1

G r ü n d e :

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I.

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Als Eigentümer des im Beschlusseingang bezeichneten Grundbesitzes sind derzeit – zu verschiedenen Anteilen – die Beteiligte zu 3. und der Beteiligte zu 5., ferner die Beteiligten zu 3. und 5. in Erbengemeinschaft, schließlich sämtliche Beteiligten in weiterer Erbengemeinschaft eingetragen. Letztere Erbengemeinschaft besteht nach Frau G. W. L.. Diese Erblasserin hatte den Beteiligten zu 5. zum Testamentsvollstrecker bestimmt.

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Mit notariellem Vertrag vom 14. Mai 2008 (UR-Nr. 937 für 2008 des vertretenden Notars) veräußerten die Beteiligten zu 5. und 3. den eingangs genannten Grundbesitz an den Beteiligten zu 5. – soweit dieser nicht selbst Miteigentümer des Grundbesitzes ist – unter Zugrundelegung eines Gesamtwertes der Immobilie von 388.444 € zu einem Kaufpreis von 339.888,50 €. Hierbei handelte der Beteiligte zu 5. im eigenen Namen und als vorbezeichneter Testamentsvollstrecker.

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Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2008 brachte die Beteiligte zu 2. gegenüber dem Grundbuchamt vor, bei der hier in Rede stehenden Veräußerung des Grundbesitzes sei der Beteiligte zu 5. rechtswidrig vorgegangen, auch verstoße sein Verhalten gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung gemäß § 2216 BGB, schließlich offenbare es einen gravierenden Interessenwiderstreit. Zuvor hatte die Beteiligte zu 2. gegenüber dem Nachlassgericht die Entlassung des Beteiligten zu 5. aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker beantragt.

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Mit Schrift vom 30. Juli 2008, bei Gericht am 31. Juli 2008 eingegangen, hat der beurkundende Notar die Eintragung des Eigentumswechsels auf den Käufer, die Löschung der Auflassungsvormerkung (unter bestimmten Bedingungen) sowie die Löschung des Testamentsvollstreckervermerks beantragt.

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Mit Beschluss vom 4. September 2008, zugestellt am 10. September 2008, hat das Nachlassgericht den Beteiligten zu 5. als Testamentsvollstrecker entlassen. Dessen hiergegen gerichtetes Rechtsmittel ist ohne Erfolg geblieben.

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Nach vorangegangener Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt die Anträge vom 30. Juli 2008 zurückgewiesen und zur Begründung insbesondere angeführt:

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Die Verfügungsbefugnis eines Testamentsvollstreckers müsse bis zur Vollendung des Rechtsgeschäfts, hier bis zur Eintragung in das Grundbuch, gegeben sein. Daran fehle es. Zwar sei bereits im notariellen Vertrag vom 14. Mai 2008 die Auflassung erklärt worden, sei der Umschreibungsantrag schon am 31. Juli 2008 beim Grundbuchamt eingegangen und datierten der Erlass des Entlassungsbeschlusses des Nachlassgerichts und seine Zustellung erst von Anfang September 2008. Dies könne indes zu keiner anderen Beurteilung führen, da § 878 BGB nicht entsprechend angewendet werden könne, wenn – wie hier – die Verfügungsbefugnis eines Testamentsvollstreckers vor Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch weggefallen sei. Hierbei schließe sich das Grundbuchamt der herrschenden Rechtsprechung in Kenntnis anderslautender Äußerungen im Schrifttum an. Unabhängig davon bestehe – was das Grundbuchamt weiter ausgeführt hat – ein weiteres Umschreibungshindernis.

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Hiergegen hat der beurkundende Notar Beschwerde eingelegt. Diese ist vom Landgericht als solche des Beteiligten zu 5. aufgefasst und zurückgewiesen worden.

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Gegen die Zurückweisung der Erstbeschwerde wenden sich nunmehr die Beteiligten zu 3. und 5. mit ihrem weiteren Rechtsmittel, dem die Beteiligte zu 2. entgegentritt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Grundakten Bezug genommen.

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II.

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Das gemäß §§ 71 Abs. 1, 78 Abs. 1, 80 GBO a.F. als weitere Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 3. und 5. – die Sache beurteilt sich noch nach dem bis zum 31. August 2009 geltenden Verfahrensrecht – ist unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne der §§ 78 Satz 2 GBO a.F., 546 ZPO beruht.

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1.

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Das Landgericht hat ausgeführt:

17

Die Kammer schließe sich uneingeschränkt den Ausführungen des Grundbuchamtes an. Die Testamentsvollstreckung habe sich auf das hier betroffene Grundstück erstreckt, dieses habe dem Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers unterlegen. Durch die Bekanntmachung des Entlassungsbeschlusses sei das Amt des Beteiligten zu 5., auch wenn dieser gegen jene Entscheidung Rechtsmittel eingelegt gehabt habe, erloschen, womit auch seine Verfügungs- und Bewilligungsbefugnisse entfallen seien. Diese müssten jedoch grundsätzlich bis zur Vollendung des Rechtserwerbs, mithin bis zur Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch, vorliegen. Die Kammer schließe sich der Auffassung an, dass § 878 BGB auf diesen Fall des Verlustes der Verfügungsbefugnis nicht entsprechend anzuwenden sei. Auch der zeitliche Ablauf des Verfahrens dränge eine entsprechende Anwendung nicht ausnahmsweise auf, da der Antrag auf Abberufung des Beteiligten zu 5. bereits mit Schriftsatz vom 11. Juni 2008 beim Amtsgericht eingereicht worden sei. Zudem wäre dem Grundbuchamt ein früherer Vollzug der Umschreibung nicht möglich gewesen, da die Beteiligte zu 2. schon mit ihrer Eingabe vom 18. Juni 2008 das Grundbuchamt auf einen möglichen Interessenwiderstreit hingewiesen habe.

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2.

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Diese Erwägungen halten der dem Senat obliegenden rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

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Der Ausgangspunkt der Tatsacheninstanzen, der hier betroffene Grundbesitz habe dem Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers, des Beteiligten zu 5., unterlegen, sein Amt habe jedoch mit der Bekanntmachung des Entlassungsbeschlusses vom 4. September 2008 geendet, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

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Zumindest im hier gegebenen Fall ist auch die Auffassung rechtfehlerfrei, dass § 878 BGB nicht entsprechend angewendet werden könne.

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Rechtsprechung, die eine Analogie beim Handeln eines Testamentsvollstreckers bejaht, liegt – soweit ersichtlich – nicht vor. Hinsichtlich einer analogen Erstreckung der Vorschrift auf jeglichen Verwalter kraft Amtes finden sich nähere Begründungen nicht in der Rechtsprechung, sondern nur im Schrifttum. Dieses begründet die Analogie im Wesentlichen mit zwei Erwägungen:

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Zwar sei nicht zu verkennen, dass der Verlust der Verfügungsbefugnis über Vermögen eines Dritten dogmatisch dem Verlust der Rechtsinhaberschaft gleichzustellen und auf diesen sei § 878 BGB gerade nicht anwendbar sei. Erstens jedoch sei die Interessenlage im Falle der Endigung einer Amtsstellung identisch mit derjenigen bei der Entziehung der Verfügungsbefugnis, denn die Schutzbedürftigkeit des Begünstigten sei in beiden Fällen die gleiche, weil es nur von der von den Beteiligten nicht zu beeinflussenden Dauer des Grundbucheintragungsverfahrens abhänge, ob die Verfügung wirksam werde oder nicht. Zweitens bestehe ein unabweisbares Bedürfnis für einen Schutz nach § 878 BGB, denn würde man die Analogie ablehnen, wäre der Grundstücksverkehr mit einem amtlichen Verwalter praktisch lahmgelegt, da einem Erwerber vor seiner Eintragung die Entrichtung seiner Gegenleistung, dem Verwalter hingegen vor Erhalt der Gegenleistung die Erklärung der Einigung und die diesbezügliche Grundbuchbewilligung nicht zugemutet werden könnten (Bauer/von Oefele-Kössinger, GBO, 2. Aufl. 2006, § 19 Rdnr. 172 f; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rdnr. 124; Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2007, § 878 Rdnr. 58; MK-Kohler, BGB, 5. Aufl. 2009, § 878 Rdnr. 11; Erman-A.Lorenz, BGB, 12. Aufl. 2008, § 878 Rdnr. 8; Bamberger/ Roth-Kössinger, BGB, 2. Aufl. 2008, § 878 Rdnr. 14 f; Palandt-Bassenge, BGB, 69. Aufl. 2010, § 878 Rdnr. 11; OLG Brandenburg VIZ 1995, S. 365 ff; LG Neubrandenburg MDR 1995, S. 491; speziell für den Testamentsvollstrecker: Reimann ZEV 1999, S. 69; Schaub ZEV 2000, S. 49/50 f; Zahn MittRhNotK 2000, S. 89/108; Heil RNotZ 2001, S. 269 f; speziell für den Insolvenzverwalter: Wagner ZfIR 2008, S. 345/348).

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Auf der Grundlage dieser Erwägungen bedarf es hier keiner abschließenden Entscheidung, welcher Auffassung grundsätzlich oder auch nur für den Fall eines Testamentsvollstreckers im Allgemeinen zu folgen sei. Jedenfalls nämlich greifen diejenigen Gesichtspunkte, die für eine Analogie angeführt werden, in Fällen eines Insichgeschäfts eines Testamentsvollstreckers in Form des Selbstkontrahierens, § 181, 1. Fall BGB, nicht ein.

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Zum einen ist in derartigen Fällen der Testamentsvollstrecker in seinem etwaigen Vertrauen auf die Wirksamkeit der Verfügung und damit des Gelingens des Rechtsgeschäfts insgesamt nicht schutzwürdig. Mit Annahme seines Amtes übernimmt er zugleich die aus dessen Beendigung folgenden Risiken; mit anderen Worten fällt auch das Risiko einer Amtsbeendigung – aus dem Blickwinkel eines bestimmten Rechtsgeschäfts – "zur Unzeit" grundsätzlich in seinen Risikobereich. Diese Wertung wird nicht dadurch geändert, dass der Testamentsvollstrecker bei einem bestimmten Geschäft zugleich auf Erwerberseite auftritt. Zum anderen wirkt sich in den oben angesprochenen Fällen das Unterlassen einer Anwendung des § 878 BGB nicht als Erschwerung der Marktgängigkeit des Grundbesitzes aus. Denn indem der Testamentsvollstrecker die Wahl traf, das Grundstück selbst zu erwerben, hatte er es faktisch bereits dem Grundstücksmarkt im übrigen entzogen.

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Ob man die Nichtanwendung des § 878 BGB in den Fällen des Selbstkontrahierens damit begründet, dass insoweit bereits die Voraussetzungen einer Analogie nicht vorlägen, oder damit, zwar sei auch bei einem Testamentsvollstrecker dem Grundsatz nach die analoge Anwendung des § 878 BGB in vollem Umfang eröffnet, doch müsse diese Anwendung sodann für die Fallgruppe des § 181, 1. Fall BGB teleologisch reduziert werden, betrifft nicht das Ergebnis der Erwägungen, sondern lediglich eine konstruktive Frage, deren Beantwortung dahingestellt bleiben kann.

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Ebensowenig muss im vorliegenden Fall entschieden werden, ob in Einzelfällen von der vorstehenden Beurteilung abzugehen wäre, wenn der Zeitablauf zwischen Eintragungsantrag und Eintragung vom Gericht verfahrensfehlerhaft herbeigeführt worden wäre. Denn dies liegt nicht vor. Wie bereits vom Beschwerdegericht angesprochen, kann dem Grundbuchamt bezüglich des Verstreichens der Zeit vom 31. Juli 2008 bis zur Bekanntmachung des Entlassungsbeschlusses vom 4. September 2008 kein Vorwurf gemacht werden. Die Beiziehung der Akten des Nachlassverfahrens, die zu der Verzögerung führte, war nicht nur zum Erhalt des Testamentsvollstreckerzeugnisses, sondern auch wegen des Schriftsatzes der Beteiligten zu 2. vom 18. Juni 2008, der geeignet war, Bedenken gegen die Entgeltlichkeit der Verfügung zu begründen, nicht nur sachgerecht, sondern sogar geboten.

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Die vom Verfahrensbevollmächtigten zu a) des Beteiligten zu 5. in den Rechtsmittelinstanzen sowie von seinem Verfahrensbevollmächtigten zu b) mit Schriftsatz vom 29. Januar 2010 angeführten Bedenken aufgrund praktischer Schwierigkeiten, insbesondere beim endgültigen Scheitern der Durchführung der Veräußerung, greifen bereits wegen der vorstehend dargestellten Risikoverteilung in Fällen des Selbstkontrahierens nicht zugunsten des Beteiligten zu 5. durch. Namentlich handelte der Beteiligte zu 5. bei der Zahlung des Kaufpreises möglicherweise in einem tatsächlichen, zumindest aber in einem normativ nicht schutzwürdigen Vertrauen und wurde eine derartige Schutzwürdigkeit auch nicht dadurch begründet, dass auf Veräußererseite eine weitere Person beteiligt war. Die Frage, ob nach Entlassung des alten ein neuer Testamentsvollstrecker zu bestellen oder ob die Anordnung der Testamentsvollstreckung insgesamt hinfällig geworden ist, tritt nicht speziell im vorliegenden Fall, sondern bei einer Entlassung eines Testamentsvollstreckers des öfteren auf. Etwaige Schwierigkeiten mit den Mietern gehen nicht über diejenigen hinaus, die auch in anderen Situationen einer Unklarheit über die Person des Vermieters bestehen.

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Bei dieser Lage kommt es weder auf den Wert des Grundstücks oder eines Anteils an diesem an, noch auf die von den Gerichten im Nachlassverfahren angeführten Gründe für die Entlassung des Beteiligten zu 5. als Testamentsvollstrecker, womit sich die beantragte Aktenbeiziehung erübrigt.

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III.

31

Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 79 Abs. 2 GBO a.F. ist nicht veranlasst. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes steht der Entscheidung des Senats nicht entgegen. Die Entscheidung des OLG Brandenburg vom 24. November 1994 (a.a.O.) ist weder in einem Verfahren der weiteren Beschwerde – sondern in einem solchen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – ergangen, noch betraf sie einen Testamentsvollstrecker und auch nicht einen Fall des Selbstkontrahierens. Anderweitige Rechtsprechung von Oberlandesgerichten, die der Entscheidung des hiesigen Senats entgegenstehen könnte, ist nicht bekannt.

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Einer Entscheidung zur Tragung der gerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde bedarf es nach den Vorschriften der Kostenordnung nicht. Die Erstattungsanordnung beruht auf § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.

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Die Festsetzung des Geschäftswertes findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.