1

Gründe

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I.

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Die Klägerin hat ursprünglich mit der Klage eine Restforderung aus einer Abschlagsforderung vom 10.12.2004 in Höhe von 755,78 € nebst Zinsen sowie Verzugszinsen in Höhe von insgesamt 7.661,63 € geltend gemacht. Mit der Berufung hat sie nach Stellung der Schlussrechnung vom 29.07.2009 die Klage auf Zahlung von 16.417,62 € nebst Zinsen erweitert.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dies damit begründet, die Klägerin habe gegen die Beklagte zwar den geltend gemachten Anspruch auf Restzahlung und Verzugszinsen. Der Durchsetzung stehe jedoch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Die Verjährungsfrist sei am 31.12.2007 abgelaufen. Durch die Zustellung des Mahnbescheides an den B… sei die Verjährungsfrist nicht gehemmt worden, weil diese Zustellung nicht gegen die Beklagte wirksam geworden sei. An diese sei erst am 14.04.2009 zugestellt worden. Die Zustellung an den B... sei nicht wirksam gewesen, weil zur Prozessvertretung der Beklagten allein die O... M... berufen sei. Die Zustellung an den B... habe auch nicht nach § 171 BGB erfolgen können, weil sich die diesem erteilte Vollmacht nicht ohne weiteres auf die Entgegennahme von Zustellungen erstreckt. § 171 BGB umfasse nur den Fall, in dem die Vertretung erstmals bei Ausführung der Zustellung dem Zusteller zur Kenntnis gebracht werde. Die Zustellung an die O... im April 2009 sei nicht mehr demnächst im Sinne des § 167 ZPO. Die Klägerin müsse sich das Verhalten ihrer Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen, die die Verzögerung der Zustellung veranlasst hätten, indem sie in dem Antrag auf Erlass des Mahnbescheides nicht die richtige Vertretungsbehörde angegeben hätten. Der Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten sei unbestritten aufgrund eines im Jahr 2007 bei dem Landgericht Düsseldorf anhängigen Rechtsstreits bekannt gewesen, dass Zustellungen an die Beklagte über die O... M…, Außenstelle D… zu erfolgen hätten. Die Beklagte habe nicht zu verantworten, dass der B... nicht bereits unmittelbar nach Zustellung des Mahnbescheides auf seine fehlende Ermächtigung zur Entgegennahme der Zustellung hingewiesen habe.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie den erweiterten Klageantrag auf Grundlage der Schlussrechnung vom 29.07.2009 (Anlage BB1, GA 142 ff.) verfolgt. Die Klägerin ist der Auffassung, die Forderung aus der Abschlagsrechnung sei nicht verjährt gewesen, weil die Zustellung an den B... an den richtigen Adressaten erfolgt sei. Im Auftragsschreiben vom 04.02.2004 sei der B... als uneingeschränkter rechtsgeschäftlicher Vertreter der Beklagten für das in Rede stehende Bauvorhaben benannt worden (GA 139). An einen solchen könne aber mit gleicher Wirkung wie an den Vertretenen selbst zugestellt werden. Die Einschränkung des § 171 S. 2 ZPO gelte insoweit nicht, da sie nur den Fall betreffe, dass die Vertretungsbefugnis erstmals bei Ausführung der Zustellung dem Zusteller zur Kenntnis gebracht werde. Die von der Beklagten vorgelegten Entscheidungen beruhten auf anderen Sachverhalten (GA 140). § 171 ZPO stelle einen Unterfall der wirksamen Zustellung an den Vertreter dar. Zudem werde die Rückwirkung des § 167 ZPO nicht gehindert, wenn die Falschangabe auf dem Verhalten des Adressaten beruhe. Hier habe die Beklagte den B... als rechtsgeschäftlichen Vertreter angegeben, und so bewirkt, dass die Zustellungen an diesen erfolgt seien, obwohl der gesetzliche Vertreter der Beklagten ihr und auch dem Mahngericht bekannt gewesen seien.

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Die Klägerin hat zunächst beantragt,

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unter Abänderung des am 19.06.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (15 U 265/08) die Beklagte zu verurteilen, an sie 16.417,62 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 755,78 € seit dem 17.12.2005, aus weiteren 7.661,63 € seit Rechtshängigkeit der Klage und aus weiteren 8.000,21 € seit Rechtshängigkeit der Klageerhöhung zu zahlen.

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Nachdem die Beklagte am 14.12.2009 auf die Schlussrechnung einen Betrag in Höhe von 7900,56 € gezahlt und die Klägerin die Klage hinsichtlich eines von der Beklagten in der Schlussrechnungsprüfung gestrichenen Betrages von 832,68 € zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,

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unter Abänderung des am 19.06.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (15 U 265/08) die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.593,94 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 7.661,63 € seit Rechtshängigkeit der Klage und aus weiteren 7.932,31 € seit Rechtshängigkeit der Klageerhöhung vom 18.09.2009 sowie abzüglich am 14.12.2009 gezahlter 7.900,56 € zu zahlen.

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Hinsichtlich des gezahlten Betrages erklärt sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

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Die Beklagte, die sich der Teilerledigungserklärung anschließt, beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es die Klage wegen Durchgreifens der Verjährungseinrede abgewiesen hat. Der B... sei im Auftragsschreiben nicht als uneingeschränkter rechtsgeschäftlicher Vertreter benannt worden, sondern nur als Vertreter für das in Rede stehende Bauvorhaben. Das bedeute aber nicht, dass er zu ihrer Prozessvertretung ermächtigt worden sei. Eine Vollmacht des B..., sie in Prozessen zu vertreten, gebe es nicht. Die Falschangabe der Adressierung beruhe lediglich darauf, dass die Klägerin den falschen Adressaten für die Klageschrift gewählt habe, obwohl ihr – was unstreitig ist – schon vorher bekannt gewesen wäre, wie sie, die Beklagte, in gerichtlichen Bausachen vertreten werde.

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II.

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1. Die gegen die Abweisung der erstinstanzlich erhobenen Klage gerichtete Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet.

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Die Beklagte kann der zum Gegenstand der Klage gemachten Zinsforderung sowie der in erster Instanz noch offenen Abschlagsforderung zutreffend die Einrede der Verjährung entgegenhalten. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass hinsichtlich dieser Forderungen mit Ablauf des 31.12.2007 Verjährung eingetreten wäre, wenn nicht die Beantragung des Mahnbescheids gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB i.V.m. § 167 ZPO den Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt hätte. Dies wiederum setzt voraus, dass die im Januar 2008 an den B... NRW erfolgte Zustellung wirksam war. Eine solche wirksame Zustellung kann jedoch nicht festgestellt werden.

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Da der B... NRW weder gesetzlicher Vertreter der Beklagten ist, noch eine andere Stellung inne hatte, die eine Zustellung nach der Vorschrift des § 178 ZPO ermöglicht hätte, kommt eine wirksame Zustellung nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 171 ZPO vorlagen.

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(1) Nach § 171 ZPO kann an den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter mit gleicher Wirkung wie an den Vertretenen zugestellt werden. § 171 ZPO dient dabei zur Klarstellung, dass an den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter zugestellt werden kann (Zöller-Stöber, ZPO, 28. Auflage 2010, § 171 Rz. 1). Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfasst diese Regelung deswegen nicht nur den Fall, dass die Vertretung erstmals bei Ausführung der Zustellung dem Zusteller zur Kenntnis gebracht wird. Vielmehr stellt diese Norm am ehesten eine Sonderform der Ersatzzustellung mit dem Vertreter als Zustellungsempfänger dar (Roth in: Stein-Jonas, ZPO, 22. Auflage 2005, § 171 Rz. 1). Sie lässt die Zustellung an jeden wirksam durch ein Rechtsgeschäft bestellten Vertreter zu (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Auflage 2010, § 171 Rz. 3).

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Die Vertretungsmacht des rechtsgeschäftlich bestellten Vertreters muss allerdings (auch) zur Entgegennahme von Zustellungen ermächtigen. Dabei reicht es nach wohl herrschender Meinung aus, wenn sich die Vollmacht auch auf die Entgegennahme von Postsendungen erstreckt (Zöller-Stöber, a.a.O., Rz. 3; MünchKomm-Häublein, ZPO, 3. Auflage 2008, § 171 RZ. 2; Roth in: Stein-Jonas, a.a.O., § 171 Rz. 2; OLG Köln, Beschl. v. 10.01.2005, 6 W 117/04, juris Rz. 6 = GRUR-RR 2005, 143 f. – a.A. wohl OLG Nürnberg zu § 173 ZPO a.F., NJW-RR 1998, 495, 496; fraglich: Saenger-Eichele, ZPO, 3. Auflage 2009, § 171 Rz. 2).

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Diese Vollmacht kann sich aus einer Einzelvollmacht ergeben, aber auch in einer Vollmacht für einen weiter gehenden Geschäftskreis enthalten sein (Zöller-Stöber, a.a.O., Rz. 3).

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(2) Eine derartige Vollmacht, auf Grund derer der B... NRW zulässiger Zustellungsempfänger im Sinne von § 171 ZPO wäre, ist – entgegen der vorläufigen Einschätzung des Senats in der mündlichen Verhandlung – nicht gegeben.

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Eine ausdrückliche Postempfangsvollmacht ist nicht erteilt worden. Die Klägerin stützt ihre Auffassung insoweit allerdings auf die Formulierung im Bauvertrag.

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Hier heißt es:

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"Auf Grund Ihres Angebots erhalten Sie den Auftrag zur Ausführung der oben bezeichneten Leistungen im Namen und auf Rechnung* (*Vertretungsformel gemäß VHB eintragen) der B… D…, das B…, die O… M…, den B… und L… N…."

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Insoweit ist (ungeachtet der fehlerhaften Grammatik) davon auszugehen, dass die B… bei der Auftragserteilung von dem B... vertreten werden sollte. Es handelt sich hierbei um die Vertretungsformel (zu § 10 VOB/A Ziff. 1.4) nach dem Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des B… im Zuständigkeitsbereich der Finanzverwaltungen (2002). Danach wird die Beklagte bei Vertragsschluss an letzter Stelle der Vertretungskette durch "die örtlich zuständige baudurchführende Ebene" vertreten, hier: den B....

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Daraus kann geschlossen werden, dass der B... bezüglich dieses Bauvorhabens als Vertreter der Beklagten fungieren sollte. Verbunden war damit auch die Entgegennahme von Postsendungen des Auftragnehmers. So sollte z.B. die Zweitfertigung des Auftragsschreibens als Empfangsbestätigung an den B... zurückgereicht werden. Mit diesem wurde – unbeanstandet – offenbar auch die übrige Korrespondenz geführt. Ihm wurden die 2. Zahlungsanforderung (Anlage K 2, GA 16 ff.) und die Mahnung (Anlage K 3, GA 31) übersandt, ohne dass er erklärt hätte, nicht empfangszuständig zu sein. Vielmehr hat er auf diese Mahnung hin eine Erklärung für die bisher nicht vollständige Begleichung der Forderung geliefert und mitgeteilt, dass nach Angaben der O... M… die notwendigen Mittel kurzfristig zur Verfügung gestellt werden sollen (Anlage K 4, GA 32). Es war offensichtlich Ziel der Beklagten und auch Sinn der Vertretungsregelung gewesen, dass sich der B... als "örtlich zuständige baudurchführende Ebene" vor Ort um die Realisierung und Abwicklung des Bauvorhabens kümmert. Ihm damit kam die Stellung eines bevollmächtigten Bauleiters zu.

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Etwas anderes ist demgegenüber die Entgegennahme von Zustellungen im Rahmen eines Rechtsstreits. Insoweit ist die Vertretungsbefugnis für die Beklagte durch den gemeinsamen Runderlass des B… V… und des B… vom 27.01.2000 ausdrücklich anderweitig dahin geregelt, dass diese der jeweils zuständigen O… obliegt. Voraussetzung dafür, dass neben dieser auch der B... N… zustellungsbevollmächtigt sein sollte, wäre daher eine eindeutig hierauf gerichtete Vollmacht. Davon ist angesichts der eindeutigen und öffentlich gemachten Vertretungsregelung nicht auszugehen. Dies auch deshalb, weil im Falle der Vorlage der Vollmacht an den Zusteller (§ 171 S. 2 ZPO), die allerdings nicht Wirksamkeitsvoraussetzung ist (Musielak-Wolst, ZPO, 7. Auflage 2009, § 171 Rz. 3; MünchKomm-Häublein, a.a.O., § 171 Rz. 3; Zöller-Stöber, a.a.O., § 171 Rz. 4, a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/-Hartmann, a.a.O., § 171 Rz. 6), dieser in der Lage sein muss, das Bestehen einer Zustellungsvollmacht zu erkennen. Das aber ist anhand der oben zitierten Passage des Bauvertrages nicht sichergestellt.

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Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung der Beklagten an, wonach es sich bei der im Bauvertrag enthaltenen Vollmacht allenfalls um eine solche handelt, die sich auf die außerprozessuale Abwicklung des Bauvorhabens bezieht.

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(3) Die fehlerhafte Zustellung wurde auch nicht rechtzeitig innerhalb des Zeitrahmens des § 167 ZPO geheilt, § 189 ZPO. Denn die O… M… als richtige Zustellungsempfängerin hat die Anspruchsbegründung erst am 14.04.2009 erhalten (vgl. EB Bl. 60 GA).

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2.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1 , 91a, 269 Abs. 3 S. 2, 92 ZPO. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, richtet sich die Verteilung der darauf entfallenden Kosten nach § 91a ZPO. Hiernach waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen, weil sie insoweit bei streitiger Entscheidung unterlegen wäre. Der für erledigt erklärte Betrag ist zwischen den Parteien unstreitig, was zur Zahlung dieses Betrages noch während der Anhängigkeit des Rechtsstreits durch die Beklagte geführt hat. Obwohl die Klägerin den geltend gemachten Anspruch erstmals im Laufe des Berufungsverfahrens erhoben hat, kommt der Beklagten die Privilegierung des § 93 ZPO nicht zu Gute. Denn ihre zur Erledigung führende Zahlung vom 14.12.2009 war keine "sofortige" im Sinne dieser Vorschrift.

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Die Schlussrechnung der Beklagten vom 29.07.2009 ist der Beklagten – insoweit nicht protokolliert – ausweislich der Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Anfang August 2009 zugegangen. Nach § 16 Nr. 3 VOB/B, dessen Rechtsgedanke auch auf Verträge anzuwenden ist, für die nicht die Geltung der VOB/B vereinbart wurde, beträgt die Prüfungsfrist 2 Monate nach Zugang der Schlussrechnung. Danach hätte die Beklagte spätestens Anfang Oktober 2009 den unbestrittenen Betrag auszahlen müssen. Dass sie dies versäumt hat, geht im Rahmen der Anwendbarkeit des § 93 ZPO zu Ihren Lasten.

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Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, fallen ihr, insoweit ebenso wie hinsichtlich der erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche, die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

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3.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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4.

37

Der Senat hat die Revision zugelassen im Hinblick auf die Frage, ob der im Rahmen eines Bauvertrages benannte Vertreter des Bauherrn, auch Zustellungsbevollmächtigter im Sinne von § 171 ZPO ist. Angesichts des im Rahmen öffentlicher Aufträge üblichen Auseinanderfallens der durch Runderlass geregelten Prozessvertretung und der mit Vollmachten versehenen Bauleitung handelt es sich hierbei um eine bislang noch nicht höchstrichterlich entschiedene Frage grundsätzlicher Bedeutung.

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J… B… C…