob fahrlässig ihre Mitteilungspflichten verletzt hat, § 37 b Abs.2 WpHG.

aa) Nach der gesetzlichen Definition ist eine Insiderinformation eine konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf die Insiderpapiere selbst beziehen und die geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen.

aaa) Eine Insiderinformation in diesem Sinne kann demnach zunächst nur eine konkrete Information sein, d.h. sie muss so bestimmt, also spezifisch, sein, dass sie auf ihre potentielle Kurserheblichkeit überprüft werden kann (Assmann/U.H.Schneider/Assmann, a.a.O., § 13 WpHG Rn 8). Auch muss sich die Information auf konkrete Tatsachen oder Umstände beziehen, da Werturteile, Ansichten und Meinungen einer Verifizierung nicht zugänglich sind (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., § 13 WpHG Rn 13 m.w.N.). Da nur präzise Umstände von dem Tatbestand erfasst werden, genügen nur konkrete Umstände, die bereits vorliegen oder solche, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, mithin also bei Bestehen einer Eintrittswahrscheinlichkeit von 50 %, oder mehr davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft vorliegen werden (BGH WM 2008, 641, 644 = juris Rn 20, 25).

bbb) Die von der Klägerin als pflichtwidrig unterlassen angesehenen Detailinformationen über die Subprime-Anteile im Portfolio der Beklagten und der mit ihr im Zusammenhang stehenden Zweckgesellschaften mögen sich zwar als konkrete Umstände im Sinne der vorstehend wiedergegebenen Definition darstellen.

Auch handelte es sich jedenfalls teilweise um noch nicht öffentlich bekannte Tatsachen. Denn dem ursprünglichen Geschäftsbericht der Beklagten für das Geschäftsjahr 2006/07 und den Geschäftsberichten für die vorhergehenden Jahre ist zwar jeweils zu entnehmen, dass die Beklagte in dem dort jeweils seinem abstrakten Volumen nach angegebenen Umfang in dem Geschäftsbereich "(verbriefte) internationale Kreditportfolios" tätig ist, nicht aber die genaue Zusammensetzung dieser Engagements und der darin enthaltene Subprime-Anteil.

Ebenso stellen die von den Klägern eingeforderten Angaben schließlich auch – zumindest soweit sie sich auf ihr eigenes Portfolio beziehen – auf die Beklagte selbst bezogene Informationen im Sinne des § 13 WpHG dar. Dass sie aber auch schon zu dem Zeitpunkt, an dem die von den Klägern verlangte Ad-hoc-Mitteilung hätte veröffentlicht werden müssen, generell oder nach den konkreten Umständen in einem in seinem Informationsgehalt über den Umfang der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 hinausgehenden Umfang vom Anlegerpublikum als maßgeblich angesehen wurden und daher eine Eignung zur erheblichen Beeinflussung des Aktienkurses der Beklagten hatten, lässt sich ebensowenig feststellen wie die darüber hinaus erforderliche Kenntnis der Beklagten von einer derartigen Kursrelevanz.

bb) Maßgeblich ist nämlich insoweit die Ex-ante-Perspektive (BGH, Beschluss vom 27.01.2010- 5 StR 224/09 - = BeckRS 2010 04982, Seite 7). Heute vorliegende Erkenntnisse mögen zwar die Annahme rechtfertigen, dass die damalige Einschätzung der Beklagten, sie habe keine substantiellen Auswirkungen der Subprime-Krise zu befürchten, objektiv falsch gewesen ist. Für den hier verfolgten Anspruch kommt es indes nicht entscheidungserheblich darauf an, ob es bei der Beklagten zu Fehleinschätzungen oder Managementfehlern insbesondere im Bereich der Risikovorsorge gekommen ist. Entscheidend ist allein, ob es die Beklagte vorsätzlich oder grob fahrlässig unterlassen hat, Informationen über den Umfang ihrer Engagements im Wege der Ad-hoc Mitteilung zu veröffentlichen.

cc) Das setzt zunächst voraus, dass eine Pflicht der Beklagten zur Veröffentlichung dieser Daten überhaupt bestanden hat.

aaa) Eine generelle Pflicht hierzu bestand nicht. Ein allgemeinverbindlicher und vollständiger Katalog publizitätspflichtiger Insiderinformationen lässt sich nicht aufstellen. Betrachtet man z.B. die in dem (über das Internet über www.bafin.de erhältlichen) Emittentenleitfaden der BaFin (Stand: 28. April 2009) auf den Seiten 56 f. und enthaltenen Beispiele und Empfehlungen, so fällt auf, dass ein erhebliches Preisbeeinflussungspotential nur für konkrete und massive Ereignisse bejaht wird, z.B. für wesentliche Änderungen der Ergebnisse der Jahresabschlüsse oder Zwischenberichte, eine bevorstehende Zahlungseinstellung oder Überschuldung sowie erhebliche außerordentliche Aufwendungen nach Großschäden.

Die konkrete Zusammensetzung der Investments im Geschäftsbereich "internationale Verbriefungen" lässt sich keinem der Beispiele zuordnen. Dies steht zwar der Annahme einer Veröffentlichungspflicht nicht prinzipiell entgegen. Insoweit hat der Senat aber zu berücksichtigen, dass unstreitig der Subprime-Anteil in den Portfolien nach damals gängiger Auffassung und Einschätzung für das in dem konkreten Investment liegende Risiko nicht von besonderer Aussagekraft war. Die gesamte Branche, unter anderem Banken, Wirtschaftsprüfer und die Bankenaufsicht, orientierte sich hinsichtlich der Einschätzung vor allem des Ausfallrisikos in erster Linie an den Bewertungen durch die Rating-Agenturen. Dem entsprechend hat die Beklagte - wie erwähnt - in ihren Geschäftsberichten bis einschließlich 2006/07 zu ihrem eigenen Engagement Angaben stets zusammen mit der Bonitätsstruktur bzw. der Ratingklasse gemacht und dabei betont, dass sie in "breit diversifizierte Portfolios verschiedener Assetklassen investiere" und ihre Investments ganz überwiegend "Investmentgrade geratet" seien.

Hinsichtlich der Zweckgesellschaften des R-Conduits könnte überdies sogar zweifelhaft sein, ob die Beklagte zu deren Engagement überhaupt Angaben hätte machen dürfen. Denn es handelt sich bei den Zweck- oder Ankaufsgesellschaften unstreitig weder um Tochtergesellschaften der Beklagten noch um in deren Struktur integrierte Unternehmen, sondern um rechtlich selbständige Gesellschaften. Rechtlich verbunden war die Beklagte mit den Zweckgesellschaften lediglich mittelbar über die Beratungsmandate der Q. und die Gewährung von Kreditlinien.

bbb) Ob die Beklagte in Ansehung der konkreten Umstände dennoch verpflichtet gewesen sein könnte, die von den Klägern verlangten Informationen zu veröffentlichen, kann offen bleiben. Denn es lässt sich jedenfalls die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes in diesem Zusammenhang nicht feststellen. Dieser würde nämlich voraussetzen, dass die tatsächlich eingetretene, weitere Entwicklung aus damaliger Sicht nicht nur als entfernte Möglichkeit denkbar war, sondern dass der Beklagten die dramatische, sie in ihrer Existenz gefährdende Zuspitzung der Lage einschließlich der Auswirkung auf ihr Geschäftsergebnis, als bereits zum damaligen Zeitpunkt ernsthaft in Betracht kommend erscheinen musste. Dies lässt sich jedoch nicht feststellen.

f) Der Beklagten war zwar, wie allen übrigen Marktteilnehmern auch, die Existenz der Subprime-Krise bekannt. Gleiches gilt für deren Zuspitzung, die sich unter anderem in den Anfragen der Deutschen Bundesbank und verschiedener Rating-Agenturen äußerte. Dass die Beklagte im Hinblick auf eigene Investments, vor allem aber durch diejenigen der Zweckgesellschaften des R-Conduits , erhebliche finanzielle Risiken trafen, war ebenfalls allseits bekannt. So war etwa die Höhe der gewährten Kreditlinien als Eventualverbindlichkeiten in den Geschäftsberichten der Beklagten bereits ausgewiesen. Neben den die Beklagte betreffenden Gerüchten kam es unstreitig auch zu objektiven Reaktionen im Markt etwa in Form der Preissenkungen ihrer Anleihen, der Ausweitung der sog. Bond-Spreads und vor allem des bereits deutlich fallenden Aktienkurses. Ob sich die Beklagte bei dieser Sachlage allein auf die aktuellen Bewertungen der Rating-Agenturen verlassen durfte, nach denen sie in der Tat zumindest hinsichtlich ihres eigenen Investments nur in geringem Maße betroffen zu sein schien, mag dahinstehen. Denn dass sie bei Einbeziehung aller weiteren vorhandenen Erkenntnismöglichkeiten die eingetretene Entwicklung hätte vorhersehen müssen, ist nicht feststellbar.

aa) Es ist insofern zunächst noch einmal anzuführen, dass die aus den Subprime-Anteilen sich konkret ergebenden Risiken in dem Geschäftsbereich der strukturierten Forderungsportfolien nicht nur von der Beklagten, sondern von sämtlichen Marktteilnehmern massiv unterschätzt worden sind. Die Beklagte hat, was den Geschäftsberichten entnommen werden kann, über Jahre steigende Erträge in diesem jahrelang funktionierenden Marktsegment erwirtschaftet. Ihr eigenes Engagement, das im Juli 2007 bei 6,8 Mrd. € lag, war nach den damals ganz überwiegend vertretenen Kriterien nicht sehr riskant. Das daraus resultierende Ausfallrisiko schien überschaubar und betragsmäßig begrenzt. Dass die Beklagte schon dieses Risiko aus eigener Kraft nicht hätte auffangen können, haben die Kläger nicht vorgebracht; den konkreten Angaben der Beklagten zu ihren Liquiditätsreserven noch bezogen selbst auf den 31. Juli 2007 (Anlage B 33) haben sie nicht widersprochen.

100

Aber auch in Bezug auf die Engagements der Zweckgesellschaften des R-Conduits erschien eine existentielle Bedrohung der Beklagten aus damaliger Sicht nicht überwiegend wahrscheinlich. Zwar hatte die Beklagte, wie schon mehrfach erwähnt, Liquiditätslinien über ca. 8,1 Mrd. € gewährt. Dass diese aber bis zum 27. Juli 2007 gezogen worden wären, ist weder dargetan noch ersichtlich. Bei einem funktionierenden Markt - und ein solcher existierte bis mindestens zum 27. Juli 2007 - konnte und durfte die Beklagte annehmen, dass sich die Zweckgesellschaften auch weiterhin durch die Ausgabe von ABCP-Papieren grundsätzlich selbst finanzieren konnten. Selbst eine weitere Zuspitzung der Krise hätte zwar - bei einem normalen, also im Rahmen des Vorhersehbaren verbleibenden Verlauf der Dinge - zu einer Verteuerung der Refinanzierung und zu beschränkten Absatzproblemen geführt, nicht aber zu einer existentiellen Bedrohung für die Beklagte, über die unverzüglich das Anlegerpublikum hätte informiert werden müssen. Die Beklagte hätte Rückgänge ihrer Margen, möglicherweise auch eine größere Inanspruchnahme von Liquiditätslinien, zu bewältigen gehabt. Dass sie die hierfür benötigten Mittel nicht gehabt hätte oder sich aus Fremdmitteln, die sie sich am Interbankenmarkt hätte beschaffen können, im Umfang der Inanspruchnahme nicht hätte refinanzieren können, legen die Kläger nicht dar.

101

Dem Vortrag der Beklagten, wonach die existenzbedrohende Krise tatsächlich nur durch die Kombination zweier so noch nie dagewesener und nicht vorhersehbarer Ereignisse verständlich wird, nämlich einerseits dem Ausfall ihrer Refinanzierungsmöglichkeit durch Sperren ihrer Kreditlinien am Interbankenmarkt und andererseits dem totalen Zusammenbruch des ABCP-Marktes, sind die Kläger nicht in maßgeblicher Weise entgegengetreten. Auf eine Indizwirkung der späteren Marktreaktion, deren regelmäßige Bedeutung der BGH in seiner Entscheidung vom 27. Januar 2010 – 5 StR 224/09 – (BeckRS 2010 04982, Seite 7) hervorgehoben hat, kann hier entgegen der Ansicht der Kläger schon wegen des bereits genannten Ausnahmecharakters der in Rede stehenden Ereignisse nicht zurückgegriffen werden. Dass die Kreditlinien der Beklagten erst am 27. Juli 2007 von einem "langjährigen Geschäftspartner" - bei dem es sich senatsbekannt um die P. gehandelt hat - erstmalig gesperrt worden sind, haben die Kläger zwar bestritten, so dass der Tatbestand des angefochtenen Urteils auf ihren Antrag in diesem Punkt zu Recht berichtigt worden ist. Zu einer früheren Sperrung der Kreditlinien der Beklagten durch ein anderes Kreditinstitut – die im Übrigen auch der Öffentlichkeit kaum hätte verborgen bleiben können – tragen sie jedoch ihrerseits nichts weiter vor.

102

Es mag zwar aus heutiger Sicht zutreffend sein, dass sich - wie die Kläger meinen - bei der Beklagten letztlich ein absehbares und systemimmanentes Risiko verwirklicht hat und dass dieses Risiko auch durch ein Pflichtverletzungen des Vorstandes der Beklagten und ein nicht ausreichendes Risikomanagement mit befördert worden ist. Jedenfalls der konkrete Zeitpunkt und die Art und Weise, in der sich das bei der Beklagten über die Jahre aufgebaute Risikopotential sodann realisierte und die Tatsache, dass in diesem Zusammenhang ein ganzes Marktsegment dauerhaft zusammenbrach, konnten die bei der Beklagten verantwortlich Handelnden jedoch vor dem 27. Juli 2007 nicht nachweislich erkennen. Der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit oder des sogar vorsätzlichen Unterlassens kann der Beklagten daher im Ergebnis nicht gemacht werden.

103

bb) An dieser Einschätzung ändern auch die mit der Berufung nochmals hervorgehobenen Überlegungen der Kläger nichts, wonach sich bereits aus der in dem Diskussionspapier (Anlage K 33) im Einzelnen zu entnehmenden Entwicklung des allmählichen Wegbrechens auch immer besser gerateter Forderungstranchen für die Beklagten hätte entnehmen lassen, dass sich auch für sie die alsbaldige Realisierung der von ihr übernommenen Risiken bereits konkret abzeichnete.

104

Denn zum Einen hat die Beklagte durch die Vorlage und Erläuterung der Tranchenaufstellung (Anlage B 31) hinreichend konkret dargelegt, warum sie aus ihrer Sicht auch noch bis Ende Juli 2007 davon ausgehen durfte, über ein ausreichendes "Sicherheitspolster" an wegen ihres guten Ratings derzeit noch nicht konkret gefährdeten Wertpapieren zu verfügen, um der Krise – vermeintlich – entgehen zu können. Zum anderen ändert auch die Tatsache, dass das "Heranrollen" der Lawine in gewissem Maße abstrakt erkannt werden konnte, nichts daran, dass deren tatsächlicher Umfang und der damit verbundene Totalzusammenbruch des Marktes - wie bereits ausgeführt - nicht nur von der Beklagten, sondern von praktisch allen relevanten Marktteilnehmern in dieser Form nicht vorhergesehen worden sind.

105

cc) Auch aus der Tatsache, dass die Beklagte wegen der Versicherung der Risiken aus den Geschäften der damals aufgesetzten Zweckgesellschaften L. II und III bereits Ende November 2006 an die amerikanische Versicherungsgesellschaft K. herangetreten ist, kann nicht geschlussfolgert werden, dass die Beklagte bereits zu dem damaligen Zeitpunkt von einem so konkreten Risiko für ihre eigenen Geschäfte und die Geschäfte der mit ihr verbundenen Zweckgesellschaften gewusst hat, dass sie deshalb eine Ad-hoc-Mitteilung im Sinne des WpHG hätte herausgeben müssen. Die Versicherung abstrakter Risiken ist vielmehr ein in der Geschäftswelt vollkommen normaler Vorgang. Dass derjenige, der eine solche Versicherung abschließt, allein deswegen bereits davon ausgeht, dass sich das versicherte Risiko auch realisieren wird, kann daraus nicht geschlossen werden.

106

dd) Entgegen der Auffassung der Kläger steht dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für das fehlende Verschulden an der Nichtbekanntgabe einer veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation durch die Vorschrift des § 37b Abs. 2 WpHG ausdrücklich dem Emittenten auferlegt wird. Ihrer sich daraus ergebenden Darlegungslast ist die Beklagte nach der Überzeugung des Senats hinreichend gerecht geworden. Weitergehende Darlegungen zu der - lediglich negativen - Tatsache einer Nichtkenntnis von der konkret bevorstehenden Zuspitzung der allgemeinen Krise und ihren Folgen auch gerade für die Beklagte können von dieser ohne eine Überspannung der ihr durch das Gesetz auferlegten Darlegungs- und Beweispflichten nicht verlangt werden. Auch für eine grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten über die Kurserheblichkeit der hier in Betracht kommenden Insiderinformationen, die etwa dann vorliegen kann, wenn sich der Emittent den üblichen Börsenreaktionen verschließt oder sich überhaupt keine Gedanken über den Einfluss der Informationen auf den Kurs gemacht hat (Assmann/U.H. Schneider/Sethe, a.a.O., § 37b c WpHG Rn 66) gibt es nach dem von den Klägern im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht maßgeblich angegriffenen Darlegungen der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte. Diese hat sich vielmehr - wie schon ausgeführt - im wesentlichen auf die hohe Ratingqualität ihrer Papiere verlassen und wie alle anderen Marktteilnehmer mit einem konkret bevorstehenden Zusammenbruch des Marktes nicht gerechnet.

107

ee) Schließlich können sich die Kläger auch nicht darauf berufen, der subjektive Tatbestand des § 37 b Abs. 1 Nr. 1 WpHG setze eine Kenntnis der Beklagten von ihrer konkret bevorstehenden Existenzkrise oder von deren jedenfalls überwiegenden Wahrscheinlichkeit überhaupt nicht voraus, da sie auch ohne eine entsprechende Kenntnis den Anlegern jedenfalls das erforderliche Faktenwissen hätten vermitteln müssen, um die mit einem Erwerb von Aktien der Beklagten verbundenen Risiken und Gefahren selbst einschätzen zu können.

108

Die dahingehende Argumentation der Kläger vermengt die subjektiven und objektiven Voraussetzungen eines möglichen Anspruchs auf Schadensersatz und verkennt, dass die von ihnen vermissten Detailinformationen über die Suprime-Anteile in den strukturierten Forderungsportfolien der Beklagten und ihrer Zweckgesellschaften ihre Kursrelevanz und damit auch ihren Charakter als veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen überhaupt erst durch die konkrete Wahrscheinlichkeit eines bevorstehenden Marktzusammenbruches und einer der Beklagten daraus drohenden Existenzkrise erhalten haben. Ohne das Wissen um die konkrete Wahrscheinlichkeit der Krise war der Beklagten daher auch die mögliche Notwendigkeit der Offenlegung weiterer Daten nicht bekannt, weil sie damit zugleich auch von der Existenz einer möglicherweise veröffentlichungspflichtigen Insidertatsache nichts wusste.

109

3. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte ergibt sich schließlich auch nicht aus § 826 BGB. Die Beklagte hat die Kläger weder durch die Herausgabe einer unrichtigen Pressemitteilung vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, noch dadurch, dass sie die Herausgabe einer Pressemitteilung mit den weiteren, von den Klägern verlangten Informationen vorsätzlich unterlassen hat.

110

Für eine Haftung nach dieser Vorschrift reicht selbst eine - hier aus den dargelegten Gründen nicht einmal feststellbare - vorsätzliche Verletzung gesetzlicher Vorschriften, wie etwa der Regelungen über die Mitteilung, Veröffentlichung und Übermittlung von Insiderinformationen im Sinne des § 13 WpHG, nicht aus. Vielmehr müssen Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Täters als sittenwidrig, d.h. als einen Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden erscheinen lassen (vgl. BGH WM 2004, 1721, 1725 = juris Rn 48f.; BGH WM 2004, 1726, 1730 = juris Rn 48f.).

111

Das Verhalten des Täters muss hiernach gegen die Mindestanforderungen des lauteren Rechtsverkehrs auf dem Kapitalmarkt verstoßen (vgl. BGH WM 2007, 1557, 1558 = juris Rn 10). Das ist etwa dann der Fall, wenn das Sekundärmarktpublikum bewusst durch grob unrichtige Ad-hoc-Mitteilungen in die Irre geführt wird, damit sich ein Vorstandsmitglied bereichern kann. Auch ein nur bedingt vorsätzliches Handeln des Täters kann den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen, wenn etwa Tatsachen ins Blaue hinein behauptet werden oder wenn sich der Täter der Unrichtigkeit von Aussagen verschließt, um eigene Vorteile ohne Rücksicht auf die Belange Dritter durchzusetzen. Gleiches gilt, wenn der Täter eine an sich gebotene Ad-hoc-Mitteilung aus eigennützigen Motiven bewusst unterlässt (vgl. Assmann/U.H.Schneider/Sethe, WpHG, §§ 37b, 37c Rn 118, 118 a).

112

Diese Voraussetzungen einer möglichen Haftung der Beklagten aus § 826 BGB sind jedoch im vorliegenden Fall jedenfalls insoweit nicht erfüllt, als nicht festgestellt werden kann, dass den Beklagten in der Zeit bis zum 20. Juli 2007 das tatsächliche Ausmaß der Krise und deren Bedeutung für die Beklagte bereits bekannt waren. Demgemäß steht auch nicht fest, dass die Beklagte in der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 in haftungsbegründender Weise vorsätzlich falsche Angaben über ihre wirtschaftliche Lage gemacht oder dass sie in der Zeit bis zum 20. Juli 2007 vorsätzlich eine nach den Umständen gebotene Pressemitteilung unterlassen hat. Jedenfalls die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung sind nämlich insoweit selbst dann nicht gegeben, wenn die Anleger – wie die Kläger möglicherweise zu Recht geltend machen – durch die Herausgabe der Pressemitteilung vom 20. Juli 2007 jedenfalls im Ergebnis objektiv in die Irre geführt und über die Betroffenheit der Beklagten von der Subprime-Krise getäuscht worden sind.

113

Da die Beklagte aus den bereits dargelegten Gründen jedenfalls die akute Zuspitzung der Krise und ihre konkreten Auswirkungen auf sich selbst und die mit ihr verbundenen Zweckgesellschaften nicht voraussehen musste und aus diesem Grund sogar die Voraussetzungen einer Haftung nach § 37b Abs. 1 WpHG nicht vorliegen, entfällt im Ergebnis der erforderliche Vorsatz nicht nur für eine Haftung auf der Grundlage dieser Vorschrift, sondern es kann erst recht auch der - wie dargelegt in seinen Anforderungen viel weiter reichende - subjektive Tatbestand für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Kläger nicht festgestellt werden.

114

III.

115

1. Eine Aussetzung des vorliegenden Verfahrens im Hinblick auf das Verfahren gemäß § 142 Abs. 2 AktG über die Bestellung eines Sonderprüfers – 31 O 38/09 (AktE( LG Düsseldorf = I-6 W 45/09 OLG Düsseldorf – gemäß § 148 ZPO oder auf einer sonstigen Rechtsgrundlage kommt nicht in Betracht.

116

Das vor dem Senat bis vor kurzem anhängige Beschwerdeverfahren zu der Sonderprüferbestellung ist mittlerweile ohnehin bereits abgeschlossen. Ein daher allenfalls noch denkbares Zuwarten auf das Ergebnis der Sonderprüfung fällt bereits deshalb nicht unter § 148 ZPO, weil es sich dabei nicht um ein gerichtliches Verfahren handelt. Die Ergebnisse der Sonderprüfung können daher auch schon begrifflich nicht für die Entscheidung des Rechtsstreits "vorgreiflich" sein, ganz abgesehen davon, dass diese auch von ihrer Zielsetzung her nur auf die Aufdeckung von etwaigen Managementfehlern zur Vorbereitung der Entscheidung über die Verfolgung möglicher Ersatzansprüche der Beklagten gegen ihre früheren Organe gemäß den §§ 93, 116 AktG gerichtet ist und nicht der Beschaffung von Beweismaterial zur Begründung der ganz anders gearteten und ganz anderen Voraussetzungen unterliegenden Klagen von geschädigten Anlegern dienen soll. Dass bei der Sonderuntersuchung mehr oder weniger zufällig auch Material gefunden werden könnte, welches die Begründung solcher Anlegerklagen erleichtern könnte, ist denkbar, kann aber eine Aussetzung des Verfahrens nach den geltenden Regeln des Zivilprozesses nicht rechtfertigen.

117

2. Auch eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 149 ZPO mit Rücksicht auf die Eröffnung des Hauptverfahrens in dem Strafverfahren gegen den früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vor dem Landgericht Düsseldorf - 14 KLs 6/09 – ist nicht gerechtfertigt.

118

Voraussetzung für eine Aussetzung des Verfahrens nach dieser Vorschrift ist ein aus der Sicht des Gerichts bestehender Verdacht einer strafbaren Handlung eines Prozessbeteiligten oder eines Dritten, sofern dieser Verdacht geeignet ist, im Falle seiner Begründetheit Einfluss auf die Sachverhaltsfeststellung in dem ausgesetzten Zivilverfahren auszuüben (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 28. Auflage, § 149 ZPO Rn 3). Die Ergebnis des Strafverfahrens müssen also für die Beweisaufnahme und die Beweiswürdigung von Bedeutung sein (MüKoZPO/Wagner, 3. Auflage, § 149 ZPO Rn 1).

119

Diese Voraussetzungen sind hier von den Klägern nicht hinreichend dargelegt worden. Auch in diesem Zusammenhang ist vielmehr von Bedeutung, dass die Kläger letztlich nur darauf hoffen, dass sich aus dem Strafverfahren neue Erkenntnisse ergeben könnten, die es ihnen erst ermöglichen würden, ihren bisher nicht schlüssigen Tatsachenvortrag in entsprechender Weise zu ergänzen. Einzig bedeutsam im Zusammenhang mit dem Strafverfahren ist zudem nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht das der Staatsanwaltschaft vorliegende Tatsachenmaterial, sondern nur die von der Sichtweise der bisher mit dem Themenkomplex befassten Zivilsenate abweichende Rechtsansicht der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Bedeutung und die Auslegung der Presseerklärung der Beklagten vom 20. Juli 2007, auf die sich auch die Klägerin in dem vorliegenden Verfahren maßgeblich stützt. Die rechtliche Bedeutung dieser Presseerklärung kann und muss der Senat aber ohnehin selbst beurteilen.

120

IV.

121

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

122

Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

123

Streitwert für das Berufungsverfahren: 197.405,48 € (= 59.261,48 € für die Berufung der Klägerin zu 1) + 30.110,97 € für die Berufung der Klägerin zu 2) + 58.045,42 € für die Berufung der Klägerin zu 3) + 49.987,61 € für die Berufung des Klägers zu 4)(.