Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 116/09

Gründe:

Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der A-GmbH, über deren Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 16. Oktober 2007 – 503 IN 65/07 – das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Die Beklagte zu 1) ist eine in Dänemark ansässige Brokerfirma, über deren Online-Plattform der Kläger unter Beteiligung der A-GmbH Differenzgeschäfte getätigt hat. Der Kläger macht Ansprüche wegen verlustbringender Anlagegeschäfte geltend und verfolgt nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A-GmbH nunmehr Ansprüche gegen die Beklagten aus unerlaubter Handlung. Zum Sachverhalt im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Mit ihren Berufungen gegen das der Klage teilweise stattgebende Urteil verfolgen der Kläger sein vollständiges Klagebegehren und der Beklagte zu 2) sein Klageabweisungsbegehren weiter

Der Beklagte zu 2) ist der Ansicht, nicht zum Schadensersatz verpflichtet zu sein.

1.Rechtsirrig habe das Landgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung eines Geschäftsführers einer Optionsvermittlungs-GmbH auf den Streitfall übertragen. Hierbei habe es wesentliche Unterschiede zwischen einem Optionsterminhandel und den hier streitgegenständlichen Differenzgeschäften verkannt. Ausführungen dazu, inwieweit ihm Verfehlungen der A-GmbH zugerechnet werden könnten, fehlten ebenso, wie Ausführungen zum subjektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung.

Nicht nachvollziehbar sei, mit welcher Begründung das Landgericht Forex- und CFD-Geschäfte der gleichen Risikoklasse wie Terminoptionsgeschäfte zuordne. Weder Forex- noch CFD-Geschäfte seien Termingeschäfte, da sie keiner für Termingeschäfte typischen Laufzeitbindung unterlägen.

Der Kläger sei zudem nicht aufklärungsbedürftig gewesen, weil er ein erfahrener Investor gewesen sei und sich auch als solcher geriert habe. So habe er – dies ist unstreitig - ein self-trading-account unterhalten und sämtliche Transaktionen persönlich per Telefax gegenüber der A-GmbH angewiesen. Auch dies steht zwischen den Parteien außer Streit.

2.Zudem sei der objektive Tatbestand einer unerlaubten Handlung nicht erfüllt. Der Kläger sei nicht aufklärungsbedürftig gewesen, da er über ausreichende Vorerfahrungen in den hier strittigen Anlagegeschäften verfügt habe.

Das ihm übersandte Informationsmaterial, vor allem die ihm überlassene Schrift „Informationen zum Handel mit Forex und CFD's sowie Kundenvereinbarung“ habe darüber hinaus vollkommen genügt, dem Kläger eine Beurteilung der Chancen und Risiken der getätigten Differenzgeschäfte zu ermöglichen. Dies gelte erst Recht im Hinblick auf die bei ihm vorhandenen Vorkenntnisse. Wie bereits erstinstanzlich dargetan, sei er zudem mündlich aufgeklärt worden. Diesem Vorbringen sei der Kläger erstinstanzlich nicht substantiiert entgegen getreten. Eine Verletzung von Pflichten aus § 31 WpHG sei nicht ersichtlich.

Der objektive Tatbestand einer unerlaubten Handlung entfalle auch deshalb, weil er - der Beklagte zu 2) - nicht über die vom Landgericht unterstellte Verfügungsgewalt betreffend die Information der Kunden verfügt habe. Als Prinzipalin sei die Beklagte zu 1) „Herrin über die Geschäfte“ und diejenige gewesen, die die erforderlichen Kundenunterlagen herausgegeben und der A-GmbH zur Verfügung gestellt habe. Sie habe ihren Vermittlern die Kundenunterlagen vorgegeben und sei deshalb für deren Inhalt verantwortlich. Dadurch sei sie in die Pflicht zur Exploration der Kunden eingetreten und für deren ordnungsgemäße Erfüllung verantwortlich. In Wirklichkeit sei die Beklagte zu 1) das kundennähere Unternehmen.

Ein Churning komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger sein Konto selbst verwaltet und geführt habe. Ebenso wenig lägen Anhaltspunkte für strafbares Handeln nach den §§ 263, 266 StGB oder nach § 32 KWG vor.

3.Der subjektive Tatbestand des § 826 BGB sei in seiner Person nicht erfüllt. Die Grundsätze der vom Bundesgerichtshof bei der Vermittlung von Termingeschäften entwickelten Rechtsprechung über das Vorliegen eines bedingten Schädigungsvorsatzes des Geschäftsführers einer GmbH bei unzureichender Risikoaufklärung des Kunden könnten im Streitfall schon deshalb nicht herangezogen werden, weil die strittigen Anlagegeschäfte mit Termingeschäften nicht vergleichbar seien. Darüber hinaus unterliege die Beklagte zu 1) der Finanzdienstleistungsaufsicht, so dass die A-GmbH und damit auch er als deren Geschäftsführer darauf hätten vertrauen dürfen, dass etwaige Mängel der von der Beklagten zu 1) herausgegebenen Kundeninformationen längst beanstandet worden wären, wenn die Aufsichtsbehörden diese für unzureichend gehalten hätten. Auch die A-GmbH habe der Finanzdienstleistungsaufsicht unterstanden. Die verwendeten Unterlagen seien zu keinem Zeitpunkt beanstandet worden.

4.Schließlich seien die getroffenen Feststellungen zur Schadenshöhe unzureichend.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Juli 2009 – 10 O 157/08 - die Klage auch gegen ihn abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

1.Er ist der Auffassung, dass bei dem Handel mit CFD- und Forex-Kontrakten eine Risikoaufklärung notwendig sei. Diese habe die A-GmbH ihm gegenüber unterlassen. Er sei kein „erfahrener Anleger“ gewesen. Jedenfalls im Zeitpunkt der ersten Vertragsanbahnung im Sommer 2006 habe er nicht über die notwendigen Kenntnisse über die Mechanismen und Risiken dieser hochspekulativen Optionsgeschäfte verfügt.

Der Beklagte zu 2) habe auch vorsätzlich gehandelt. Gerade in der mangelnden Aufklärung und seinem Drängen auf Vertragsschluss komme seine Überlegenheit zum Ausdruck. Er habe zudem gewusst, dass den Kunden der A-GmbH und damit auch ihm - dem Kläger - kein ausreichendes Informationsmaterial zur Verfügung gestellt und er sehenden Auges und ohne reelle Chance auf Gewinnerzielung zu den Vertragsabschlüssen verleitet worden sei. Insofern komme es nicht darauf an, ob und welche Unterlagen der Beklagten zu 1) oder der A-GmbH dem Bundesaufsichtsamt für das Finanzdienstleistungswesen (BaFin) vorgelegen hätten und ob diese von der BaFin beanstandet worden seien.

Hätte er gewusst, dass jegliche Gewinnerzielung aufgrund des bewussten und gewollten Zusammenwirkens der Beklagten von vornherein ausgeschlossen gewesen sei, hätte er einem Vertragsschluss nicht zugestimmt.

Allein die 221 belegten Transaktionen bestätigten, dass der Beklagte zu 2) im kollusiven Zusammenwirken mit der Beklagten zu 1) eine Gebührenschinderei betrieben habe. Diese Transaktionen seien in einem Zeitraum von 4,5 Monaten durchgeführt und nicht von ihm – dem Kläger - sondern von der A-GmbH auf der Grundlage der erteilten Vollmacht in Auftrag gegeben worden. Er habe diese vielmehr erst im Nachhinein genehmigt. Diese Umstände stellten hinreichende Indizien für die Annahme eines Churnings dar.

Die zwischen den Beklagten verabredete Gebührenteilung habe er nicht gekannt. Sie ergebe sich auch nicht aus Abs. 2 der Ermächtigung, da sich dem juristischen Laien nicht erschließe, was sich hinter dem darin verwendeten Begriff der „Handelskosten“ verberge. Die Gebührenteilungsvereinbarung zwischen den Beklagten stelle deshalb eine aufklärungspflichtige „Kick-back-Abrede“ dar. Da eine Aufklärung nicht erfolgt sei, stelle diese eine Rechtsgutsverletzung ihm gegenüber dar.

Ein Restguthaben auf dem Transaktionskonto sei nicht vorhanden.

2.Zur Begründung seiner eigenen Berufung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Landgericht die Klage zu Unrecht gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen habe. Denn bei den strittigen Anlagegeschäften habe es sich um hochspekulative Kontrakte gehandelt, die einer schriftlichen Aufklärung bedurft hätten. Insbesondere sei er durch die Höhe an Gebühren und Zinsen für seine Transaktionen chancenlos gewesen, Gewinne zu erzielen.

Die Beklagten hätten es zudem gezielt darauf angelegt, eine Vielzahl von Gebühren auszulösen, um hieran im Rahmen der zwischen ihnen getroffenen „Kick-back“-Vereinbarung zu verdienen. Hierin liege ein unzulässiges Churning, da das Auslösen der Gebühren alleiniger Zweck der An- und Verkäufe gewesen sei. An diesem Churning sei neben dem Beklagten zu 2) auch die Beklagte zu 1) beteiligt gewesen. Auch sie hafte deshalb aus §§ 826, 830 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263, 266 StGB.

Insbesondere aber hafte die Beklagte zu 1) wegen einer Beteiligung an einer unerlaubten Handlung der A-GmbH, die ihn vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe. Denn sie habe ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht, indem sie eine erforderliche Aufklärung über die Mechanismen und Risiken der hochspekulativen Optionsgeschäfte unterlassen habe. Er bestreite nach wie vor, diesbezügliche Kenntnisse gehabt zu haben. Die ihm übersandten Informationsschriften seien nicht geeignet gewesen, die erforderliche Aufklärung herbei zu führen. An dieser vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung habe sich die Beklagte zu 1) beteiligt, indem sie ihr Onlinesystem für diese Geschäfte zur Verfügung gestellt habe. Da die Beklagte zu 1) ihre Augen vor sich ihr aufdrängenden Bedenken verschlossen habe, habe sie gewissenlos und leichtfertig die Aufträge der A-GmbH zu seinem Nachteil ausgeführt. Ein etwaiges Mitverschulden müsse er sich auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung wegen der Sittenwidrigkeit der Schädigung nicht anrechnen lassen.

Zum ersatzfähigen Schaden gehöre auch die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Juli 2009

– 10 O 157/08 –

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 60.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Oktober 2008 zu zahlen;

2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.362,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) beantragt ebenso wie der Beklagte zu 2),

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) ist der Auffassung, der Kläger sei nicht aufklärungsbedürftig gewesen, weil er sich als erfahrener Anleger ausgegeben und sich auch so geriert habe. Er habe sämtliche Transaktionen als sogenannte „execution-only“-Geschäfte getätigt.

Zur Aufklärung verpflichtet sei – wenn überhaupt – die A-GmbH als das kundennähere Unternehmen gewesen. Diese sei im Verhältnis zu ihr die „Herrin über die Geschäfte“ gewesen.

Das Transaktionskonto des Klägers habe am 17. Januar 2009 noch ein Guthaben von 39.240,44 € ausgewiesen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten zu 2) ist zulässig und begründet, wohingegen die ebenfalls zulässige Berufung des Klägers unbegründet ist.

Berufung des Beklagten zu 2)

Die Berufung des Beklagten zu 2) ist begründet. Denn dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 2) kein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz zu.

1.Ersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der A-GmbH kommen im Streitfall nur unter dem Aspekt einer unerlaubten Handlung in Betracht.

a)Denn für die Verletzung von Vertragspflichten durch die Gesellschaft haftet ein Geschäftsführer grundsätzlich nicht, sofern er – wie hier - nicht Vertragspartei ist, sondern lediglich Organ der vertragschließenden Gesellschaft. Bereits aus diesem Grunde kann dahinstehen, ob der A-GmbH die Verletzung einfacher Vertragspflichten wie z. B. eine fehlerhafte Erfüllung eines Portfoliovertrages, auf die sich der Kläger wiederholt in seinen vorbereitenden Schriftsätzen beruft, vorzuwerfen ist.

Gegenstand der mit dem Kläger getroffenen Kundenvereinbarung vom 15. Juli 2006 (Anlage B 2-5) war zudem keine Vermögensverwaltung. Das wesentliche Kennzeichen der Vermögensverwaltung besteht darin, dass der Vermögensverwalter über einen Entscheidungsspielraum bei der Anlage der einzelnen Finanzinstrumente des Kunden verfügt. Verbleibt die diesbezügliche Dispositionsbefugnis allein beim Anleger, liegt kein Fall der Vermögensverwaltung, sondern allenfalls der Anlageberatung oder –vermittlung vor (Assmann/Schneider-Assmann, WpHG, 4. Aufl., § 2 Rnr. 65; Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 1 Rnr. 125). So liegt der Fall auch hier. Nach dem Wortlaut der geschlossenen Kundenvereinbarung hatte der Kläger der A-GmbH weder die Befugnis eingeräumt, über die bei der Beklagten zu 1) eingezahlten Geldbeträge zu verfügen, noch der A-GmbH einen Ermessensspielraum in der Wahl der zu tätigenden Anlagegeschäfte gewährt. Nach Ziffer 1 der Kundenvereinbarung sollte Gegenstand des Vertrages die Vermittlung eines Brokereinzelkontos zum Zwecke der Terminmarktspekulation sein, nach Ziffer 3 der Kundenvereinbarung sollte das vom Kläger eingerichtete Konto von ihm selbst gehandelt werden. Wie sich aus den vom Beklagten zu 2) mit Schriftsatz vom 3. Juli 2007 (Anlage B 2-4) vorgelegten Ordertickets ergibt, hat der Kläger sein Konto auch selbst gehandelt und jeden Put oder Sell persönlich schriftlich erteilt und der A-GmbH per Telefax übermittelt. Zudem vereinbarten die Vertragsparteien in Ziffer 3 der Kundenvereinbarung ausdrücklich, dass die A-GmbH nicht berechtigt sein sollte, Verfügungen im Brokereinzelkonto des Klägers vorzunehmen. Der für eine Vermögensverwaltung typische Entscheidungsspielraum kann darin nicht erkannt werden. Dem steht nicht der Inhalt der der A-GmbH durch den Kläger erteilten Vollmacht vom 14. Juli 2006 (Anlage B2/5) entgegen. Sofern diese die A-GmbH umfassend gegenüber der Beklagten zu 1) zur Vornahme aller nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1) zulässigen Transaktionen ermächtigte, handelte es sich um eine Außenvollmacht, die auf die durch die Kundenvereinbarung zwischen dem Kläger und der A-GmbH vorgenommene Beschränkung im Innenverhältnis ohne Einfluss blieb.

Auch in der Folgezeit haben die Vertragsparteien die zunächst auf Terminmarktspekulationen ausgerichtete Kundenvereinbarung nicht konkludent in eine Vermögensverwaltung umgewandelt, da der Kläger sämtliche Transaktionen selber angewiesen hat.

b)Darüber hinaus ist eine Rechtsgrundlage für eine Außenhaftung des Beklagten zu 2) nach allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften ebenso wenig ersichtlich, wie eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen. Hier mangelt es bereits an konkretem Sachvortrag des Klägers zu Vertragsverhandlungen mit dem Beklagten zu 2), in dessen Rahmen dieser ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen haben soll. Denn nach den getroffenen Feststellungen haben Gespräche zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) im Rahmen der Vertragsanbahnung nicht stattgefunden. Die Akquisition ist vielmehr durch Telefonverkäufer der A-GmbH erfolgt. Auch spricht nichts dafür, dass der Beklagte zu 2) eine Vertragsanbahnung mit dem Kläger aus wirtschaftlichem Eigeninteresse initiiert hat. Die hierzu vertretene frühere Rechtsauffassung, dass auch ein wirtschaftliches Eigeninteresse eine Geschäftsführerhaftung wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen begründen kann, hat der 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes zudem inzwischen aufgegeben (vgl. BGHZ 126, 181 (183 ff.); Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl., Rn. 100).

2.Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) bestehen auch unter dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Handlung nicht.

a)Zunächst liegen die Voraussetzungen einer Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Schutzgesetzen entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung nicht vor.

aa)Insbesondere kann eine solche Haftung nicht auf die Verletzung von Informationspflichten aus den §§ 31, 32 WpHG gestützt werden. Denn die §§ 31, 32 WpHG sind keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Nachdem der Bundesgerichtshof die Frage, ob diese Vorschriften Schutzgesetze sind, zunächst offen gelassen hatte (vgl. BGH ZIP 2007, 518 ff.), entschied er im Jahr 2008, dass die §§ 31, 32 WpHG keine solchen sind, sondern dem Aufsichtsrecht zuzuordnen sind. Soweit ihnen auch eine anlegerschützende Funktion zukomme, könnten sie zwar für den Inhalt und die Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich gehe aber nicht über diese (vor-) vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folge, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukomme (BGH WM 2008, 825 – juris Tz. 16 f., 21-23; Fischer/Klanten-Weber, Bankrecht, 4. Aufl., S. 947 Rn. 11.285).

Gleiches gilt für eine Verletzung der Informationspflichten durch die A-GmbH aus dem im hier maßgeblichen Zeitraum im Sommer 2006 geltenden § 37d Abs. 1 WpHG a.F. Auch diese Vorschrift war kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Zudem bedurfte es einer über die in der als Anlage B 2 (GA 42 d ff.) in Kopie vorgelegten Informationsschrift hinaus gehenden Information nicht, weil der Kläger sein Konto selber handelte und die A-GmbH lediglich als Botin zur Übermittlung der vom Kläger ausgestellten Ordertickets an die Beklagte zu 1) in Anspruch nahm. Eine Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 4 WpHG kann darin nicht erkannt werden (Assmann-Assmann, a.a.O., § 2 Rn. 52).

Zudem genügten die dem Kläger übermittelten Informationsschriften den Anforderungen des WpHG. Dem Vorbringen des Beklagten zu 2) in seiner Klageerwiderung, dem Kläger sei die in Kopie als Anlage B 2 (GA 42 d ff.) vorgelegte Schrift „Informationen zum Handel mit Forex und CFD's sowie Kundenvereinbarung“ vor Aufnahme seiner Handelstätigkeit über das bei der Beklagten zu 1) eingerichtete Konto übermittelt worden, ist der Kläger, der die Kundenvereinbarung in der Folgezeit auch unterschrieben hat, nicht entgegengetreten. Diese Informationsschrift genügt den Anforderungen des § 37d WpHG a.F. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen hat die Kunden danach über die Eigenschaften und Risiken der verschiedenen Anlageformen zu unterrichten. Dies kann – wie hier - mittels standardisierter Informationsbroschüren geschehen. Es reicht aus, wenn darin Informationen zu bestimmten Gattungen von Finanzinstrumenten erteilt werden. Unter Berücksichtigung der Eigenschaften und Risiken ist danach vor allem generalisierend darauf hinzuweisen, worauf Kunden im Einzelfall besonders achten sollten (Assmann-Koller, a.a.O., § 31 Rn. 121). Diesen Anforderungen wird die Anlage B 2 (GA 42 d ff.) gerecht, in der der Handel mit CFD's ebenso wie der Forex-Handel seiner Struktur nach hinreichend dargestellt wird.

Im Ergebnis kann offen bleiben, ob es sich bei § 32 KWG um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt oder ob auch dieser Vorschrift lediglich aufsichtsrechtliche Bedeutung zukommt, da die Heka Investment GmbH nach dem inzwischen unstreitigen Vorbringen der Parteien über die erforderliche Erlaubnis des KWG verfügt. Die Frage, ob der Beklagte zu 2) als deren Geschäftsführer entweder für die Einholung einer erforderlichen Erlaubnis hätte Sorge tragen oder die Vermittlung der strittigen Geschäfte hätte unterbinden müssen, stellt sich von daher nicht.

bb)Für den Vorwurf strafrechtsrelevanten Handelns des Beklagten zu 2) nach den §§ 263, 266 StGB gibt der Sachvortrag des Klägers nichts her.

b)Schließlich scheidet auch eine Haftung des Beklagten zu 2) aus § 826 BGB aus. Eine persönliche Haftung eines Geschäftsführers wegen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung von Gesellschaftsgläubigern kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht (vgl. z.B. BGH ZIP 1992, 1140; BGHZ 105, 108; BGHZ 124, 151 (161)BGH ZIP 1992, 694). Eine solche von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Ausnahme liegt im Streitfall jedoch nicht vor.

aa)Der Beklagte zu 2) haftet dem Kläger nicht wegen einer unzureichenden Aufklärung durch die A-GmbH über besonders risikoreiche Termingeschäfte.

(1)Der Kläger bietet bereits keinen schlüssigen Sachvortrag für den Abschluss eines Anlagevermittlungs- oder - beratungsvertrages an. Nach dem vom Kläger nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen des Beklagten zu 2), das dieser durch die Vorlage der Anlagen B 2-4 mit Schriftsatz vom 3. Juli 2009 /GA 181 f.) unterlegt hat, hat der Kläger die strittigen Anlagegeschäfte selber initiiert und veranlasst und der A-GmbH lediglich zur Weiterleitung an die Beklagte zu 1) per Telefax übermittelt. Ein solches Gebaren stellt sich als Execution-Only-Geschäft dar, das über die allgemeinen Pflichten nach den §§ 31 ff. WpHG hinaus keine weitergehenden Aufklärungs- und Beratungspflichten des Finanzdienstlers – hier der A-GmbH – begründet (vgl. dazu Assman-Koller, WpHG, 4. Aufl., § 31 Rn. 103).

(2)Im Ergebnis kann allerdings dahinstehen, ob zwischen dem Kläger und der A-GmbH ein Anlageberatungs- oder -vermittlungsvertrag zustande gekommen ist, der Aufklärungs- und Beratungspflichten begründete, die die A-GmbH verletzt haben könnte, da die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten selbst dann nicht festgestellt werden kann, wenn ein solcher Vertragsschluss im Streitfall unterstellt würde (vgl. BGHZ 100, 117, 118 f.; NJW 1993, 2433). Denn der Kläger war nicht aufklärungsbedürftig.

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt (BGHZ 123, 126 – juris Tz. 14, 15). Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie den Informationsstand und das Anlageziel des Kunden erfragen. Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein (BGH a.a.O.).

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben war der Kläger grundsätzlich nicht aufklärungsbedürftig. Denn bei ihm handelte es sich um einen erfahrenen Anleger, der zumindest in börsengängigen Aktiengeschäften und Immobilienspekulationsgeschäften über Vorerfahrungen verfügte.

Unstreitig gab er sich in dem Fragebogen der Beklagten zu 1) (Anlage B 1/1) als „risikobereiter“ und „erfahrener Anleger“ aus. An diesen Erklärungen muss sich der Kläger festhalten lassen, der keine Gründe vorträgt, warum seinen Angaben kein ernsthafter Erklärungswille beizumessen sein könnte. Zudem hat er als Handelsziel das Erreichen spekulativer Gewinne angegeben, womit er ein erhebliches Maß an Risikobereitschaft zu erkennen gegeben hat. Auf der Grundlage vorhandener Vorerfahrungen im Handel mit Aktien war der Kläger schon aus diesem Grunde hinsichtlich derjenigen Differenzkontrakte (Contracts for Difference = CFD's) nicht aufklärungsbedürftig, deren Basiswerte sich an Aktien ausrichteten. Denn auch ein durchschnittlich gebildeter Anleger weiß, dass an Börsen gehandelte Aktien Kursschwankungen unterliegen, die zum Verlust des eingesetzten Kapitals führen können. Er ist auch durchaus in der Lage, Differenzkontrakte anhand einfacher arithmetischer Rechenoperationen zu berechnen. Wie sich aus der vom Kläger als Anlage K 1 vorgelegten Tabelle ergibt, bezogen sich die aktiengestützten Geschäfte auf Differenzspekulationen solider Aktienwerte mit einem Schwerpunkt auf Aktien von DAX-Unternehmen, deren Marktschwankungen und –mechanismen dem Kläger bereits auf Grund seiner Vorerfahrungen im Aktienhandel bekannt waren. Auch hinsichtlich der Forex-Geschäfte (Foreign Exchange Trading = Devisenhandel) bestand keine weitergehende allgemeine Pflicht zur Aufklärung über Kursschwankungen, weil es zum Allgemeinwissen auch gehört, dass Devisen ständigen – wenn auch marginalen – Wertschwankungen unterliegen und vom nationalen und internationalen Tagesgeschehen, sei es bezogen auf Politik, Wirtschaft oder Finanzmärkte abhängig sind. Dies gilt um so mehr, als dem Kläger die relevanten Mechanismen in der bereits erwähnten Anlage B 2 auch noch zusätzlich erläutert worden sind.

Vor allem aber dokumentiert das persönliche Verhalten des Klägers, dass er Erfahrung in Spekulationsgeschäften hatte und die hier strittigen Geschäfte auch verstanden hat. Denn er erteilte selber die Handelsaufträge per Telefax und führte täglich mehrere dieser Transaktionen unter Berücksichtigung der Marktentwicklungen durch. Dies zeigt sich etwa daran, dass er in seinen der A-GmbH per Telefax übermittelten Aufträgen die genaue Uhrzeit der Auftragserteilung angab, was offensichtlich dem Ziel diente, sich die zu dieser konkreten Uhrzeit vorliegenden Kurse zu sichern.

(3)Allerdings ist auch ein erfahrener Anleger über besondere Risiken von Anlagegeschäften aufzuklären, die über das einem durchschnittlichen Anleger zur Verfügung stehende Wissen von Risiken einfacher Anlagegeschäfte wie etwa den Aktienhandel hinausgehen.

(a)Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgeschäften darüber verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihr Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises darf weder durch Beschönigung noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (st.Rspr. BGH WM 2006, 84 – juris Tz. 14 m.w.N.).

(b)Diese Rechtsprechung ist im Streitfall indes nicht anwendbar. Der Beklagte zu 2) war als Geschäftsführer der A-GmbH nicht verpflichtet, für eine Aufklärung über besondere Chancen und Risiken der hier vorgenommenen Differenzgeschäfte Sorge zu tragen. Denn weder die auf Aktien bezogenen Differenzgeschäfte noch der Forex-Handel stellen einen dem Handel mit Terminoptionen vergleichbaren Handel dar, da sie keine über die sich aus der schriftlichen Kundenvereinbarung ergebenden Risiken hinausgehenden besonderen Risiken aufweisen, die besonderer Aufklärung bedurft hätten. Insbesondere ergeben sich aus dem hier praktizierten Handel keine Risiken, die den besonderen Risiken von Finanztermingeschäften vergleichbar wären und einer besonderen und insbesondere schriftlichen Aufklärung bedurft hätten.

(aa)Im Ergebnis kann offen bleiben, ob es sich bei den strittigen Differenzgeschäften um Termingeschäfte im finanzwirtschaftlichen Sinne handelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor Einführung des § 2 Abs. 2 a WpHG durch das vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I 2002, S. 2010: Börsentermingeschäfte) waren Finanztermingeschäfte standardisierte Geschäfte, die erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 149, 294 – juris Tz. 17; BGHZ 92, 317 – juris Tz. 9; BGHZ 142, 345 – juris Tz. 16 ff.). Diese Voraussetzungen erfüllen die hier strittigen Differenzgeschäfte nicht, weil sie nicht zu einem späteren, hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern jederzeit auf Wunsch des Klägers und kassa, d.h. nach Handelsbrauch innerhalb von zwei Tagen (§ 346 HGB), zu erfüllen waren. Wie sich aus den Tabellen gemäß der Anlage K 1 des Klägers ergibt, führte er sowohl die auf Aktienwerten beruhenden Differenzgeschäfte als auch den Forex-Handel überwiegend im Daytrading und Kassahandel aus. Da sich insbesondere der Forex-Handel, im Streitfall dies zugleich auch für den aktienbasierten Differenzhandel, nicht an Terminbörsen ereignet und sich die Währungswerte aus einem Durchschnitt des im Interbankenverkehr ständig ermittelten Handelswertes zweier Währungen ergibt, liegen gute Gründe vor, Differenzkontrakte der vorliegenden Art nicht als Termingeschäfte anzusehen. Zwar handelt es sich bei solchen Finanzinstrumenten um Derivate im Sinne des § 2 Abs. 2 WpHG, die nach § 2 Abs. 2 a WpHG den Finanztermingeschäften im Sinne des WpHG zugeordnet werden. Hieraus kann indes nicht auf einen finanzwirtschaftlichen Charakter dieser Finanzinstrumente als Termingeschäfte geschlossen werden, weil die Legaldefinitionen des § 2 WpHG aufsichtsrechtlichen und ordnungspolitischen Zielen dienen und durch den Gesetzgeber keinen Anspruch auf finanzwirtschaftliche Strukturierung von Finanzmarktinstrumenten erheben, deren Spielarten sich zudem täglich durch Hinzutreten neuer und Abwandlung bestehender Instrumente zur Gewinnerzielung erweitern und ändern (vgl. dazu Assmann-Assmann, WpHG, 4. Aufl., § 2 Rn. 40 c und 40 d m.w.N.; sowie auch Wolfgang Stobbe, Erfolgreiches Traden mit CFD's, FinanzBuch Verlag, 2010, S. 34; Pedram Payami, Trading mit CFD's, Handbuch, FinanzBuch Verlag, 2010, S. 14).

Finanztermingeschäfte wie Terminoptionshandel im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind durch eine spezifische, mit dem hinausgeschobenen, aber konkret bestimmten Erfüllungszeitpunkt untrennbar verbundene Gefährlichkeit gekennzeichnet. Sie verleiten zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (BGHZ 149, 294 – juris Tz. 18; BGHZ 148, 297 - juris Tz. 9 f.). Das damit verbundene Risiko tritt bei Geschäften, die innerhalb der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu erfüllen sind, allenfalls in geringem Maße auf, selbst wenn diese Geschäfte - wie im vorliegenden Fall - in Spekulationsabsicht und auf Kredit im wirtschaftlichen Sinne abgeschlossen werden. Dass bei volatilen Märkten und EDV-gestütztem Handel auch die Ausführungsfrist von zwei Tagen Spekulationsmöglichkeiten eröffnet, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Daytradinggeschäfte machen sich nicht – wie hier - die zweitägige Ausführungsfrist zunutze, sondern Kursschwankungen innerhalb eines Tages und beruhen wesentlich darauf, dass eine Veräußerung gekaufter Werte, seien es Wertpapiere oder Devisen, bereits vor deren Lieferung zugelassen wird. Wie sich der vom Kläger selbst vorgelegten Anlage K 1 zwanglos entnehmen lässt, hat er die Differenzkontrakte sowohl aktienbasiert und erst Recht im Forex-Handel als Daytrading geschlossen, da er täglich eine Mehrzahl, teilweise eine Vielzahl dieser Anlagegeschäfte geschlossen hat und hierbei Kursschwankungen der gewählten Basiswerte abzuschöpfen versuchte. Im Daytrading geführte Kassageschäfte aber entsprechen ihrem Risikoprofil nach nicht Terminoptionsgeschäften, die wegen ihrer Terminbindung keine unmittelbare zeitliche Feinsteuerung zulassen und deshalb dem täglichen, sogar stündlichen weltweiten Geschehen nicht unmittelbar angepasst werden können.

(bb)Die Notwendigkeit besonderer Aufklärung ergibt sich auch nicht daraus, dass Differenzkontrakte auch in der finanzwirtschaftlichen Literatur als hoch spekulativ bezeichnet werden (vgl. nur Stobbe a.a.O. S. 33 ff.; Payami a.a.O. S. 15). Ursache hierfür ist insbesondere der durch den Einsatz einer oftmals nur geringfügigen Margin mögliche Hebeleffekt bei auch nur geringfügigen Kursschwankungen. Denn mit nur geringfügigem Kapitaleinsatz können große Geldsummen bewegt werden, die bereits bei geringfügigen Kursbewegungen zu überproportionalen Gewinnen und Verlusten führen können. Allein der mitunter hoch spekulative Gehalt dieser Geschäfte macht sie in ihrer Gefährlichkeit gleichwohl nicht mit Terminoptionen, wie sie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Notwendigkeit schriftlicher Aufklärung zu Grunde liegen, vergleichbar. Denn Differenzkontrakte beinhalten weder Aufschläge noch Prämien und sind deshalb in ihrer Kostenstruktur leicht erfassbar. Auch ist die Hebelwirkung einer vergleichsweise geringen Margin mit einfachen mathematischen Berechnungen erfassbar. Sowohl die Geschäftsstruktur von Differenzkontrakten als auch ihre Kostenstruktur ist auch einem durchschnittlich erfahrenen Anleger ohne weitere Mühe verständlich. Nicht allein hohe Risiken machen ein Geschäft gefährlich, da auch hohe Risiken erkennbar sein können und oftmals bewusst zu Spekulationszwecken eingegangen werden. Spekulationsgeschäfte an sich, auch solche mit hohem Risiko, sind indes vom Gesetzgeber grundsätzlich erlaubt.

bb)Als Geschäftsführer der A-GmbH haftet der Beklagte zu 2) auch nicht deshalb, weil die vom Kläger ausgeführten Differenzgeschäfte für den Kläger von vornherein chancenlos waren.

Eine Haftung des Vermittlers von Terminoptionsgeschäften wegen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung von Gesellschaftsgläubigern prüft die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wenn das Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern (vgl. Senatsurteile vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006, 84, 87 und vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). Da ein solches Geschäftsmodell der Überwachung und Leitung des Geschäftsführers unterstellt ist, haftet er gleichermaßen aus § 826 BGB.

Auch diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass die vom Kläger getätigten Differenzgeschäfte chancenlos waren. Denn für die einzelnen Kontrakte wurden weder Prämien noch Aufschläge erhoben, die das Kosten- und Gewinnverhältnis von vornherein aus dem Gleichgewicht brachten. Zudem hat der Kläger, wie sich aus dem als Anlage B1/8 (GA 139) überreichten Kontoauszug ergibt, in den ersten Handelstagen Gewinne von ca. 5 % erzielt, was bei einer Chancenlosigkeit der strittigen Geschäfte schon deshalb nicht der Fall gewesen wäre, weil dem Kläger, der Herr seines Kapitals blieb, jederzeit die Möglichkeit offen stand, weitere Geschäfte zu unterlassen. Allein der Umstand, dass der Kläger einen erheblichen Teil seines eingesetzten Kapitals schließlich verloren hat, lässt nicht den Rückschluss zu, dass das Geschäftsmodell der A-GmbH von vornherein darauf angelegt war, auf Kosten des Anlegers Gewinne zu erzielen. Denn anders als in dem vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 – zu Grunde liegenden Sachverhalt handelte der Kläger im Streitfall selbst. Dies ergibt sich zwanglos aus den in Kopie vorgelegten zahlreichen Ordertickets des Klägers, die er selber ausgestellt und an die A-GmbH zur Weiterleitung an die Beklagte zu 1) übermittelt hat.

cc)Ebenso wenig kommt eine Haftung des Beklagten zu 2) wegen eines Churnings der A-GmbH in Betracht.

Unter Churning im engeren, hier in Betracht kommenden Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH WM 2004, 1768 – juris Tz. 9 m.w.N.). Ein Anlagevermittler wie die A-GmbH, der beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann in diesem Sinne - vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte - Provisionen durch Ausnutzung einer ihm erteilten Vollmacht ebenso "schinden" wie durch Empfehlungen und Ratschläge. Einer näheren Konkretisierung der Anspruchsmerkmale bedarf es nicht (BGH a.a.O. – juris Tz. 10). Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt, weil der Kläger sein Konto selber handelte und die Anlagegeschäfte jeweils selber entschieden und in Auftrag gegeben hat. Dass er keine Möglichkeit hatte, die von ihm selbst getätigten Geschäfte zu unterlassen, behauptet er auch selber nicht. Nach Ziffer 3 der Kundenvereinbarung (Anlage B 2-5) war die A-GmbH zu Verfügungen über das vom Kläger eingerichtete und verwendete Konto ausdrücklich nicht befugt. Eine hiervon abweichende Handelspraxis trägt der Kläger auch nicht (mehr) vor. Auf die insoweit im Außenverhältnis zur Beklagten zu 1) umfangreiche Vollmacht des Klägers gegenüber der A-GmbH kommt es auch an dieser Stelle nicht an.

dd)Der Beklagte zu 2) ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen „Kick-back“ zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet, da eine Gebührenbeteiligung der A-GmbH an den von der Beklagten zu 1) vereinnahmten Provisionen in Ziffer 7 Absatz 6 Satz 2 der Kundenvereinbarung unter Angabe auch ihrer Höhe vereinbart und damit offengelegt worden ist.

Berufung des Klägers

Auch die Beklagte zu 1) haftet dem Kläger nicht auf Zahlung von Schadensersatz. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

1.Die in subjektiver Klagehäufung gemäß § 60 ZPO erhobene Klage ist zulässig. Insbesondere ist auch für die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben.

Die in Ziffer 25 der von der Beklagten zu 1) verwendeten General Business Terms (Anlage B 1/3, deutsche Übersetzung Anlage B 1/4) vorgesehene Schiedsklausel steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Danach soll für Streitigkeiten zwischen der Beklagten zu 1) und ihren Kunden der Maritime & Commercial Court in Kopenhagen ausschließlich zuständig sein.

In Deutschland ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet.

a)Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist im Verhältnis von Deutschland zu Dänemark nicht speziell geregelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind daher insoweit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit entsprechend heranzuziehen. Soweit danach ein deutsches Gericht örtlich zuständig ist, indiziert dies regelmäßig die internationale Zuständigkeit (BGH, WM 1995, 100 – juris Tz. 14).

b)Danach ergibt sich die internationale Zuständigkeit aus § 32 ZPO. Dieser Gerichtsstand ist eröffnet, wenn das Klagevorbringen die Möglichkeit einer unerlaubten Handlung nahe legt. Ob die Beklagte zu 1) tatsächlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (BGH, aaO – juris Tz. 21). Entscheidend ist, ob auf der Grundlage des Klagevortrages in Deutschland der objektive Tatbestand einer – hier: gemeinschaftlich begangenen – unerlaubten Handlung in Betracht kommt. Dies ist der Fall, weil nach dem Klagevortrag die A-GmbH als Vermittlerin hoch spekulativer Differenzgeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil der Kläger missbraucht und die Beklagte zu 1) mit der A-GmbH objektiv zusammen gewirkt haben soll (§§ 826, 830 BGB). Dass der Sachvortrag des Klägers im Ergebnis unschlüssig ist, ist für die Frage der internationalen Zuständigkeit irrelevant, so lange eine unerlaubter Handlung auf der Grundlage des Klagevorbringens grundsätzlich in Betracht kommt.

Ein deutscher Gerichtsstand für Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung ist nach § 32 ZPO nicht nur hinsichtlich der in Deutschland tätig gewordenen A-GmbH, sondern auch im Hinblick auf die Beklagte zu 1) begründet. Das ergibt sich schon daraus, dass beide Unternehmen nach dem hier zu unterstellenden Vorbringen des Klägers Beteiligte an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 und 2 BGB sind und sich bei mehreren Beteiligten an einer unerlaubten Handlung jeder Beteiligte die von einem der anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge nicht nur im Rahmen des § 830 BGB, sondern auch im Rahmen des § 32 ZPO zurechnen lassen muss (BGH, aaO – juris Tz. 23; BGH WM 2010, 749 – juris Tz. 19).

c)Der Gerichtsstand nach § 32 ZPO ist nicht durch Ziffer 25 der Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1) (B 1/4) wirksam abbedungen worden.

Die inhaltlich auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist im Verhältnis zum Kläger bereits nach § 37h WpHG unwirksam.

aa)Bei der Prüfung des anwendbaren Kollisionsrechts bei einer Schiedsvereinbarung mit Auslandsberührung ist zu differenzieren zwischen der subjektiven Schiedsfähigkeit, der objektiven Schiedsfähigkeit und den weiteren Voraussetzungen für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung.

Die subjektive Schiedsfähigkeit ist nichts anderes als ein auf das Schiedswesen bezogener Teil der allgemeinen Geschäfts- und Prozessfähigkeit. Zu ihrer Bestimmung ist sowohl nach dem in der hier vorliegenden Einredesituation analog anwendbaren (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Anh. § 1061 Rdnr. 38, 40, 43) Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ (New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958) als auch nach dem – hier durch das UNÜ verdrängten – § 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) ZPO das Personalstatut maßgeblich (vgl. BGH WM 2010, 749 ff.; Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 4. Aufl., § 37h Rdnr. 10; Stein/Jonas/Schlosser, aaO, Rdnr. 44; Zöller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., § 1025 Rdnr. 15 und § 1029 Rdnr. 19, 23), nach Art. 7 EGBGB mithin das deutsche Recht.

Nur wenn der Kläger schiedsfähig war, stellen sich weitere Fragen zur Wirksamkeit der Schiedsvereinbarungen wie etwa die, ob die übrigen Voraussetzungen für das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung vorliegen, wobei auch insoweit die in Art. V Abs. 1 lit. a) UNÜ genannten kollisionsrechtlichen Regeln heranzuziehen sind, um das anwendbare Recht zu finden (Stein/Jonas/Schlosser, aaO, Rdnr. 40), strengere Formerfordernisse allerdings hinter Art. II UNÜ zurücktreten (Stein/Jonas/ Schlosser, aaO, Rdnr. 34 ff.).

bb)Nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht ist davon auszugehen, dass der Kläger nicht schiedsfähig war, als er Kläger im Juli 2006 seine Vertragserklärungen gegenüber der Beklagten zu 1) abgegeben haben.

(1)Gemäß dem durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (4. Finanzmarktförderungsgesetz) vom 21. Juni 2002 in das Gesetz eingefügten und am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen § 37h WpHG sind Schiedsvereinbarungen über künftige Rechtsstreitigkeiten aus – wie hier – Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingeschäften nur verbindlich, wenn beide Vertragsteile Kaufleute oder juristische Personen des öffentlichen Rechts sind.

Die Regelungen in §§ 1 Abs. 2 WpHG, 31 Abs. 3, 37d Abs. 6 WpHG in der bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung stehen der Anwendung des § 37h WpHG nicht entgegen. Zwar zeigen diese Vorschriften, dass das WpHG bei einer Auslandsberührung nicht stets Anwendung findet. § 1 Abs. 2 WpHG lässt aber nur einen Umkehrschluss hinsichtlich des Regelungsbereichs des dritten und vierten Abschnitts, § 31 Abs. 3 WpHG a. F. keinen außerhalb des sechsten Abschnitts des WpHG und § 37d Abs. 6 WpHG a. F. nur einen hinsichtlich des Regelungsbereichs seiner Absätze 1 bis 5 zu. Im Übrigen gilt das maßgebliche Kollisionsrecht, das hier über § 1 Abs. 1 WpHG zu § 37h WpHG führt.

Dieses Ergebnis entspricht im Übrigen dem Gedanken des § 37d Abs. 6 WpHG a. F. Denn nach dessen Satz 2 fanden bei einem Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland – um einen solchen handelt es sich bei dem Kläger – nur dann die dortigen Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn die Leistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wurde. So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr ergibt sich der erforderliche Inlandsbezug daraus, dass die Beklagte zu 1) vom Kläger im Inland nicht nur die unter anderem auf die Schiedsvereinbarungen gerichteten Vertragserklärungen angefordert hat, sondern auch Angaben im Sinne des § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG a. F. (vgl. hierzu nunmehr § 31 Abs. 5 Satz 1 WpHG n. F.). Insoweit gilt nichts anderes als für die vergleichbare Regelung in § 31 Abs. 3 WpHG a. F./§ 31 Abs. 10 WpHG n. F. (vgl. zur a. F. Assmann/Schneider-Koller, a.a.O., § 31 Rn. 177).

(2)Der Kläger war im Zeitpunkt seiner Vertragserklärungen kein Kaufmann im Sinne des insoweit maßgeblichen Kaufmannsbegriffs nach dem HGB (vgl. Assmann/Schneider/Sethe, aaO, § 37h Rdnr. 12). Von etwas anderem kann im Zweifel zumindest zu Lasten der in dieser Hinsicht für das Vorliegen der Voraussetzungen des – als Ausnahmeregelung konzipierten – § 37h WpHG darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 1) nicht ausgegangen werden.

In seiner mit der A-GmbH geschlossenen Kundenvereinbarung hat der Kläger als Beruf angegeben, Graveur zu sein. Dass er diesen Beruf als selbständiger Gewerbetreibender ausübt, behauptet auch die Beklagte zu 1) nicht. Zudem ist nicht jeder Selbständige zugleich Kaufmann im Sinne des HGB. Es ist insbesondere die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass es sich bei dem Kläger um einen Freiberufler handelt, der ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB nicht betreibt.

2.Die Klage ist jedoch unbegründet, da das Vorliegen der Voraussetzungen eines einzig auf der Grundlage einer unerlaubten Handlung in Betracht kommenden Schadensersatzanspruchs nicht festgestellt werden kann.

a)Eine Haftung aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 31, 32 WpHG entfällt, da es sich bei den Vorschriften der §§ 31, 32 WpHG – wie bereits ausgeführt worden ist – nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt.

Es kann dahin stehen, ob es sich auch bei der in § 32 KWG geregelten Erlaubnispflicht lediglich um eine aufsichtsrechtliche Pflicht handelt oder um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, da die A-GmbH inzwischen unstreitig über die erforderliche Erlaubnis verfügt.

b)Mangels einer schlüssig dargelegten Haupttat der A-GmbH kommt auch eine Haftung der Beklagten zu 1) aus § 826 BGB nicht in Betracht. Denn kann weder festgestellt werden, dass die A-GmbH ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber dem Kläger in sittenwidriger Weise missbraucht hat, noch können die Voraussetzungen eines Churnings oder eines unerlaubten Kick-back`s festgestellt werden. Auch insoweit wird auf bereits gemachten Ausführungen Bezug genommen.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 1) ihrerseits als Haupttäterin Aufklärungspflichten verletzt und ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise missbraucht haben könnte, hat der Kläger nicht einmal im Ansatz vorgetragen.

III.

100

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

101

IV.

102

Die Revision wird nicht zugelassen, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

103

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 65.000,- €