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G r ü n d e:

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I.

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Im Grundbuch von Solingen, ist in Abteilung III lfd. Nr. 3 eine Darlehenshypothek von 9.300,- DM zugunsten der K. Aktiengesellschaft eingetragen. Nach Rückzahlung des Hypothekendarlehens im Oktober 1975 übersandte die Gläubigerin mit Einschreiben vom 05. Dezember 1975 die Löschungsbewilligung sowie den Hypothekenbrief an P. M., der damals zusammen mit seiner Ehefrau L. Grundstückseigentümer war.

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Nach dem Tode der Ehefrau übertrug P. M. deren Sohn B. B. hälftiges Miteigentum an dem Grundstück.

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Die Unterlagen betreffend das Hausgrundstück (Löschungsbewilligung, Grundschuldbriefe etc.) hatte zunächst P. M. in Besitz, später nach dessen Tod seine zweite Ehefrau, die Mutter des Verfahrensbevollmächtigten und Erbin H. M., mit der der inzwischen verstorbene P. M. seit 1978 das Erdgeschoss des Hauses bewohnte.

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Die jetzigen Eigentümer, eine Erbengemeinschaft, haben das Grundstück mit notariellem Vertrag vom 23. November 2009 verkauft. Im Zuge der Abwicklung dieses Kaufvertrages sind die eingetragenen Belastungen zu löschen. Die Löschungsbewilligung aus 1975 und der Hypothekenbrief liegen nicht vor. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller wurde in dem Kaufvertrag bevollmächtigt, alle Erklärungen zur Durchführung des Aufgebotsverfahrens und zur Erlangung der Löschungsbewilligung abzugeben.

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Die Löschungsbewilligung wurde am 04. Dezember 2009 von der K. GmbH, vormals K. AG, neu erteilt.

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Die Antragsteller haben geltend gemacht, der Hypothekenbrief müsse abhanden gekommen sein. Es sei nicht bekannt, ob er mit Einschreiben vom 05. Dezember 1975 den damaligen Empfänger überhaupt erreicht habe; P. M. habe wichtige Unterlagen, u. A. solche, die das Grundstück betrafen, sortiert in einem Koffer aufbewahrt. Dieser habe sich nach dem Tod des P. M. im Jahr 2000 zunächst bei dessen Ehefrau H. M. befunden. Seit etwa drei Jahren werde der Koffer im Büro des Verfahrensbevollmächtigten aufbewahrt. Dort sei Anfang 2009 in kurzem Abstand zweimal eingebrochen worden; u. A. habe der Inhalt des Koffers verstreut auf dem Boden gelegen. Es sei durchaus möglich, dass der Hypothekenbrief in diesem Zusammenhang abhanden gekommen sei. Eine Abtretung der Hypothek an Dritte sei auszuschließen.

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Das Amtsgericht – Rechtspfleger – hat den Beteiligten zunächst unter dem 02. Februar 2010 mitgeteilt, es halte ein Aufgebot des Hypothekenbriefes nicht für möglich, weil davon auszugehen sei, dass nach Rückzahlung der Hypothekenschuld auch als persönliche Schuld im Oktober 1975 und Rückerhalt der Unterlagen eine Eigentümergrundschuld der Eheleute P. und L. M. entstanden sei, von der nicht ausgeschlossen werden könne, dass über diese später verfügt worden sei. Die Beteiligten sind dem entgegen getreten.

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Durch Beschluss vom 26. März 2010 hat das Amtsgericht den Antrag der Beteiligten auf Einleitung eines Verfahrens eines Aufgebots über den Hypothekenbrief zurückgewiesen.

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Zur Begründung hat es u. A. ausgeführt,

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antragsberechtigt sei, wer das Recht aus der Urkunde geltend machen kann. Dieser lasse sich hier nicht feststellen. Es könne auch nicht der Verlust des Briefes glaubhaft gemacht werden. Wie bereits ausgeführt, hätten die Eheleute P. und L. M. geborene B. das Recht und den Brief nach Ablösung der Hypothekenschuld erworben. Zu Lebzeiten beider Eheleute hätten diese anderweitig über das Recht verfügen können. Nach dem Ableben von L. M., hätten ebenso Herr P. M. und der Sohn der L. M., B. B., als Erben über das Recht verfügen können. Die Jahre von Ablösung des Rechts (05. Dezember 1975) bis zum Tod des P. M. am 29. Januar 2000 bzw. des B. B. am 01. Oktober 2009 lägen "völlig im Dunkeln". Für diese Zeit könne zur Glaubhaftmachung des Verlustes keine ernsthafte eidesstattliche Versicherung von den jetzt noch lebenden Antrag stellenden Personen abgegeben werden.

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Eventuelle Unterlagen über die anderweitige Verfügung über das Rechts seien auch nicht nur im Nachlass des P. M. möglich und über die zweite Ehefrau, H. M., zu beeiden, sondern könnten sich auch bei dem 2009 verstorbenen B. B. befunden haben und von diesem vernichtet worden sein. Der Antrag sei deshalb zurückzuweisen.

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Hiergegen legen die Antragsteller sofortige Beschwerde ein, mit der sie geltend machen und zum Zwecke der Glaubhaftmachung durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen der H. M. (und anwaltlicher Versicherung des Verfahrensbevollmächtigten) bekräftigen, man könne nicht unbedingt davon ausgehen, dass der Brief in die Hände der damaligen Eigentümer gelangt ist. Für diesen Fall wäre zu erwarten gewesen, dass sich das Anschreiben der Gläubigerin bei den Unterlagen befindet, die P. M. aufbewahrt habe. Sollte der Hypothekenbrief den damaligen Eigentümer erreicht haben, so sei es praktisch ausgeschlossen, dass dieser die Hände des Eigentümers durch Übertragung der Grundschuld verlassen habe. In diesem Falle sei der Brief sicher aus anderen Gründen unauffindbar bzw. abhanden gekommen. Dass es zu einer Übertragung der Eigentümergrundschuld gekommen ist, sei völlig ausgeschlossen.

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

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Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

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Das Amtsgericht hat zu Recht den Antrag der Beteiligten zu 1 – 5 auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens mit dem Ziel der Kraftloserklärung des Hypothekenbriefs zurückgewiesen. Denn die Beteiligten haben schon ihre Antragsberechtigung (§ 467 Abs. 2 FamFG) nicht dargetan, geschweige denn glaubhaft gemacht, § 468 Nr. 2 FamFG.

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1.

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Antragsberechtigt ist nach § 467 Abs. 2 FamFG Derjenige, der das Recht aus der Urkunde geltend machen kann, bei einem Grundpfandrechtsbrief demnach der Inhaber des dinglichen Rechts, gegebenenfalls der Eigentümer, auf den auch das Eigentum am Brief übergeht (§ 952 BGB) oder der persönliche Schuldner nach Rechtsübergang, §§ 1163, 1164 BGB (Keidel-Giers, a.a.O. Rdz. 2).

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2.

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Inhaber des im Grundbuch von Solingen, in Abteilung III lfd. Nr. 3 zugunsten der K. Aktiengesellschaft eingetragenen Rechts können die Beteiligten – mangels Übertragung der Hypothek durch die Grundpfandrechtsgläubigerin - nur geworden sein, wenn sie als Erben des damaligen Eigentümers, eine Eigentümergrundschuld erworben haben.

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Dem vorgelegten Anschreiben vom 05. Dezember 1975 ist zu entnehmen, dass ihm der Hypothekenbrief beigefügt gewesen sei, was es nahe legt, dass die Hypothek nach Bezahlung auf das Grundpfandrecht und die Forderung zur Eigentümergrundschuld der damaligen Eigentümer geworden ist, §§ 1163, 1164 BGB.

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Dann ist es aber – wie der Rechtspfleger zutreffend ausgeführt hat - denkbar, dass einer der vormaligen Eigentümer (Eheleute P. und L. M.; P. M. und B. B.) die Grundschuld durch Übergabe des Briefes und schriftliche Erklärung an einen anderen nunmehr unbekannten Gläubiger abgetreten hat. Ein Briefgrundpfandrecht kann nämlich auch ohne Eintragung im Grundbuch rechtswirksam übertragen werden kann (vgl. § 1154 Abs.1 Satz 1, § 1192 Abs.1 BGB).

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Von der negativen Tatsache, nämlich davon, dass dies nicht geschehen ist, hängt die Antragsberechtigung der Beteiligten für das Aufgebotsverfahren ab. Sie haben demnach glaubhaft zu machen, dass eine Übertragung der Eigentümergrundschuld nicht erfolgt ist. Wer eine Tatsache glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen und auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden, § 31 FamFG. Die Glaubhaftmachung setzt eine schlüssige Darlegung der behaupteten (Ausschluss-) Tatsachen voraus (Keidel-Sternal FamFG 16. Auflage 2009 § 31 Rdz. 9).

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Dem genügen die Ausführungen der Beteiligten zu 1-5 nicht. Denn P. und L. M., nach Ableben der L. M., ebenso P. M. und der Sohn der L. M., B. B., hätten – was das Amtsgericht zu Recht herausgestellt hat - als Erben über das Recht verfügen können. Dass diesen inzwischen allesamt verstorbenen Personen der Hypothekenbrief von vornherein oder wegen zwischenzeitlichen Verlustes nicht zugänglich war, können deren Erben aber aufgrund eigener Wahrnehmung nicht versichern und damit nicht glaubhaft machen. Die von den Beteiligten aufgeführten Indizien (u. A. Fehlen von Unterlagen im Nachlass; Unverzinslichkeit der Hypothek; angeblich nicht vorhandene Kenntnisse des früheren Eigentümers M. in Bezug auf eine Übertragung der Grundschuld sowie fehlende Kenntnis der Beteiligten zu 1 von einer solchen Übertragung) sind als (Hilfs-) Tatsachen schon nicht geeignet, eine nicht erfolgte Übertragung der Eigentümergrundschuld und damit die aus der Inhaberstellung der Beteiligten zu 1-5 sich ergebende Antragsberechtigung schlüssig darzulegen, so dass es auf die Glaubhaftmachung dieser Tatsachen nicht ankommt.

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3.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.