G r ü n d e:

Die Klägerin begehrt gegenüber dem Beklagten die Feststellungen, dass ihre Krankenversicherung vorübergehend in eine Anwartschaftsversicherung umgestellt und nicht durch Kündigung beendet worden ist.

Die Klägerin nahm beim Beklagten u.a. aufgrund des Versicherungsantrags vom 12. September 1997, für dessen weitere Einzelheiten auf die Anlage B2 (Bl. 45 ff. GA) verwiesen wird, unter Versicherungsscheinnummer ... für sich, ihren Ehemann und ihre gemeinsamen beiden Söhne eine private Krankenzusatzversicherung mit unterschiedlichen Tarifen zur Absicherung verschiedener Risiken. In dem zuletzt von dem Beklagten übersandten Nachtrag zum Versicherungsschein vom 26. November 2008 (Anlage K2 = Bl. 7 f.) sind die einzelnen monatlichen Beiträge gegliedert nach versicherten Personen zu den jeweiligen Tarifen angegeben. Insgesamt betrug die monatliche Versicherungsprämie ab dem 01. Januar 2009 € 201,31. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (fortan: AVB) des Beklagten zugrunde. Die AVB 2008, für deren weitere Einzelheiten auf die Anlage K3 (Bl. 9 ff. GA) verwiesen wird, enthielt insbesondere folgende Klausel in § 13, die nahezu wortgleich auch in § 13 der AVB 2009, (Anlage B1 = Bl. 39 ff. GA) enthalten ist:

„(3)

Wird eine versicherte Person kraft Gesetzes krankenversicherungspflichtig, so kann der Versicherungsnehmer binnen drei Monaten nach Eintritt der Versicherungspflicht insoweit eine Krankenkostenversicherung oder eine dafür bestehende Anwartschaftsversicherung rückwirkend zum Eintritt der Versicherungspflicht kündigen. ... Der Versicherungspflicht steht gleich der gesetzliche Anspruch auf Familienversicherung oder der nicht nur vorübergehende Anspruch auf Heilfürsorge aus einem beamtenrechtlichen oder ähnlichen Dienstverhältnis. …

(3.2)

Anstelle der Kündigung gem. § 13 (3) kann der Versicherungsnehmer verlangen, dass das Versicherungsverhältnis zu entsprechend herabgesetzten Beiträgen vorübergehend im Rahmen einer Anwartschaft zur Sicherung fortgeführt wird. Dieses Anrecht auf eine solche Fortführung ist vom Versicherungsnehmer innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Versicherungspflicht beim Versicherer schriftlich geltend zu machen. Die Fortführung erfolgt dann rückwirkend zum Eintritt der Versicherungspflicht. …“

Nach der Trennung der Eheleute wendete sich die Klägerin mit Schreiben vom 09. Februar 2009 (Anlage K5 = Bl. 15 GA) an den Beklagten und bat darum, ihren „Beitrag für o.a. Versicherung erst einmal ruhen zu lassen“. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 12. März 2009, dass ein Ruhen des Vertrages nicht möglich sei. Die Klägerin teilte dem Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 23. März 2009 (Anlage B4 = Bl. 49 GA) mit, dass sie sich entschlossen habe, für sich und ihre Kinder die Krankenhaustagegeldversicherung (für letztere auch den Tarif PTT) weiter bestehen zu lassen. Der Beklagte bestätigte der Beklagten darauf hin die Kündigung des Tarifs SZ, der sich auf Wahlleistungen bei stationären Heilbehandlungen bezieht, für die Klägerin und deren Söhne zum 31. Oktober 2009.

Die Klägerin, die aufgrund des Bewilligungsbescheids der ARGE Kreis H. vom 18. März 2009 (Anlage K4 = Bl. 14 GA) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezog, zahlte ab März 2009 keine Versicherungsprämien mehr an den Beklagten.

Am 03. April 2009 führte der Ehemann der Klägerin ein Telefonat mit der Sachbearbeiterin H. der Beklagten, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Mit Schreiben vom 09. April 2009 (Anlage K6 = Bl. 16 GA), bat der Ehemann der Klägerin unter Bezugnahme auf dieses Telefonat den Beklagten, die Krankenzusatzversicherung beitragsfrei ruhend zu stellen und für seinen Versicherungsteil ein Angebot zur Fortsetzung zu machen. Hierauf reagierte der Beklagte mit Schreiben vom 23. April 2009 an die Klägerin, dessen weitere Einzelheiten sich aus Anlage B6 (Bl. 59 GA) ergeben. Der Beklagte teilte der Klägerin insbesondere mit, dass er ihr auch weiterhin leider kein Ruhen des Vertrages anbieten, jedoch für alle versicherten Personen den Tarif SZ in den Tarif SZII umstellen könne. Falls dies gewünscht sei, solle die Klägerin dies schriftlich mitteilen. Die Klägerin äußerte sich hierzu jedoch nicht.

Ebenfalls mit Schreiben vom 23. April 2009, für dessen weitere Einzelheiten auf die Anlage B5 (Bl. 50 f. GA) verwiesen wird, mahnte der Beklagte bei der Klägerin die Versicherungsprämien für die Monate März 2009 und April 2009 an und stellte die Kündigung des Versicherungsvertrages bei fortbestehendem Zahlungsverzug in Aussicht. Hierfür gab der Beklagte den monatlichen Gesamtbeitrag an, ohne diesen nach den einzelnen Personen, Risiken und Tarifen aufzugliedern. Die rechtsschutzversicherte Klägerin nahm daraufhin anwaltliche Hilfe in Anspruch. Mit anwaltlichem Schreiben vom 07. Mai 2009 (Anlage K7 = Bl. 17 f. GA) wendete sich die Klägerin erneut an den Beklagten und führte u.a. aus:

„ … Bereits im Februar 2009 hat unsere Mandantschaft gemäß Zif. 3.2. der Tarifbedingungen der U. Krankenversicherung AG (TB/KK) verlangt,

dass das Versicherungsverhältnis zu einem entsprechend herabgesetzten Beitrag vorübergehend im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung fortgeführt wird,

nachdem unsere Mandantschaft kraft Gesetzes krankenversicherungspflichtig im Sinne des § 5 (1) Nr. 2a SBG V geworden war.

Das Begehren unserer Mandantschaft haben Sie unrechtmäßig mit Ihrem Schreiben vom 23. April 2009 zurückgewiesen.

Namens und kraft Vollmacht unserer Mandantschaft wiederholen wir rein vorsorglich das Begehren

auf Herabsetzung der Beiträge im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung.“

Diesem Begehren, das den Gegenstand des Klageantrages zu 1) bildet, hat der Beklagte nicht zugestimmt, sondern seinerseits mit Schreiben vom 12. Juni 2009 (Anlage K8 = Bl. 19 f. GA) unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 23. April 2009 und den darin enthaltenen Hinweisen die Klägerin zur Zahlung der vollen Versicherungsprämien für die Monate März 2009 bis Juni 2009 aufgefordert. Noch bevor dem Beklagten die Klageschrift vom 09. Juli 2009 zugstellt wurde, kündigte der Beklagte mit Schreiben ebenfalls vom 09. Juli 2009, für dessen weitere Einzelheiten auf die Anlage K9 (Bl. 27 GA) Bezug genommen wird, den Krankenzusatzversicherungsvertrag wegen der Zahlungsrückstände für die Monate März 2009 und April 2009. Die Feststellung der Unwirksamkeit dessen ist Gegenstand des die ursprüngliche Klage erweiternden Klageantrages zu 2).

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, sie habe gegen den Beklagten einen Anspruch nach Ziffer 3.2 der Tarifbedingungen Stand 2008, dass dieser das Versicherungsverhältnis zu einem entsprechend herabgesetzten Beitrag vorübergehend im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung fortführe. Hierzu hat die Klägerin im Wesentlichen vorgebracht, sie sei durch den Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts jedenfalls seit dem 01. April 2009 gemäß § 5 (1) Nr. 2 a SGB V gesetzlich versicherungspflichtig und die weiteren versicherten Personen sein über § 10 SGB V von der gesetzlichen Krankenversicherung eingeschlossen. Die Klägerin hat zudem erstmals in der Replik vom 11. September 2009 behauptet, die Parteien hätten sich auf die Beitragsreduzierung gemäß des Schreibens des Beklagten vom 23. April 2009 geeinigt. Die Klägerin sei daher davon ausgegangen, dass der Beklagte einen geänderten Versicherungsschein übersenden würde.

Die Klägerin ist zudem der Ansicht gewesen, die Kündigung des Krankenversicherungsvertrags vom 09. Juli 2009 durch den Beklagten sei unwirksam. Der Versicherer könne den Versicherungsvertrag nur kündigen, sofern der Versicherungsnehmer mit der Zahlung der geschuldeten Beträge in Verzug sei. Die Klägerin sei jedoch nicht in Verzug geraten, weil der Beklagte das Versicherungsverhältnis auf das Verlangen der Klägerin hätte betragsreduziert weiter führen müssen. Auch geringste Mehrforderungen führten zur Unwirksamkeit der Mahnung.

Hinsichtlich der außergerichtlich Anwaltskosten, welche die Klägerin mit einer 1,3fachen Geschäftsgebühr zzgl. Auslagen und Umsatzsteuer nach einem Gegenstandswert in Höhe des 3,5fachen Jahresbetrag (€ 8.455,02) in Höhe von € 714,80 berechnet, sei sie trotz der Inanspruchnahme einer Rechtschutzversicherung berechtigt, die Leistung im eigenen Namen geltend zu machen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Krankenversicherung mit der Versicherungsscheinnummer ... seit dem 01. April 2009 zu entsprechend herabgesetzten Beiträgen vorübergehend im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung fortgeführt wird;

festzustellen, dass der Krankenversicherungsvertrag mit der Versicherungsscheinnummer ... nicht durch die Kündigungserklärung vom 09. Juli 2009 beendet worden ist;

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin als Nebenforderung einen Betrag in Höhe von € 718,40 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht gewesen, die Klägerin könne die Fortführung der Versicherung als Anwartschaftsversicherung nicht verlangen, da die Voraussetzungen des § 13 (3.2) AVB 2009 gerade nicht gegeben sein. Die Klägerin sei nicht erst im Zusammenhang mit dem Leistungsbescheid der ARGE gesetzlich krankenversicherungspflicht geworden, sondern sei dies schon bei Abschluss der streitgegenständlichen Versicherung gewesen, zumal es sich bei dieser – unstreitig – nicht um einen Krankenkosten(voll)versicherung sondern nur um eine Krankenzusatzversicherung handle. Zudem sei weder in dem Schreiben vom 09. Februar 2009 noch in dem Schreiben vom 09. April 2009 eine Beitragsreduzierung, sondern immer nur immer eine beitragsfreie Ruhendstellung erbeten worden, der Tarif PT (Pflegetagegeldversicherung) sehe überdies einen Wechsel in eine Anwartschaftsversicherung nicht vor.

Der Beklagte hat eine Einigung der Klägerin mit der Sachbearbeiterin H. über eine Beitragsreduzierung bestritten. Der Klägerin sei es – wie bereits erwähnt – vor der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe nur um die Ruhendstellung der Versicherung gegangen. Dies sei der Klägerin mit Schreiben vom 23. April 2009 bei Angebot der Umstellung des Tarifs SZ auf SZ II jedoch verweigert worden. Zudem sei die Möglichkeit einer Anwartschaftsversicherung in dem Telefonat vom 03. April 2009 überhaupt nicht erörtert worden.

Der Beklagte ist der Ansicht gewesen, die Kündigung vom 09. Juli 2009 sei wirksam, da der streitgegenständliche Versicherungsvertrag und damit die Zahlungspflicht der Klägerin unverändert fortbestanden habe und die Klägerin mit Schreiben vom 23. April 2009 qualifiziert gemahnt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage ohne Durchführung einer Beweisaufnahme durch Urteil vom 18. Dezember 2009 abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ruhendstellung des Versicherungsvertrages nach § 13 Abs. 3 MB/KK 2008. Sinn und Zweck dieser Klausel sei es, dem Privatversicherten die Lösung oder Ruhendstellung vom Vertrag zu ermöglichen, wenn das versicherte Risiko nun durch eine gesetzliche Versicherung abgedeckt sei. Dies sei bei der Klägerin nicht der Fall, da diese mit dem Beklagten lediglich eine Zusatzversicherung zu ihrer bereits bestehenden gesetzlichen Krankenversicherung abgeschlossen habe. Da die Klägerin keinen Anspruch auf Ruhendstellung des Versicherungsvertrages habe, habe sie auch keinen Anspruch auf Reduzierung der Beiträge, so dass der zur Kündigung notwendige Rückstand bestanden habe.

Gegen das ihr am 22. Dezember 2009 zugestellte Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach hat die Klägerin mit am 08. Januar 2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 26. Januar 2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wendet ein, das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine Ruhendstellung des Krankenversicherungsvertrages habe, weil insoweit die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 MB/KK 2008 nicht erfüllt sein. Die Klägerin stütze ihren Anspruch gerade nicht auf diese Regelung, sondern vielmehr auf die ausdrückliche Zusage der Beitragsreduzierung im Rahmen einer solchen Anwartschaftsversicherung analog § 13 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 MB/KK 2008, welche eine Sachbearbeiterin des Beklagten gegenüber dem Namens und in Vollmacht der Klägerin handelnden Ehemanns der Klägerin abgegeben habe. Dies habe die Klägerin bereits mit Schriftsätzen vom 11. September 2009 und 01. Oktober 2009 vorgetragen. Das Landgericht habe insoweit den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, weil es die Frage der erteilten Zusage des Beklagten nur im Wege der Beweisaufnahme hätte klären können. Weil der Beklagte zu Unrecht die vollen Versicherungsprämien in sein Schreiben vom 23. April 2009 eingestellt habe, sei schließlich auch die qualifizierte Mahnung unwirksam.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 18. Dezember 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 04. September 2009, Az.: 1 O 233/09

festzustellen, dass die Krankenversicherung mit der Versicherungsscheinnummer ... nicht durch die Kündigungserklärung vom 09. Juli 2009 beendet worden ist;

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 718,40 zu zahlen;

äußerst hilfsweise

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Mönchengladbach zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Er ist der Ansicht, der Vortrag der Klägerin, die von ihr begehrte Vertragsänderung sei in dem Telefonat vom 03. April 2009 vereinbart worden, sei verspätet. Zum einen werde dies bestritten, zum andere stehe dieser Vortrag im Widerspruch zu dem Schriftsatz vom 11. September 2009, da dort als Inhalt des Telefonats nur das Aufzeigen einer Möglichkeit, nicht jedoch eine Einigung vorgebracht worden sei.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. Auch in der Sache hat die Berufung teilweise Erfolg, denn die von Klägerin verfolgten Feststellungsanträge sind nicht gänzlich unbegründet. Zwar kann die Klägerin vom Beklagten nicht die Umstellung der streitgegenständlichen privaten Krankenzusatzversicherung in eine beitragsreduzierte Anwartschaftsversicherung verlangen. Jedoch ist diese Versicherung durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 09. Juli 2009 nicht wirksam beendet worden.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf vorübergehende Fortführung der Krankenversicherung mit der Versicherungsscheinnummer ... seit dem 01. April 2009 im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung zu entsprechend herabgesetzten Beiträgen.

Ein solcher Anspruch auf eine beitragsreduzierte Anwartschaftsversicherung ergibt sich nicht aus § 13 (3.2.) AVB und zwar unabhängig davon, ob die AVB 2008 oder AVB 2009 des Beklagten anwendbar sind. Nach dieser Klausel besteht dieser Anspruch nur anstelle des Kündigungsrechts aus § 13 (3) AVB. Zur Kündigung ist der Versicherungsnehmer insoweit berechtigt, wenn eine versicherte Person kraft Gesetzes krankenversicherungspflichtig wird, für den Zeitraum von drei Monaten nach Eintritt der Versicherungspflicht rückwirkend zum Eintritt der Versicherungspflicht.

Diese Regelung in der Klausel des § 13 (3) AVB entspricht der Regelung in § 13 (3) MB/KK 1994 sowie § 13 (3) MB/KK 2008, die ihrerseits an die gesetzlichen Regelungen in § 205 Abs. 2 VVG n.F. bzw. § 178h Abs. 2 VVG a.F. anknüpfen. Diesbezüglich ist anerkannt, dass sie ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Versicherungsnehmer für den Fall begründen, dass eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung neben einen bereits bestehenden privaten Versicherungsvertrag tritt (vgl. BGH, Urteil vom 03. November 2004 Az.: IV ZR 214/03, abgedruckt u.a. in: VersR 2005, 66; Prölss, in Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage (2004), § 178h Rdnr. 6; Hütt, in: Bach/Moser, Private Krankenversicherung, 4. Auflage (2009), §13 MB/KK Rdnr. 17; Reinhard, in Looschelders/Pohlamann, VVG, 2010, § 205 Rdnr. 7). Das Kündigungsrecht besteht also nur, wenn die versicherte Person nachträglich gesetzlich krankversicherungspflichtig wird und nicht bereits bei Abschluss des privaten Krankenzusatzversicherungsvertrags gesetzlich krankenversicherungspflichtig ist (vgl. Hütt, in: Bach/Moser, Private Krankenversicherung, 4. Auflage (2009), §13 MB/KK Rdnr. 18). Der streitgegenständliche Versicherungsvertrag umfasst nur eine Krankenzusatzversicherung, da bei dessen Abschluss die gesetzliche Versicherungspflicht für die Klägerin und die übrigen Mitversicherten bestand. Dies war erstinstanzlich unstreitig und wird von der Klägerin auch mit der Berufung nicht angegriffen.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aber auch aus keinem anderen Rechtsgrund einen Anspruch auf eine beitragsreduzierte Anwartschaftsversicherung, insbesondere nicht aus der vorgeblichen diesbezüglichen Zusage einer Sachbearbeiterin des Beklagten vom 03. April 2009. Einer diesbezüglichen Beweisaufnahme bedarf es nicht.

aa)

Der diesbezügliche – vom Beklagten bestrittene – Vortrag der Klägerin ist nach § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich, denn er ist verspätet, ohne dass die Klägerin hierfür einen Entschuldigungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO vorbringt.

Die Klägerin bringt erstmals mit der Berufungsbegründung vor, sie stütze ihren Anspruch auf eine ausdrückliche Zusage der Beitragsreduzierung im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung analog § 13 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 MB/KK 2008, welche von einer Sachbearbeiterin des Beklagten gegenüber dem Namens und in Vollmacht der Klägerin handelnden Ehemanns der Klägerin gegenüber abgegeben worden sei. Die Klägerin hat dies nicht bereits erstinstanzlich vorgetragen. Die Klägerin selbst behauptet mit Schriftsatz vom 04. Mai 2010, sie habe bereits mit Schriftsätzen vom 11. September 2009 und 01. Oktober 2009 vorgetragen, dass dem Zeugen K. gegenüber ausdrücklich die Möglichkeit der Beitragsreduzierung zugesagt worden sei; insofern habe es lediglich noch des schriftlichen Antrags der Klägerin bedurft. Es liegt auf der Hand, dass selbst daraus eine verbindliche Zusage der Beklagten – gar in Form einer Einigung – nicht entnommen werden kann.

Vielmehr hat die Klägerin in der Replik vom 11. September 2009 behauptet, die Parteien hätten sich auf die Beitragsreduzierung gemäß des Schreibens des Beklagten vom 23. April 2009 geeinigt, von einer Einigung schon im Telefonat vom 03. April 2009 ist nicht die Rede, sondern dieses ist als Grund für das Schreiben des Ehemanns des Klägers vom 09. April 2009 benannt. In der Replik vom 11. September 2009 heißt es insoweit:

„… Am 03. April 2009 wandte sich die versicherte Person und Zeuge A. K. namens und kraft Vollmacht der Klägerin an die Beklagte mit der Bitte, den streitgegenständlichen Krankenversicherungsvertrag betragsreduziert oder ruhend weiterzuführen.

Bei diesem Gespräch, welches der Zeuge K. mit der Sachbearbeiterin des Beklagten, einer Frau H., geführt hatte, bestätigte diese Frau H. dem Zeugen K., dass in der Tat eine Beitragsreduzierung auf Grundlage des § 13 der als Anlage K3 zur Akte gereichten AVB in Betracht komme. Die Sachbearbeiterin bat nur noch darum, dass Begehren der Klägerin schriftlich zu stellen.

Daher übersandte der Zeuge K. namens und kraft Vollmacht der Klägerin das Schreiben vom 09. April 2009 und bat nunmehr schriftlich, die streitgegenständliche Versicherung beitragsfrei ruhend zu stellen. … Ausweislich des Schreibens vom 23. April 2009 ging der Beklagte auf das Begehren der Klägerin auf eine Beitragsreduzierung ein.“

Auch der in Bezug genommene Schriftsatz vom 01. Oktober 2009 enthält keinen Hinweis auf eine Einigung bereits im Rahmen des Telefonats vom 03. April 2009, sondern betont, dass eine Einigung auf Grundlage des Schreibens vom 23. April 2009 stattgefunden haben soll. Die Klägerin führt insoweit aus:

„Im Übrigen bleibt es beim Vortrag der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 11.09.2009, wonach dem Zeugen K. ausdrücklich die Möglichkeit der Beitragsreduzierung zugesagt worden ist. Da die Beitragsreduzierung auf Grundlage des § 13 der als Anlage K3 zur Akte gereichten AVB erfolgen sollte, bedurfte es auch keiner Annahme des mit dem Anlage B6 geäußerten Angebotes.“

bb)

Darüber hinaus steht der nunmehrige Vortrag der Klägerin nicht nur im Widerspruch zu den vorgenannten Schriftsätzen, er lässt sich mit der gesamten vorprozessualen Korrespondenz nicht in Einklang bringen, ohne dass die Klägerin hierfür eine plausible Erklärung abgibt.

Der Beklagte teilte der Klägerin auf ihre Bitte vom 09. Februar 2009 bereits unter dem 12. März 2009 mit, eine beitragsfreie Ruhendstellung des Vertrags sei nicht möglich. Von einer beitragsreduzierten Anwartschaftsversicherung war zu diesem Zeitpunkt ebenso wenig die Rede wie in dem Schreiben der Klägerin vom 23. März 2009, in dem sich die Klägerin dazu entschlossen hatte, für sich und ihre Kinder die Krankenhaustagegeldversicherung (für letztere auch den Tarif PTT) weiter bestehen zu lassen. Die Klägerin hat dem Beklagten insbesondere nicht widersprochen, als er ihr daraufhin die Kündigung des Tarifs SZ bestätigte.

Insbesondere das Schreiben des Ehemanns der Klägerin vom 09. April 2009, in dem dieser ausdrücklich auf das Telefonat vom 03. April 2009 Bezug nimmt, gibt nichts für eine Einigung über eine beitragsreduzierte Anwartschaftsversicherung her, denn der Ehemann der Klägerin hat mit Schreiben vom 09. April 2009 den Beklagten gerade nicht darum gebeten, sondern um eine beitragsfreie Ruhendstellung. Gegen die behauptete Einigung der Parteien am 03. April 2009 spricht auch das Schreiben des Beklagten vom 23. April 2009, in dem er unter Hinweis auf das Schreiben des Ehemanns der Klägerin abermals ausführte, er könne der Klägerin auch weiterhin kein Ruhen des Vertrages anbieten. Zwar hat der Beklagte der Klägerin eine teilweise Umstellung eines der Tarifbereiche angeboten, von einer Einigung über eine beitragsreduzierte Anwartschaftsversicherung oder der Abgabe eines diesbezüglichen Angebots ist hingegen nicht ansatzweise die Rede. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Schreibens vom 23. April 2009 ist es gerade nicht zu einer Abänderung der versicherten Tarife gekommen. Die Klägerin hat das darin enthaltene Angebot nicht angenommen. Die Annahme war auch nicht entbehrlich, zumal der Beklagte ausdrücklich um eine zudem schriftliche Rückantwort gebeten hatte. Auch im anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 07. Mai 2009 findet eine vorgebliche Einigung der Parteien keine Erwähnung; weder auf Grundlage des Telefonats vom 03. April 2009 noch auf Grundlage des Schreibens vom 23. April 2009. Im Gegenteil hat sich die Klägerin sogar gegen den Inhalt des Schreibens vom 23. April 2009 gewendet. Schließlich enthält auch die Klageschrift vom 09. Juli 2009 keinen Hinweis auf eine irgendwie geartete Einigung zwischen den Parteien, obschon mit der Klageschrift u.a. auch das Schreiben des Ehemanns vom 09. April 2009 zum Gegenstand des Vortrags gemacht und zur Akte gereicht wurde.

cc)

Schließlich steht einer wirksamen Einigung über die beitragsreduzierte Anwartschaftsversicherung anlässlich des Telefonats vom 03. April 2009 – den Vortrag der Klägerin im Übrigen als wahr unterstellt – entgegen, dass diese an einem ganz offensichtlichen Mangel leidet und daher nach § 154 Abs. 1 BGB als nicht geschlossen gilt. Denn zu den wesentlichen Bestandteilen der Einigung gehört es, dass die Höhe der noch zu zahlenden Prämie bestimmt ist. Eine solche Regelung haben die Parteien am 03. April 2009 nicht getroffen.

Die streitgegenständliche Krankenversicherung ist nicht durch das Kündigungsschreiben des Beklagten vom 09. Juli 2009 beendet worden, denn die Kündigung ist nach § 38 Abs. 3 Satz 1 VVG in der seit dem 01. Januar 2008 geltenden Fassung unwirksam. Danach kann der Versicherer den Vertrag nur dann ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn der Versicherungsnehmer nach Ablauf einer vom Versicherer hierzu gesetzten Frist mit der Zahlung der geschuldeten Beiträge in Verzug ist. Eine wirksame Zahlungsfrist im Sinne einer qualifizierten Mahnung gemäß § 38 Abs. 1 VVG setzte der Beklagte mit seinem Schreiben vom 23. April 2009 jedoch nicht.

Nach § 38 Abs. 1 VVG kann der Versicherer dem Versicherungsnehmer auf dessen Kosten in Textform eine Zahlungsfrist, die mindestens zwei Wochen betragen muss, setzen, wenn eine Folgeprämie nicht rechtzeitig gezahlt wird. Jedoch ist die Bestimmung nur wirksam, wenn die rückständigen Beträge der Prämie, Zinsen und Kosten im Einzelnen beziffert sind, wobei bei zusammengefassten Verträgen die Beträge jeweils getrennt anzugeben sind. Außerdem müssen die Rechtsfolgen angeben werden, die nach § 38 Abs. 2 und 3 VVG mit dem Fristverlauf verbunden sind. Dem wird das Schreiben vom 23. April 2009 nicht gerecht, denn es fehlt bereits an einer ordnungsgemäßen Bezifferung der rückständigen Beiträge der Prämie, worauf der Senat in der Verhandlung die Parteien hingewiesen hat.

Der Beklagte hat zwar den Gesamtrückstand der Krankenversicherung für den Zeitraum vom 01. März 2009 bis 30. April 2009 in Höhe von € 402,62 zutreffend errechnet, denn nach dem Vorstehenden ist eine Reduzierung der Versicherungsprämie oder gar vollständige Ruhendstellung der Versicherung nicht vereinbart worden. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte der Klägerin die Kündigung des Tarifes SZ aus dem Schreiben vom 23. März 2009 als wirksam bestätigte, da diese Änderung erst zum 31. Oktober 2009 wirksam wurde. Jedoch hat der Beklagte nur die Höhe des monatlichen Gesamtbeitrages mit € 201,31 angegeben, ohne diesen getrennt nach den jeweiligen Einzelbeträgen der Prämie aufzuschlüsseln. Nach § 38 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 VVG ist es aber erforderlich, die rückständigen Beträge gesondert für jeden einzelnen der im Versicherungsschein zusammengefassten Verträge anzugeben; der Gesetzgeber wollte mit der Neuregelung die bisherige Rechtsprechung aufgreifen (vgl. BT/Drucks. 16/3945 S. 71). Danach soll es einem illiquiden Versicherungsnehmer ermöglicht werden, selbst zu entscheiden, welche Versicherung er aufrecht erhalten will bzw. kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 22. September 1998, Az.: 20 W 21/98, abgedruckt u.a. in: VersR 1999, 957 [für den Fall der Zusammenfassung Hausrat- und Glasversicherungsprämie]; LG Köln, Urteil vom 24. September 1991, Az.: 25 O 448/90, abgedruckt in: r+s 1992, 352 [für die Zusammenfassung von Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung einerseits sowie Krankentagegeldversicherung anderseits]; Staudinger, in: Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, 2010, § 38 Rdnr. 5).

Ein zusammengefasster Vertrag liegt vor, wenn mehrere Versicherungen in einem Versicherungsschein zusammengefasst werden, wie dies insbesondere in der Krankenversicherung im Hinblick auf die Krankheitskosten- und Krankentagegeldversicherung der Fall ist (vgl. Knappmann, in: Prölss/Martin, VVG, 28. Auflage (2010), § 38 Rdnr. 22; Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, VVG, 2008, § 38 Rdnr. 8). Wie sich anschaulich aus dem Nachtrag zum Versicherungsschein vom 26. November 2008 (Bl. 7 f. GA) ergibt, handelt es sich auch bei der streitgegenständlichen Krankenversicherung um einen zusammengesetzten Vertrag. Denn es sind in diesem nicht nur insgesamt vier Personen (die Klägerin, ihr Ehemann und die beiden gemeinsamen Kinder) versichert, sondern diese auch zu unterschiedlichen Tarifen (KSKT = Krankenhaustagegeldversicherung, Tagegeld bei Kur- und Sanatoriumsaufenthalten; SZ = Wahlleistungen bei stationärer Heilbehandlung; PT = Pflegetagegeldversicherung; KHT = Krankenhaustagegeldversicherung; GZ = Zahnersatz und Hilfsmittel im Rahmen ambulanter Heilbehandlung sowie Auslandsreisen), welche der Beklagte selbst als „Versicherungszweige“ bezeichnet (Bl. 6 GA) und welche auch unterschiedliche Risiken betreffen.

Dass es sich bei der Möglichkeit für den illiquiden Versicherungsnehmer, selbst zu entscheiden, welche Versicherung er aufrecht erhalten will bzw. kann, nicht nur um eine theoretische Option handelt, wird vorliegend besonders deutlich. Denn die Klägerin, um deren finanziellen Schwierigkeiten der Beklagte aufgrund der vorangegangen Korrespondenz wusste, hatte diesem mit Schreiben vom 23. März 2009 mitgeteilt, dass sie sich dazu entschlossen habe, für sich und ihre Kinder die Krankenhaustagegeldversicherung (für letztere auch den Tarif PT) weiter bestehen zu lassen. Der Klägerin ist jedoch durch Angabe allein der Gesamtprämie in Höhe von € 201,31 nicht deutlich vor Augen geführt worden, dass sie durch Zahlung eines weitaus geringen Betrages in Höhe von € 32,67 – nämlich abzüglich des auf den getrennten Ehemann entfallenden Anteils in Höhe von € 88,94 und den daneben verbleibenden Anteil für Wahlleistungen bei stationären Heilbehandlungen in Höhe von € 79,60 – den von ihr jedenfalls gewünschten Versicherungsschutz hätte erhalten können.

Darauf, inwieweit ein Versicherer seinen Versicherungsnehmer bei zutreffender Angabe der Einzelprämien dann im Rahmen der sich aus § 38 Abs. 2 und 3 VVG ergebenden Rechtsfolgen belehren muss, kommt es hier nicht einmal mehr an.

Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 3) vom Beklagten die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von € 714,80 an sich verlangt, ist die Klage bereits unzulässig. Die Klägerin hat ihre Prozessführungsbefugnis trotz des diesbezüglichen Vorbringens des Beklagten nicht dargetan. Die Klägerin hat nicht bestritten, dass die ihr entstandenen Gebühren durch ihre Rechtsschutzversicherung ausgeglichen worden sind, wie dies von dem Beklagten mit Schriftsätzen vom 16. September 2009 und 13. Oktober 2009 behauptet wurde. Damit ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin in dieser Höhe gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG auf die Rechtsschutzversicherung übergegangen und die Klägerin nicht mehr aktivlegitimiert. Soweit sie diese Kosten dennoch im eigenen Namen geltend macht, hat sie trotz des vorerwähnten Bestreitens der Beklagten nicht dargelegt, dass die Rechtschutzversicherung sie ermächtigt hat, den auf sie übergangenen Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen. Dies hat sie vielmehr im Schriftsatz vom 01. Oktober 2009 nur pauschal behauptet, insbesondere ohne eine entsprechende Erklärung ihrer Rechtschutzversicherung vorzulegen. Dies reicht für eine gewillkürte Prozessstandschaft nicht aus (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25. Oktober 2007, Az.: 12 U 131/06, ZfSch 2008, 107).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind erfüllt. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Begriff des zusammengefassten Vertrages i.S.d. § 38 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 VVG in der ab dem 01. Januar 2008 geltenden Fassung sowie die sich daraus ergebenden Anforderungen an ein qualifiziertes Mahnschreiben sind weder höchstrichterlich geklärt noch existiert diesbezüglich eine gefestigte Rechtsprechung der Oberlandesgerichte.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 16.910,04 (€ 8.455,02 für jeden entschiedenen Antrag) festgesetzt. Der Betrag in Höhe von € 8.455,02 entspricht dem 3,5fachen Jahresbetrag der monatlichen Versicherungsprämie in Höhe von€ 201,31.

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-4 U 2/10

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