Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 176/09

Dem Kläger steht wegen seiner Zahlung an die A-Bank vom 26.09.2003 über € 120.279,08 kein durchsetzbarer Erstattungsanspruch gegen den Beklagten aufgrund einer ihn möglicherweise treffenden Eigenkapitalersatzhaftung für die Schuldnerin zu, da der Beklagte die Leistung gemäß § 214 BGB wegen Verjährung dauerhaft verweigern darf:

1. Das Landgericht hat mit überzeugender Begründung zutreffend festgestellt, dass dem Kläger gegen den Beklagten kein durchsetzbarer Anspruch gemäß §§ 129a, 179a HGB a.F. i.V.m. §§ 32a, 32b GmbHG a.F. zusteht, da ein solcher möglicherweise entstandener Anspruch jedenfalls gemäß §§ 32b Satz 1 GmbHG a.F., 146 InsO a.F. seit dem 23.01.2005 verjährt ist. Die Berufung hat diese rechtliche Würdigung auch nicht angegriffen, so dass, um Wiederholungen zu vermeiden, auf das landgerichtliche Urteil verwiesen wird.

2. Der Kläger hat auch nach den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG a.F. keinen durchsetzbaren Erstattungsanspruch gegen den Beklagten. Es kann dahinstehen, ob ein solcher Erstattungsanspruch entstanden ist. Er wäre jedenfalls gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB, Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB i.V.m. § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F. verjährt.

a) Nach diesen Vorschriften findet auf Erstattungsansprüche nach den Rechtssprechungsregeln, die am 15.12.2004, dem Tag des Inkrafttretens des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, bestanden haben und noch nicht verjährt gewesen sind, die alte fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F. dann Anwendung, wenn der Ersatzpflichtige gut- und nicht bösgläubig gehandelt hat (BGH, Urteil vom 29.09.2009 – II ZR 234/07, Rz. 14 bei juris; Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 36/08, Rz. 22 bei juris). Eine bösgläubige Handlung des Beklagten liegt indes nicht vor. Der zum Eigenkapitalersatz verpflichtete Gesellschafter handelt bösgläubig, wenn er die verbotene Leistung im Sinne des § 30 GmbHG in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit angenommen oder gebilligt hat (BGH, Urteil vom 11.05.1987 – II ZR 226/86). Nach den Rechtsprechungsregeln wird im Falle einer eigenkapitalersetzenden Bürgschaft die verbotene Leistung darin gesehen, dass die Gesellschaft, wenn sie von sich aus den Gläubiger befriedigt, den Gesellschafter auf ihre Kosten von seiner eigenkapitalersetzenden Bürgenhaftung befreit (BGH, Urteil vom 26.01. 2009 - II ZR 260/07, Rz. 10 bei juris). Die Zahlung der Schuldnerin vom 26.09.2003 ist jedoch dem Beklagten, dem ehemaligen Geschäftsführer der Schuldnerin, nicht mehr zurechenbar, da sie bereits der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter veranlasst hat.

b) Die demnach fünfjährige Verjährungsfrist hat am 26.09.2003 begonnen und ist am 26.09.2008 geendet, weit bevor am 30.12.2008 die Klage bei Gericht eingegangen ist. Gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG beginnt die Verjährungsfrist mit dem Ablauf des Tages, an dem die verbotene Leistung erfolgt. Dies ist grundsätzlich der Tag der Auszahlung an den Gläubiger. Die A-Bank erhielt den Verwertungserlös am 26.09.2003 ausgezahlt. Dem Zeitpunkt der Auszahlung wird zwar der Zeitpunkt der Verwertung einer dinglichen Sicherheit dann gleichgestellt, wenn der Gläubiger selbst die dingliche Sicherheit verwertet und wenn dadurch ein auch bilanziell festzustellender Vermögensabfluss stattfindet, weil der Regressanspruch gegen den Gesellschafter nicht werthaltig ist (BGH, Urteil vom 18.06.2007 – II ZR 86/06, Rz .21 ff bei juris). Bereits die erstgenannte Voraussetzung lag jedoch nicht vor, weil der Kläger und nicht die A-Bank die Sicherheiten verwertete.

c) Ohne Erfolg wendet die Berufung hiergegen ein, dass Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB nach dem Sinn und Regelungszweck von § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG n.F. auf Altfälle nicht angewandt werden dürfe. Es ist zwar richtig, dass der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts die in dem alten Recht vorgesehene Differenzierung der Verjährungsfristen nach gut- und bösgläubigen Gesellschaftern aufgeben wollte. Gleichwohl hat der Gesetzgeber eine Übergangsregelung geschaffen, die für die bei Inkrafttreten des Gesetzes am 15.12.2004 noch bestehenden und nicht verjährten Ersatzansprüche zwischen gut- und bösgläubigen Gesellschaftern unterscheidet (BGH, Urteil vom 29.09.2009 – II ZR 234/07, Rz. 14 bei juris). Dies rührt daher, dass § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG a.F. nur für die Verjährung des Erstattungsanspruches gegen bösgläubige Gesellschafter auf die Regelverjährung des BGB verwies. Da durch das Schuldrechtmodernisierungsgesetz diese Verjährung von 30 Jahren auf 3 Jahre verkürzt wurde, entstand ein Wertungswiderspruch zu der gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F. für die Erstattungsansprüche gegen gutgläubige Gesellschafter angeordneten Verjährungsfrist von 5 Jahren. Um diese und vergleichbare Wertungswidersprüche zu beseitigen, sieht Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB vor, dass die in dem Gesetz zur Anpassung der Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts an Stelle der regelmäßigen Verjährung des BGB angeordneten längeren Verjährungsfristen auch schon für Altfälle gelten sollen. Für die spezialgesetzlichen Verjährungsvorschriften, die, wie der für die Erstattungsansprüche gegen gutgläubige Gesellschafter maßgebliche § 35 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F., nicht auf das BGB verwiesen haben, sieht hingegen Art. 229 § 12 Abs. 1 EGBGB ausdrücklich vor, dass die Überleitungsvorschriften zur Einführung des Schuldrechtmodernisierungsgesetz entsprechend angewandt werden sollen. Dies führt im Ergebnis dazu, dass in Altfällen immer noch die fünfjährige Verjährungsfrist gilt, wenn es sich um einen Erstattungsanspruch gegen einen gutgläubigen Gesellschafter handelt (BGH, a.a.O.).

Dem Kläger steht wegen seiner Zahlung an die A-Bank vom 13.07.2009 über € 71.076,73 kein Erstattungsanspruch gegen den Beklagten zu, da er ihn durch die mit dieser Zahlung bewirkten teilweisen Tilgung des Kontokorrentkredits Nr. ... nicht von einer durchsetzbaren eigenkapitalersetzenden Bürgenhaftung befreit hat.

1. Die Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG a.F. sind trotz des seit dem 01.11.2008 mit dem MoMiG in Kraft getretenen Nichtanwendungsbefehls gemäß § 30 Satz 3 GmbHG auf den vorliegenden Fall anwendbar. Die Frage, wie die Eigenkapitalersatzhaftung in Altfällen zu regeln ist, wurde von dem Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt. Daher gelten die alten Novellenregeln und die Rechtsprechungsregeln zur Eigenkapitalersatzhaftung der Gesellschafter analog § 103d InsO in allen Fällen weiter, in denen das Insolvenzverfahren vor dem 01.11.2008 eröffnet worden ist (BGH, Urteil vom 26. 1. 2009 - II ZR 260/07, Rz. 15 ff bei juris; Urteil vom 26.01.2009 - II ZR 213/07, Rz. 8 bei juris). Diese, über die Regeln des intertemporalen Schuldrechts hinausgehende analoge Anwendung von § 103d InsO ist zur Schließung einer ungewollten Regelungslücke geboten, da die neuen, an die Stelle der Eigenkapitalersatzhaftung tretenden Vorschriften der Insolvenzordnung (§§ 39, 135, 143 InsO) nach eben jener Überleitungsvorschrift erst für Insolvenzverfahren gelten, die ab 01.11.2008 eröffnet worden sind und damit Fälle wie dieser, in denen die Insolvenzeröffnung vor, die analog § 31 GmbHG a.F. verbotene Leistung jedoch nach dem Stichtag liegt, allein den Regeln des intertemporalen Schuldrechts weder der alten noch der neuen Eigenkapitalersatzhaftung unterworfen würden.

2. Die von dem Beklagten am 12.09.2001 für den Kontokorrentkredit Nr. ... der Schuldnerin bei der A-Bank bis zu dem Betrag inkl. Zinsen und Kosten in Höhe von maximal DM 1.050.000,- übernommene Bürgschaft hat zwar eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt. Eine eigenkapitalersetzende Leistung des Gesellschafters kann auch darin liegen, dass er seine Sicherheit, die er für einen Fremdkredit der Gesellschaft gestellt hat und die insbesondere auch in der Übernahme einer Bürgschaft liegen kann, in einer Lage aufrechterhält, in der die Gesellschaft von dritter Seite aus eigener Kraft keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen mehr hätte erhalten können (BGH, Urteil vom 17.02.1992 – II ZR 154/91). Von einem Stehenlassen der Mittel kann allerdings nur die Rede sein, wenn der Gesellschafter sie der Gesellschaft über den Zeitpunkt hinaus belässt, bis zu dem er sie nach Eintritt der Krise unter Berücksichtigung einer zur Beurteilung der Lage und Vorbereitung seiner Entscheidung angemessenen Frist hätte abziehen können (BGH, Urteil vom 24.09.1990 - II ZR 174/89). Der Insolvenzverwalter muss hinsichtlich der Kreditunwürdigkeit nur einen Negativbeweis führen, wenn der Gesellschafter konkret darlegt, welche Vermögensgegenstände die Schuldnerin seiner Ansicht nach ihren Gläubigern noch als Sicherheiten hätte anbieten können und inwiefern sie noch über stille Reserven, die als Kreditsicherheiten tauglich gewesen wären, verfügt haben soll (BGH, Urteil vom 17.11.1997 - II ZR 224/96, NJW 1998, S. 1143, 1144; Entsprechendes gilt für die Überschuldung, s. BGH, Urteil vom 07.03.2005 – II ZR 138/03, NJW-RR 2005, S. 766, 767). Der Beklagte hat nur pauschal behauptet, die Schuldnerin hätte am 12.09.2001 oder in der Zeit danach noch über genügend stille Reserven verfügt, um den Kontokorrentkredit in Höhe von DM 1.050.000,- abzusichern. Es sind jedoch auch sonst keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Schuldnerin Ende 2001 noch zu einer solchen Sicherheitsleistung in der Lage gewesen wäre. Die Gewinn- und Verlustrechnung des Geschäftsjahrs 2001 wies zum zweiten Mal in Folge ein negatives Betriebsergebnis auf, das zudem von zunächst DM 131.244,32 auf DM 779.484,08 so stark angewachsen war, dass bereits das Eigenkapital nur noch DM 93.626,54 betrug und damit unter der Stammkapitalziffer von DM 130.000 lag. Die Gesellschaft verfügte des Weiteren ausweislich der Bilanz zum 31.12.2001 über kein Grundvermögen. Der Kläger hat darüber hinaus nicht dargelegt, welche konkreten Teile der Betriebs- und Geschäftsausstattung und der Maschinen sowie maschinellen Anlagen noch nicht an die A-Bank sicherungsübereignet waren und welchen Wert dieses freie Aktivvermögen gehabt haben soll. Dem Beklagten waren als einzigem Gesellschafter-Geschäftsführer schließlich diese, bereits Ende 2001 die Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin begründenden Umstände auch bekannt.

3) Der Beklagte hat dennoch analog § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. dem Kläger nicht die von diesem bewirkte Zahlung von € 71.076,73 zu erstatten. Im Falle einer eigenkapitalersetzenden Bürgschaft kommt es einer verbotenen Auszahlung aus dem Vermögen der Gesellschaft gleich, wenn und soweit die Gesellschaft den Gesellschafter auf ihre Kosten von der Inanspruchnahme aus dieser Bürgschaft befreit, indem sie die Darlehensschuld selbst begleicht. Den Gesellschafter trifft daher nur im Umfang seiner Befreiung von der eigenkapitalersetzenden Bürgschaft ein Erstattungsanspruch der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 36/08, Rz. 15 ff bei juris). Folglich trifft den Gesellschafter keine Erstattungspflicht, wenn die von ihm gestellte Bürgschaft unwirksam ist (BGH, Urteil vom 20.07.2009 – II ZR 36/08, Rz. 11 bei juris). Dem steht es gleich, wenn er auch ohne die Zahlung der Gesellschaft zur Verweigerung seiner Leistung aus dem Bürgschaftsvertrag dauerhaft berechtigt ist:

a) Durch die Zahlung des Klägers vom 13.07.2009 ist zwar gemäß § 767 BGB die Bürgschaftsschuld des Beklagten insoweit erloschen, als durch diese Zahlung der am 13.07.2009 mit noch € 75.000,- valutierende Kontokorrentkredit Nr. ... gemäß § 362 BGB teilweise getilgt worden ist. Der Besicherung der Darlehensrestschuld von € 75.000,- durch die Bürgschaft vom 12.09.2001 steht nicht entgegen, dass der Beklagte die Bürgschaft auf einen Höchstbetrag von DM 1.050.000,= 536.856,48 € begrenzt hat. Eine Höchstbetragsbürgschaft besichert die gesamte Hauptschuld (Palandt/Sprau, 68. Auflage, Einf v § 765 Rz. 7) und bezeichnet lediglich die betragsmäßige Grenze, bis zu der der Bürge dem Gläubiger äußerstensfalls persönlich haften will (BGH, Urteil vom Urteil vom 02.02.1989 – IX ZR 99/88, NJW 1989, S. 1484, 1485). Folglich tritt gemäß § 767 Abs. 1 BGB die endgültige Enthaftung des Bürgen wegen Erlöschen der Hauptverbindlichkeit auch bei der Höchstbetragsbürgschaft erst ein, wenn die Hauptschuld vollständig getilgt ist, es sei denn der Bürge ist bereits bis zum Höchstbetrag persönlich in Anspruch genommen worden. Beide Voraussetzungen liegen nicht vor. Am 13.07.2009 hat der Kontokorrentkredit noch mit € 75.000,- valutiert. Bis dahin ist der Beklagte auch nicht als Bürge für den Kontokorrentkredit in Anspruch genommen worden. Die von ihm bewirkten Tilgungen in Höhe von insgesamt € 564.148,61 geschahen nach seinem eigenem Vortrag nicht als Zahlungen auf die Bürgschaft vom 12.09.2009, sondern ausschließlich zur Abwendung einer Inanspruchnahme aus den von ihm und seiner Ehefrau bestellten Grundschulden (Schriftsatz vom 20.05.2009, S. 7 ff).

b) Der Kläger war jedoch auch ohne diese Zahlung des Klägers gemäß § 214 BGB berechtigt, die Erfüllung des Bürgschaftsvertrags vom 21.09.2001 zu verweigern. Seine Bürgschaftsverpflichtung war nämlich gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB seit dem 31.12.2006 verjährt. Die erst am 30.12.2008 eingegangene Klage hat den Ablauf der gemäß § 195 BGB dreijährigen Verjährungsfrist nicht mehr gemäß § 204 Nr. 1 BGB zu hemmen vermocht, da die Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 BGB bereits mit Ablauf des 31.12.2003 zu laufen begann. Nach dieser Vorschrift beginnt die Verjährung, wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen keine grob fahrlässige Unkenntnis hat:

aa) Die Bürgschaftsverbindlichkeit des Beklagten hinsichtlich des Kontokorrentkreditvertrags Nr. ... ist mit dem Tag der Insolvenzeröffnung am 23.01.2003 entstanden und fällig geworden. Die Fälligkeit der selbstschuldnerischen Bürgschaft tritt mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein (BGH, Urteil vom 09.01.2008 - XI ZR 160/07, NJW 2008, S. 1729, 1730).

aaa) Ohne Erfolg beruft sich zwar der Beklagte in diesem Zusammenhang auf die Vorschrift des § 41 InsO. Die darin angeordnete Fälligkeit am Tag der Insolvenzeröffnung wirkt nur für Forderungen, die zur Insolvenztabelle festgestellt worden sind (Lüdtke in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Auflage 2009, § 41 InsO, Rz. 14). Sie dient nämlich nur dazu, das Insolvenzverfahren, insbesondere die Verteilung, zu erleichtern (a.a.O, Rz. 1).

bbb) Mit Recht leitet jedoch der Beklagte die Fälligkeit des Kontokorrentkredits aus § 116 InsO ab. Nach dieser Vorschrift endet zum Schutz der alleinigen Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters (Lüdtke, in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Auflage 2009, § 116 InsO Rz. 1) ein Kontokorrentvertrag am Tag der Insolvenzveröffnung (a.a.O., Rz. 9; Ott/Vuia in MünchKomm/InsO, 2. Auflage, § 116 Rz. 39). Hierzu bedarf es keiner Kündigung und mit der automatischen Beendigung des Kontokorrentvertrages entsteht hinsichtlich eines etwaigen Überschusses ein kausaler Saldo, der sofort ohne vorherige Feststellung und Anerkennung fällig ist (BGH, Urteil vom 07.12.1977 - VIII ZR 164/76, NJW 1978, S. 538, 539). Selbst wenn der Insolvenzverwalter den Kontokorrent fortführt, ist der dem Insolvenzverwalter eingeräumte Kontokorrentkredit nicht mit dem der Schuldnerin gewährten identisch, mit der Folge, dass eine zur Sicherung der Forderung gegen die Schuldnerin gestellte Sicherheit auch nicht für den vom Insolvenzverwalter fortgeführten Kontokorrent haftet (BGH, Urteil vom 13.11.1990 - XI ZR 217/89, NJW 1991, S. 1286, 1288). Aus all dem folgt: Die von dem Beklagten zur Besicherung des Kontokorrentkredits der Schuldnerin am 12.09.2001 gestellte Bürgschaft wurde am 23.01.2003 fällig, da an diesem Tage das Insolvenzverfahren über die Schuldnerin eröffnet und der Kontokorrentkredit gemäß § 116 InsO automatisch beendet sowie fällig gestellt worden ist.

bb) Der Kläger hat bis Ende des Jahres 2003 die anspruchsbegründenden Umstände gekannt oder sie grob fahrlässig nicht gekannt. Der Kontokorrentkredit über € 305.111,82 war die größte Forderung der A-Bank, die wiederum mit ihren Forderungen von mehr als € 1,0 Mio. die Hauptgläubigerin der Schuldnerin war, wie ein Vergleich mit dem Jahresabschluss zum 26.01.2003 zeigt. Es spricht daher alles dafür, dass dem Kläger daher nicht nur die Höhe des Kontokorrentkredits, sondern auch dessen Besicherung durch eine Bürgschaft des Beklagten spätestens bis Ende 2003 bekannt geworden ist, unabhängig davon, dass die A-Bank erst mit Schreiben vom 13.06.2008 förmlich zur Insolvenztabelle angemeldet hat. Sollte dies nicht der Fall gewesen sein, hätte er jedenfalls seine ihm als Insolvenzverwalter obliegende Verpflichtung, die Vermögensverhältnisse der Schuldnerin aufzuklären, grob vernachlässigt.

II.

Aus Kostengründen wird dem Kläger geraten, die Berufung zurückzunehmen. Durch eine Berufungsrücknahme würde gemäß KV Nr. 1222 für die Verfahrensgebühr im Berufungsverfahren nur der 2-fache statt des 4-fachen Satzes anfallen, was einer Kostenersparnis von € 2.912- entspricht. Hinzu kommt eventuell eine noch größere Kostenersparnis, wenn keine Terminsgebühren gemäß VV Nr. 3202 RVG anfallen würden. Sofern die Berufungsrücknahme rechtzeitig erklärt wird, würde der Senat den Termin abladen.