1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Beklagte ist ein Vetter der Klägerin. Diese nimmt ihn wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

4

Die Klägerin zeichnete am 02.05.2002 und am 21.03.2003 zwei Beteiligungen an dem Immobilienfonds E-KG im Wert von CHF 25.000,- und CHF 40.000,-, jeweils zzgl. 5 % Agio, hierfür wurden ihr 22.05.2002 € 18.090,97 und am 17.04.2003 € 28.057,99 auf ihrem Konto belastet. Der inzwischen in Liquidation befindliche Immobilienfonds E-KG hielt die Büroimmobilie K. in XY. Die Zeichnungsscheine der Klägerin reichte der Beklagte bei der M-GmbH, der der Beklagte mit am 10.10.2008 zugestelltem Schriftsatz vom 06.10.2008 den Streit verkündet hat und deren Geschäftsführerin die Zeugin H. ist. Die M-GmbH gab die Zeichnungsscheine an die N-AG weiter, deren Vorstandsvorsitzender der Zeuge O. ist und die mit dem Vertrieb der Kommanditanteile an dem Immobilienfonds E-KG befasst war und mit der M-GmbH als Vertriebspartnerin für Deutschland zusammenarbeitete.

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Die Klägerin erhielt Ausschüttungen am 30.01.2003 in Höhe von € 524,68, am 05.09.2003 in Höhe von insgesamt € 1.363,09, am 15.11.2004 in Höhe von € 1.015,27 und am 16.11.2004 in Höhe von € 1.623,38 gutgeschrieben. Am 01.04.2010 erhielt sie ferner die Ausschüttung für das Jahr 2005 und einen Vorschuss auf den Liquidationserlös in Höhe von insgesamt € 23.354,01 gutgeschrieben.

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Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

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1. € 41.513,54 zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie 5,2 Prozent Zinsen aus € 18.90,97 seit dem 22.05.2002 und 4,2 Prozent Zinsen aus € 28.057,99 seit dem 17.04.2003 zu zahlen, Zug um gegen Abtretung ihrer Ansprüche gegen die E-KG,
2. an sie außergerichtliche Auslagen in Höhe von € 1.530,58 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basissatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

8

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat behauptet, der Klägerin mit Schreiben vom 12.04.2002 den Hauptprospekt des Immobilienfonds E-KG (Anlage B2) übersandt zu haben. Ferner hat er gemeint, dass nach ständiger Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts jeder Kommanditist einer in der Schweiz ansässigen Gesellschaft unabhängig von seinem Wohnsitz in der Schweizerischen Ausgleichskasse versicherungspflichtig sei, weil er als Kommanditist gemäß Art. 1 AHVG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 AHVV eine inländische Erwerbstätigkeit ausübe.

11

Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.

12

Das Landgericht hat den Beklagten bis auf einen Teil der Zinsforderung antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Die Parteien hätten hinsichtlich der Beteiligung vom 02.05.2002 einen Anlageberatungsvertrag geschlossen, da die Klägerin die fachkundige Bewertung durch den Beklagten zur Grundlage ihrer Anlageentscheidung habe machen wollen. Diesen Anlageberatungsvertrag habe der Beklagte verletzt, weil er die Klägerin nicht über die ihm zukommende Rückvergütung in Höhe von 10 % der Zeichnungssumme aufgeklärt habe. Zur Vermeidung von vertragswidrigen Interessenskonflikten gelte diese Aufklärungspflicht nicht nur für anlageberatende Banken, sondern für alle Anlageberater. Die fehlende Aufklärung sei für die Anlageentscheidung der Klägerin kausal geworden, weil sie nur die Erwartung gehabt habe, dass dem Beklagten das Agio von 5 % rückvergütet werde. Der Beklagte habe seinen Aufklärungspflichtverstoß auch verschuldet, da er sich nicht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe entlasten können. Die zu seiner Entlastung vernommenen Zeugen hätten nicht die Zweifel ausgeräumt, dass er doch von Anfang an die Höhe der ihm zustehenden Provision gekannt habe. Aufgrund der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei nicht nur die erste Zeichnung, sondern auch die zweite Zeichnung von dem Schadensersatzanspruch umfasst, da der Aufklärungsfehler noch fortgewirkt habe. Da die Klägerin erst im Jahr 2008 erfahren habe, dass der Beklagte mehr als 5 % Provision erhalten habe, sei ihr Schadensersatzanspruch wegen fehlender Aufklärung über die Rückvergütung nicht verjährt.

13

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er habe aufgrund der verwandtschaftlichen Verbundenheit zu der Klägerin aus Gefälligkeit die streitgegenständlichen Anlagen vermittelt. Ein Anlageberatungsvertrag sei weder von der Klägerin vorgetragen noch von dem Landgericht hinreichend festgestellt worden. Hinsichtlich der Anlageentscheidung vom Frühjahr 2002 sei danach allenfalls von einem Anlagevermittlungsvertrag auszugehen. Er habe im Frühjahr 2002 die streitgegenständliche Anlage lediglich als eine von mehreren Anlagen empfohlen. Außerdem habe die Klägerin erwartet, dass er eine Provisionszahlung erhalte, weshalb sie ihn auch nicht als unabhängigen Anlageberater eingestuft habe. Die Anlageentscheidung vom Frühjahr 2003 habe die Klägerin eigenständig ohne seine Beteiligung oder Beratung getroffen. Ferner sei entgegen der Meinung des Landgerichts die Verpflichtung der anlageberatenden Banken zur Aufklärung über Rückvergütungsvereinbarungen nicht auf allgemeine Anlageberater auszudehnen. Unabhängig davon sei er seiner Aufklärungspflicht auch durch die mit Schreiben vom 12.04.2002 erfolgte Übersendung des Hauptprospekts nachgekommen, da darin auf Kosten der Eigenkapitalvermittlung in Höhe von 8 % des Eigenkapitals und das Agio in Höhe von weiteren 5 % aufmerksam gemacht werde. Die Klägerin habe nicht bewiesen, den Prospekt nicht erhalten zu haben. Die Klägerin habe auch nicht bewiesen, dass für den Vertrieb der Anteile des Immobilienfonds E-KG 15 % oder mehr ausgegeben worden seien. Des Weiteren fehle es an der Kausalität zwischen der angeblichen Aufklärungspflichtverletzung und den Anlageentscheidungen, da die Klägerin selbst davon ausgegangen sei, dass er 5 % Provision durch die Rückvergütung des Agios erhalte. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife zudem bei der fehlenden Aufklärung über eine Rückvergütung nicht ein. Unabhängig davon habe er sich exkulpiert. Keiner der Zeugen habe bekundet, dass mit ihm eine Provisionsvereinbarung getroffen worden sei. Er sei außerdem einem unvermeidbaren Rechtsirrtum erlegen. Hinsichtlich des von der Klägerin begehrten Ersatzes der Rechtsanwaltskosten habe das Landgericht nicht festgestellt, dass die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich gewesen sei. Des Weiteren habe die Klägerin in dem Kostenfestsetzungsverfahren die Festsetzung der vollen Verfahrensgebühr verlangt. Schließlich sei ein Schadensersatzanspruch der Klägerin verjährt. Die Klägerin habe durch den ihr zugesandten Hauptprospekt gewusst, dass er eine höhere Provision als 5 % erhalte. Ferner hätte die Klägerin, wenn er sich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum hinsichtlich seiner Aufklärungspflicht berufen dürfte, spiegelbildlich zumindest grobfahrlässig ihren Schadensersatzanspruch in den Jahren 2002 und 2003 verkannt.

14

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2010 unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 23.10.2010 den Rechtsstreit im Hinblick auf die Zahlung vom 01.04.2010 in Höhe von € 23.354,01 für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Er beantragt abändernd,

15

die Klage abzuweisen.

16

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

18

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, indem sie den erstinstanzlichen Vortrag vertieft.

19

Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

20

II.

21

Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht und mit überzeugender Begründung den Beklagten wegen schuldhafter Verletzung eines Anlageberatungsvertrags gemäß §§ 280, 249, 252 BGB als verpflichtet angesehen, der Klägerin Schadensersatz in Höhe ihrer Kapitalanlage von € 41.513,54 (inkl. Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen – bei korrekter Berechnung eigentlich € 41.621,64) nebst entgangener Anlagezinsen und Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, jeweils Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Kapitalanlagegesellschaft, zu leisten. In geringem Umfang erfolgreich ist die Berufung nur hinsichtlich der vom Landgericht getroffenen Zinsentscheidung, die zudem noch gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit in einem Punkt zu korrigieren ist.

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1. Die Klägerin hat gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 BGB gegen den Beklagten Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung des zwischen ihnen geschlossenen Anlageberatungsvertrags über ihre Beteiligung an dem Immobilienfonds E-KG:

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a) Zwischen den Parteien wurde ein Anlageberatungsvertrag geschlossen. Einen Anlageberater wird der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung (BGH, Urteil vom 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, S. 1114). Der Beratungsvertrag kommt regelmäßig konkludent dadurch zu Stande, dass im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, Urteil vom 27.09.2007 - XI ZR 320/06, Rz. 12 bei juris). Im Gegensatz dazu kommt ein Anlagevermittlungsvertrag stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH, Urteil vom 19.06.2010 – III ZR 218/06, Rz. 4). Wie der Beklagte in erster Instanz eingeräumt hat, bat ihn die in Kapitalanlagen unerfahrene Klägerin im Frühjahr 2002 um eine Anlageempfehlung. Eine bestimmte Anlageentscheidung hatte sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht getroffen. Der Beklagte nahm dieses Angebot auf Abschluss eines Anlageberatungsvertrags an, indem er der Klägerin mit Schreiben vom 12.04.2002 Informationsmaterial zu dem streitgegenständlichen Immobilienfonds E-KG sowie zu verschiedenen anderen Investmentfonds übersandte und ihr in einem nachfolgenden Telefonat den Immobilienfonds E-KG empfahl, indem er diesen als eine für sie gute Kapitalanlage bewertete. Auch dies hat der Beklagte in erster Instanz eingeräumt.

24

Entgegen der Meinung der Berufung handelten die Parteien bei Abschluss dieses Anlageberatungsvertrags auch mit Rechtsbindungswillen. Ein solcher fehlt bei einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis, wie zum Beispiel bei bloß gesellschaftlichen, freundschaftlichen Zusagen oder Gefälligkeiten des täglichen Lebens (Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage, Einf v § 662, Rz. 4). Stehen jedoch zumindest für einen der Vertragspartner erkennbar wirtschaftliche Interessen, z. B. erhebliche Vermögenswerte auf dem Spiel, lässt dies auf einen Rechtsbindungswillen schließen (BGH, Urteil vom 19.04.2007 – III ZR 75/06, Rz. 7 bei juris). Die Anlageberatung des Beklagten diente erheblichen wirtschaftlichen Interessen der Klägerin. Die von ihr aufgrund der Empfehlung des Beklagten am 02.05.2002 gezeichnete Kapitalanlage betrug inkl. Agio € 18.090,97. Ferner wollte sie, was der Beklagte wusste, mit der Kapitalanlage Vorsorge für ihr Alter schaffen und ihre Rente aufbessern.

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b) Der Beklagte hat gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB seine Verpflichtung gegenüber der Klägerin verletzt, sie ungefragt über die Höhe der ihm im Rahmen der Anlageberatung zufließenden Vergütung aufzuklären.

26

aa) Ein Anlageberater ist nach Meinung des Senats verpflichtet, ungefragt den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe er für die erfolgreiche Empfehlung der Kapitalanlage vom Kapitalsuchenden ein Entgelt erhält. Der Rechtsgrund für diese Verpflichtung ist ein zweifacher. Die Verheimlichung dieses Entgelts stellt nicht nur in Bezug auf die ihn als Anlageberater gemäß §§ 667, 675 BGB treffende Herausgabepflicht eine Täuschung des Anlegers dar, sondern auch deswegen, weil das an den Anlageberater gezahlte Entgelt des Kapitalsuchenden die Tätigkeit des Anlageberaters zuungunsten des Anlegers beeinflusst (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339, 2340, der zwar eine anlageberatende Bank betraf, dessen Begründung unter Textziffern 4 ff jedoch eine Aufklärungspflicht generell für Anlageberater mit einschließt). Da der Anlageberater fremdnützig bestmöglich im Interesse seines Kunden zu verfahren hat, befindet er sich in einem Interessenkonflikt zu dem bei ihm Rat suchenden und auf seinen Rat vertrauenden Kunden, wenn durch die Beratung seine Eigeninteressen dadurch betroffen sind, dass ihm der Kapitalsuchende für den Fall der erfolgreichen Empfehlung ein Entgelt versprochen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2010 - XI ZR 510/07, Rz. 12 bei juris). In einer solchen Lage kann der Anlageberater dem Vorwurf des Treubruchs nur dadurch entgehen, dass er seinem Kunden seine Eigeninteressen offenbart. Dies folgt aus dem gemäß § 242 BGB zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenskonflikten und ist durch höchstrichterliche Rechtsprechung z.B. für die Aufklärungspflichten einer anlageberatenden Bank wegen der von ihr erhaltenen Rückvergütungen (BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09 m.w.N.) oder eines Baubetreuers (BGH, Urteil vom 14.03.1991 – VII ZR 342/89, Rz. 18 f bei juris) sowie eines Steuerberaters (BGH, Urteil vom 19.06.1985 – IVa ZR 196/83, Rz. 13 bei juris) wegen der von ihnen vereinnahmten Provisionen geklärt. Hingegen sind die Fragen, ob einen freien Anlageberater wegen des Grundsatzes der Vermeidung vertragswidriger Interessenskonflikte überhaupt eine Aufklärungspflicht trifft (aaa) und auf welche Art von Vergütungen sich eine solche Aufklärungspflicht bezieht (bbb), noch nicht abschließend geklärt:

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aaa) Der Senat ist wie das Landgericht der Auffassung, dass der freie Anlageberater gemäß § 242 BGB wegen des Grundsatzes der Vermeidung vertragswidriger Interessenskonflikte im Hinblick auf seine aus §§ 667, 675 BGB folgende Herausgabepflicht verpflichtet ist, seinen Kunden über die vom Kapitalsuchenden erhaltenen Entgelte und über deren Höhe aufzuklären (s. bereits Urteil des Senats vom 08.07.2010 – I-6 U 136/09, zustimmend Buck-Heeb: Aufklärung über Rückvergütungen – Die Haftung von Banken und freien Anlageberatern, BKR 2010, S. 309 ff). Der Senat stützt sich dabei, wie oben näher dargelegt, auch auf die entsprechend allgemein gehaltenen Begründungen der Beschlüsse des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 und vom 29.06.2010 (a.a.O.) und sieht sich daran nicht durch das Urteil des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15.04.2010 – III ZR 196/09 gehindert, weil aus Sicht des Senats diese Entscheidung in Widerspruch zu den vorgenannten Entscheidungen steht. In dem Urteil des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15.04.2010 wird eine Aufklärungspflicht des freien Anlageberaters wegen der ihm gewährten Rückvergütungen verneint. Anders als für den Kunden einer anlageberatenden Bank, die ihren Verdienst bei einer in der Regel auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung auch aus den Entgelten ihrer übrigen Dienstleistungen ziehen könne, liege es für den Kunden eines freien Anlageberaters auf der Hand, dass dieser von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Provisionen erhalte, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem von dem Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen würden (BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09). Der Senat teilt die rechtstatsächlichen Annahmen, die dieser Begründung zugrundeliegen, nicht. So entspricht es der Lebenserfahrung und ist dem Senat auch gerichtsbekannt, dass sich Kapitalanleger nicht nur von ihrer "Hausbank", sondern auch von Banken wegen einer Kapitalanlage beraten lassen, zu der sie bislang nicht in Geschäftsbeziehung standen (s. ausführlich Urteil des Senats vom 08.07.2010 – I-6 U 136/09). Daher würde es eine nicht gerechtfertigte Privilegierung der freien Anlageberater gegenüber den Banken darstellen, sie von der Verpflichtung zur Aufklärung über an sie zurückgezahlte Entgelte auszunehmen. Doch selbst wenn man die rechtstatsächlichen Annahmen des vorgenannten Urteils vom 15.04.2010 teilte, verbliebe als nicht geklärter Widerspruch zu der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, dass der nicht über die Rückvergütung aufgeklärte Kunde eines freien Anlageberaters allenfalls nur eine ungefähre Vorstellung über die Höhe der Rückvergütung hat, die zudem wie der vorliegende Fall zeigt, von der Realität stark abweichen kann, während der Kunde der anlageberatenden Bank nach der Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenkonfliktes über die Höhe der Rückvergütung exakt aufgeklärt werden muss, da er nur so in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie daran verdient (Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, Rz. 22f bei juris). Gerade wenn die dem Anlageberater in Aussicht gestellten Entgelte hinsichtlich der in das Beratungsgespräch einbezogenen Kapitalanlagegesellschaften unterschiedlich hoch ausfallen, ist die Aufklärung über die Höhe der zu erwartenden Rückflüsse für die Beurteilung der Objektivität der angebotenen Beratung unabdingbar.

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bbb) Der Senat meint des Weiteren, dass sich die Aufklärungspflicht des Anlageberaters auf das gesamte Entgelt bezieht, das er von dem Kapitalsuchenden für eine erfolgreiche Empfehlung erhält, gleichgültig aus welchem "Topf" der Gesamtfinanzplanung das Entgelt im Ergebnis gezahlt wird (Urteil des Senats vom 08.07.2010, a.a.O). Dies folgt schon aus der rechtlichen Herleitung der Aufklärungspflicht des Anlageberaters, die der Senat, wie oben näher dargelegt, auch auf die entsprechend allgemein gehaltenen Begründungen der Beschlüsse des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 und vom 29.06.2010 (a.a.O.) stützt. Sowohl für den Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gemäß §§ 667, 675 BGB als auch im Hinblick auf den gemäß § 242 BGB bestehenden Grundsatz der Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenskonflikt ist es gleichgültig, auf welchem Finanzierungweg der Kapitalsuchende den Anlageberater vergütet. Entscheidend ist allein, dass das Entgelt nur für den Fall der erfolgreichen Anlageempfehlung gezahlt wird, weil es dann aus der Geschäftsbesorgung im Sinne des § 667 BGB "erlangt" und aufgrund seines Umsatzbezugs zudem geeignet ist, die Objektivität der Beratungsleistung zu beinträchtigen. Nach dem Urteil des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 – IX ZR 338/08, Rz. 31 bei juris, soll sich zwar die Aufklärungspflicht der anlageberatenden Bank nur auf solche Vergütungen beziehen, die der Kapitalsuchende aus dem Agio oder Verwaltungsgebühren finanziert. Diese Einschränkung verträgt sich jedoch nicht mit der Begründung, die der 11. Zivilsenat des Bundegerichtshofs in seinen Beschlüssen vom 20.01.2009 und vom 29.06.2010 (a.a.O.) anführt, um die Aufklärungspflicht der anlageberatenden Banken über die an sie gezahlten Rückvergütungen zu rechtfertigen. Eine so verkürzte Aufklärung würde den Anleger nicht in die Lage versetzen, hinreichend zu beurteilen, wie stark die Objektivität der Beratungsleistung durch die Eigeninteressen des Anlageberaters gefährdet ist, sondern ihn unter Umständen sogar irreführen. Dies zeigt der vorliegende Fall. Der Beklagte hätte nur über die Hälfte seiner Provision aufklären müssen und die anderen Hälfte verheimlichen dürfen.

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bb) Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, dass die vorgenannte Aufklärungspflicht den Beklagten wegen des familiären Hintergrunds der Anlageberatung nicht treffen würde. Es ist zwar richtig, dass Inhalt und Umfang der Informations- und Beratungspflicht grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls abhängen (BGH, Urteil vom 19.04.2007 – III ZR 75/06, Rz. 11 bei juris). So kann es zwar in den konkreten Situation einer Vermögensverwaltung durch Familienangehörige entbehrlich sein, den Anleger nach seinen genauen Vermögensverhältnissen zu befragen und förmlich seine Risikobereitschaft festzustellen, wenn die Investitionsmittel ersichtlich zur freien Verfügung stehen und nur Aktiengeschäfte in einem konservativen Rahmen beabsichtigt sind (BGH, a.a.O., Rz. 12 f). Nach den Umständen der streitgegenständlichen Anlageberatung ist jedoch der Beklagte dazu verpflichtet gewesen, die Klägerin über die Höhe der Provision aufzuklären, die er von dem Immobilienfonds E-KG im Falle einer erfolgreichen Anlageempfehlung zu erwarten hatte. Nach dem Grundsatz der Vermeidung eines vertragswidrigen Interessenkonfliktes traf ihn diese Aufklärungspflicht in der konkreten Situation der Anlageberatung uneingeschränkt, da seine familiäre Beziehung zu der Klägerin den vertragswidrigen Interessenkonflikt eher verschärft, jedenfalls nicht abgeschwächt hat. Gerade wegen des familiären Hintergrunds brachte die Klägerin dem Beklagten besonderes Vertrauen entgegen und durfte sie schon aus familiärer Rücksichtnahme ihr gegenüber eine streng an ihren Interessen ausgerichtete Anlageberatung erwarten.

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cc) Der Beklagte hat gegen seine vorgenannte Aufklärungspflicht verstoßen, weil er die Klägerin nicht über die Provision in Höhe von 10 % des Anlagebetrags aufgeklärt hat, die an ihn über den Eigenkapitalvermittler N-AG zurückgeflossen sind. Ohne Erfolg beruft sich die Berufung insoweit darauf, dass die Klägerin durch den Hauptprospekt des Immobilienfonds E-KG hinreichend aufgeklärt worden sei. Es ist zwar richtig, dass der Anleger die Beweislast dafür trägt, den für die Kapitalanlage erstellten Prospekt nicht erhalten zu haben (BGH, Urteil vom 11.05.2006 – III ZR 205/05, Rz. 6 ff bei juris). Ob der Klägerin dieser Beweis gelungen ist, kann dahinstehen. Der Hauptprospekt klärt nämlich die Klägerin nicht darüber auf, dass der sie beratende Beklagte eine Provision in Höhe von 10 % des Kapitalanlagebetrags erhalten soll. So lässt sich zwar dem Hauptprospekt auf S. 39 und 41 entnehmen, dass das Agio 5 % vom Eigenkapital = € 1.925.000,- und die Kosten der Eigenkapitalvermittlung weitere € 3.080.000 (das sind 8 % bezogen auf das Eigenkapital von € 38.500.000,-) betragen. Die vom Beklagten geschuldete, hier in Rede stehende Aufklärungspflicht bezieht sich jedoch nicht auf die Werthaltigkeit der Kapitalanlage, sondern auf die Objektivität seiner Beratungsleistung. So kann der Anleger den Prospektangaben nicht entnehmen, wie viel Provision der ihn beratende Anlageberater erhalten soll. Ferner sind unter diesem Gesichtspunkt die Prospektangaben auch irreführend, als sie das Agio nicht als ein Teil der Vertriebskosten ausweisen.

31

c) Die vorgenannte Pflichtverletzung ist für die Zeichnungen der Kommanditbeteiligungen der Klägerin vom 02.05.2002 und vom 21.03.2003 ursächlich geworden. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rz. 22 bei juris). Diese Vermutung gilt auch für die fehlende Aufklärung des Anlageberaters über einen vertragswidrigen Interessenkonflikt wegen von dem Kapitalsuchenden zurückgezahlter Entgelte (vgl. BGH, a.a.O., für die unterlassene Aufklärung der anlageberatenden Bank über Rückvergütungen).

32

aa) Der Beklagte hat nicht den Beweis erbracht, dass die Klägerin die beiden Zeichnungen auch vorgenommen hätte, wenn er sie richtig über seinen Provisionsanspruch in Höhe von 10 % aufgeklärt hätte. Zwar hat die Klägerin unstreitig auch ohne Offenlegung der Provision angenommen, der Beklagte werde wohl das Agio in Höhe von 5 % erhalten. Da sie weder wusste noch damit rechnete, dass der Beklagte darüber hinaus weitere 5 % Provision erhält, bleibt die Vermutung bestehen, dass sie bei voller Aufklärung über diese Sachlage die Kapitalanlage nicht gezeichnet hätte.

33

bb) Entgegen der Meinung der Berufung gilt dies nicht nur hinsichtlich der ersten am 02.05.2002 gezeichneten Kommanditeinlage, sondern auch hinsichtlich der zweiten am 21.03.2003 gezeichneten Kommanditeinlage. Der Entschluss der Klägerin zur zweiten Zeichnung beruhte noch auf der Empfehlung des Beklagten aus dem Anlageberatungsvertrag vom Frühjahr 2002. Die Klägerin ging entsprechend den aus der Beratung durch den Beklagten erlangten Informationen noch bei der zweiten Kapitalzeichnung davon aus, dass sie durch die Kommanditbeteiligung an dem Immobilienfonds E-KG auch einen Rentenanspruch bei der P-Versicherung erwirbt. Um ihren erhofften Rentenanspruch gezielt zu erhöhen, errechnete ihr Mann den dazu notwendigen Zeichnungsbetrag von CHF 40.000,- aus. Diese allein auf Basis der ersten Beratung durch den Beklagten getroffene Anlageentscheidung, zu deren Umsetzung sie den Beklagten nur noch als Anlagevermittler und nicht mehr als Anlageberater einsetzte, um dessen Verbindung zu dem Immobilienfonds E-KG zu nutzen, wäre nach der Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht getroffen worden, wenn der Beklagte sie über seine Provision vollständig aufgeklärt hätte.

34

Angesichts dieses Ursachenzusammenhangs kommt es nicht darauf an, ob den Beklagten auch bei der Vermittlung der zweiten Anlage die erneute Aufklärungspflicht traf, die Klägerin über die von dem Immobilienfonds E-KG durch die N-AG gezahlte Provision in Höhe von 10 % aufzuklären.

35

d) Der Beklagte hat sich nicht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB exkulpiert. Nach dieser Vorschrift obliegt es demjenigen, der eine vertragliche Verpflichtung verletzt hat, sein fehlendes Verschulden darzulegen und nachzuweisen. Hierzu gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rz. 17 bei juris).

36

aa) Der Beklagte musste bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass er verpflichtet war, die Klägerin über seine Provisionsansprüche aufzuklären. Der Beklagte hat nicht dargelegt, einem unvermeidbaren Rechtsirrtum erlegen zu sein. Auch hierfür trägt er die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast (BGH, a.a.O., Rz. 20). Schon seit Beginn der 90ziger Jahre des vorigen Jahrhunderts wurde in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und auch in der Rechtslehre vertreten, dass der Anlageberater den Anleger über die an ihn gezahlten Entgelte, die seiner Herausgabepflicht gemäß §§ 667, 675 BGB unterfallen, aufzuklären hat, um einem vertragswidrigen Interessenkonflikt zu entgehen (BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09 m.w.N.).

37

bb) Der Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die widerlegen, dass er es zumindest fahrlässig unterlassen hat, die Klägerin über seine Provision aufzuklären. Hierfür spricht schon die Tatsache, dass er gewusst hat, dass er eine Provision erhalten werde, wie er in der Sitzung des Landgerichts vom 14.05.2009 eingeräumt hat. Dass er nach seiner Behauptung nicht gewusst hat, wie hoch diese sein werde, entlastet ihn nicht, da er bei Beachtung der gemäß § 276 Abs. 2 BGB maßgeblichen verkehrsüblichen Sorgfalt bei M-GmbH oder N-AG, wenn er den erforderlichen Nachdruck aufgewandt hätte, die Höhe der Provision hätte in Erfahrung bringen können. Die Vernehmung der Zeugen H. und J. und des Zeugen O. hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Beklagten eine entsprechende Informationsbitte nicht erfüllt worden wäre. Die Zeugen haben vielmehr dargelegt, dass Maßstab für die Festlegung der Provisionshöhe grundsätzlich die Umsatzstärke des Untervertreters war. Unabhängig davon verbleiben dem Senat wie dem Landgericht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme erhebliche Zweifel daran, dass der Beklagte nicht bei der Beratung der Klägerin gewusst haben soll, wie hoch die ihm zustehende Provision ist. Einer entsprechenden Überzeugungsbildung steht schon entgegen, dass keiner der Zeugen konkret erklären konnte, wie es bei dem Beklagten zu der zweimaligen Auszahlung der maximalen Provision gekommen ist. Ferner leidet die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugen H. und J. sowie des Zeugen O. darunter, dass einerseits die Zeugen H. und J. die Zuständigkeit für den Abschluss einer Provisionsvereinbarung der N-AG zuwiesen, andererseits der Zeuge O. dies als eine Aufgabe des Zeugen J. ansah.

38

e) Die Höhe des zu ersetzenden Schadens einschließlich der Anlagezinsen und der Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus §§ 249, 252 BGB. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

39

aa) Ein gemäß § 254 BGB anrechnungsfähiges Mitverschulden fällt der Klägerin nicht zur Last. Im Falle eines Schadensersatzanspruches wegen Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten kommt ein Mitverschulden des Geschädigten nur unter besonderen Umständen in Betracht, weil sich der Geschädigte regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf (BGH, Urteil vom 08.07.2010- III ZR 249/09, Rz. 21 m.w.N.). Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zu dem Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht (BGH, Urteil vom 13.01.2004 - XI ZR 355/02, NJW-RR 2004, S. 1868, 1870). Der Beklagte kann daher der Klägerin nicht entgegenhalten, sie habe ihn nicht nach seinen Provisionsansprüchen gefragt.

40

bb) Ohne Erfolg wendet die Berufung gegen die Freistellung von den Rechtsanwaltskosten ein, die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei nicht erforderlich gewesen. Die Erforderlichkeit ergibt sich aus dem kapitalmarkrechtlichen Schadensersatzanspruch, wegen dessen Komplexität sich der Verbraucher von Anfang an eines Rechtsanwalts bedienen darf. Auch der Einwand der Berufung, die Klägerin habe im Kostenfestsetzungsverfahren die volle Verfahrensgebühr in Ansatz gebracht, greift wegen § 15 a Abs. 2 RVG nicht durch.

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2. Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung ohne Erfolg. Er darf nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB die Erfüllung des vorgenannten Schadensersatzanspruchs verweigern, da dieser nicht gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt ist. Die am 31.07.2008 zugestellte Klage hat den Anlauf der Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt. Die gemäß § 195 BGB dreijährige Verjährungsfrist wäre ansonsten gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst mit Schluss des Jahres 2008 angelaufen. Nach dieser Vorschrift kommt die Verjährungsfrist am Schluss des Jahres in Gang, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Für diese Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner, der sich auf den Eintritt der Verjährung beruft, die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urteil vom 03.06.2008 – XI ZR 319/06, Rz. 25):

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a) Der Beklagte hat weder dargelegt noch bewiesen, dass die Klägerin bereits vor dem 01.01.2005 gewusst hat, dass er sie pflichtwidrig nicht über seine Provisionen für die von ihr gezeichneten Beteiligungen an dem Immobilienfonds E-KG aufgeklärt hat. Die Klägerin hat nur eingeräumt, erst durch das Schreiben der Rechtsanwälte G. & Kollegen vom 25.07.2008 davon erfahren zu haben, dass die Vermittler des Immobilienfonds E-KG teilweise mehr als 15 % Provision erhalten hätten. Soweit die Klägerin weiterhin vorgetragen hat, sie habe bei beiden Zeichnungen vermutet, dass der Beklagte wohl das Agio in Höhe von 5 % als Provision erhalte, steht diese bloße Annahme der Klägerin nicht ihrer positiven Kenntnis der Provisionszahlungen an den Beklagten gleich. Folglich hat die Klägerin aus der Tatsache, dass der Beklagte ihr keine Provisionen offengelegt hat, auch nicht den gesicherten Schluss ziehen können und müssen, dass er dabei pflichtwidrig gehandelt hat.

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b) Der Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass die Klägerin vor dem 01.01.2005 grob fahrlässige Unkenntnis davon gehabt hat, dass er sie pflichtwidrig nicht über seine Provisionen aufgeklärt hat, die er wegen ihrer beiden Beteiligungen an dem Immobilienfonds E-KG erhalten hat. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (BGH, Urteile vom 10.11.2009 – VI ZR 247/08, Rz. 13 ff und vom 08.07.2010 - III ZR 249/09, Rz. 28). Dem Gläubiger muss deshalb ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, a.a.O.). Ihn trifft jedoch generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (BGH, a.a.O.). Nach diesen Maßstäben stellt es keinen schweren Verstoß gegen ihre Obliegenheit gegen sich selbst dar, wenn sich die Klägerin nicht, ggf. mit dem erforderlichen Nachdruck, bei dem Beklagten darüber erkundigt hat, ob und in welcher Höhe er eine Provision von dem Immobilienfonds E-KG, den er empfahl, erhält. Eine andere Betrachtungsweise würde auch zu einem Wertungswiderspruch zu der oben angeführten Rechtsprechung zum anspruchsmindernden Mitverschulden führen (s.o. 1 e) aa)): Wenn im Rahmen der Prüfung des § 254 BGB ein anrechnungsfähiges Mitverschulden des Geschädigten ausgeschlossen wird, der sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen verlässt, die der Aufklärungspflichtige ihm erteilt hat, dann kann bei der Prüfung der Frage, ob seine Schadenersatzansprüche verjährt sind, sein Verhalten nicht als grob fahrlässig gewertet werden (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2003 – III ZR, 249/09, Rz. 34).

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3. Die Berufung des Beklagten ist insoweit erfolgreich, als die Klägerin die von dem Immobilienfonds E-KG erhaltenen Zahlungen jeweils nur auf die Klagehauptforderung angerechnet hat, wie ihre Berechnungen auf S. 7 der Klageschrift und auf S. 2 ihres Schriftsatzes vom 23.10.2010 zeigen. Gemäß § 319 ZPO war ferner als offenbar unrichtig der Tenor insoweit zu korrigieren, als die Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 291 BGB seit dem 01.08.2008 und nicht erst seit dem 01.08.2009 geschuldet werden. Hiervon ging auch das Landgericht aus, wie die Entscheidungsgründe zeigen (S. 13 des Urteils).

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO auf € 41.513,54 festgesetzt.

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Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zu II. 3. b) aa) aaa) und 3. b) aa) bbb) verwiesen.

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I-6 U 39/10 3 O 266/08 Landgericht Wuppertal

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF Beschluss

50

In dem Rechtsstreit

51

pp.

52

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht A., den Richter am Oberlandesgericht B. und die Richterin am Oberlandesgericht C.

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am 28. Dezember 2010

54

beschlossen:

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Gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wird die Zinsentscheidung des Tenors des Urteils vom 18. November 2010 wegen einer offenbarer Unrichtigkeit wie folgt korrigiert (Änderung unterstrichen):

56

"… aus € 41.513,54 seit dem 18.04.2003 bis zum 31.07.2008 …"