Oberlandesgericht Düsseldorf, I-3 VA 1/09

G r ü n d e:

Der Antragsteller, der u. A. Fachanwalt für Insolvenzrecht ist und eine „interdiszipinäre Kanzlei“ mit Niederlassungen an inzwischen 28 Standorten unterhält, bewarb sich mit Schreiben vom 11. September 2008 unter Beschreibung seiner Qualifikationen bei den Insolvenzrichtern des Amtsgerichts Düsseldorf – Insolvenzgericht – um Aufnahme in die Vorauswahlliste der in diesem Gerichtsbezirk bestellten Insolvenzverwalter, wobei er festhielt, dass er keine Privatinsolvenzen betreuen, sondern sich gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Übernahme von Unternehmensinsolvenzen beschränken wolle.

Dieses Gesuch lehnten die Insolvenzrichter mit Bescheid vom 24. Februar 2009 ab, weil der Antragsteller wesentliche Kriterien nicht erfülle, insbesondere im Gerichtsbezirk ein Büro nicht unterhalte und auch ein solches einzurichten nicht beabsichtige und des Weiteren nicht gesichert sei, dass die Bearbeitung aller Verfahren durch den Antragsteller persönlich erfolge.

Mit seinem am 26. März 2009 bei Gericht eingegangenem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25. März 2009 macht der Antragsteller geltend, er werde dadurch, dass er nicht in die Vorauswahlliste aufgenommen bzw. im Vorauswahlverfahren nicht berücksichtigt werde, in seinen beruflichen Betätigungsmöglichkeiten beeinträchtigt. Er sei weder verpflichtet, im Gerichtsbezirk bzw. ortsnah ein eigenes Büro

zu unterhalten, noch das Amt des Insolvenzverwalters stets persönlich auszuüben. Schließlich stelle auch die Beschränkung seiner Antragstellung auf die Übernahme von Unternehmensinsolvenzen – wobei er ausdrücklich erklärt habe, zur Übernahme von Verfahren jeder Art bereit zu sein – ein Ausschlusskriterium nicht dar.

Der Antragsteller beantragt,

die Antragsgegner unter Aufhebung des Bescheids vom 24. Februar 2009 zu verpflichten,

ihn in die Auswahlliste für Insolvenzverwalter beim Amtsgericht Düsseldorf aufzunehmen;

hilfsweise,

seinen Antrag auf Aufnahme in die Liste neu zu bescheiden.

Die Insolvenzrichter rügen ihre Inanspruchnahme als „derzeitige Mitglieder einer behördenähnlichen Einheit“ in diesem Verfahren und machen weiter geltend, der Antragsteller führe, wie er einräume, entgegen der gesetzlichen Regelung in § 56 InsO, die Verwaltertätigkeit nicht persönlich aus, delegiere diese Tätigkeit vielmehr umfassend auf seine Mitarbeiter und übe selbst nur Kontrollfunktion aus. Zudem lasse er in seiner Bewerbung offen, an welchem Standort er für das Insolvenzgericht Düsseldorf erreichbar ist.

Der Antragsteller tritt dem entgegen und macht geltend, materiell richtiger „Antragsgegner“ und demnach entscheidungszuständig für den Antrag auf Aufnahme in die Vorauswahlliste für den Insolvenzverwalter sei der Insolvenzrichter.

Wie er, der Antragsteller, bereits in Antragsschrift ausgeführt habe, komme er – soweit erforderlich – seiner Aufgabe der Kontrolle und Beaufsichtigung nach und trage die volle Verantwortung für die Verfahrensabwicklung, innerhalb derer er die wesentlichen insolvenzspezifischen Entscheidungen und Tätigkeiten selbst vornehme. Hiergegen spreche auch nicht, dass seine Sozietät an inzwischen 28 Standorten tätig sei.

Die Bestellpraxis der Insolvenzrichter des Amtsgerichts Düsseldorf ergebe (für den Zeitraum 01.01.2004 bis 30.09.2009), dass grundsätzlich nicht mehr als vierzehn und regelmäßig elf Rechtsanwälte bestellt worden seien, die zudem auch von (bis zu zehn) anderen Gerichten zum Insolvenzverwalter bestellt worden seien und in dem genannten Zeitraum zwischen rund eintausend und dreitausend Verfahren zu bearbeiten gehabt hätten. Diese Bestellpraxis wecke zum Einen Zweifel daran, ob die Verfahren von den Insolvenzverwaltern – ebenso wie man es von ihm, dem Antragsteller, fordere - „höchstpersönlich“ bearbeitet worden sind und lasse darüber hinaus auf eine geschlossene Bewerberliste („closed shop“) schließen.

Schließlich sei von den Antragsgegnern zu verlangen, dass sie zumindest eine eigene Definition des Merkmals „Höchstpersönlichkeit“ aufstellen, anhand derer ihre Bestellpraxis überprüfbar wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, §§ 23, 24, 26, 28 EGGVG.

Der Antragsteller begehrt seine Aufnahme in eine beim Amtsgericht Düsseldorf geführte Vorauswahlliste für Insolvenzverwalter – ggf. gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 InsO beschränkt auf die Übernahme von Unternehmensinsolvenzen - bzw. eine ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Gesuchs vom 11. September 2008.

Für die Überprüfung von Entscheidungen im Vorauswahlverfahren potentieller Insolvenzverwalter ist der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG eröffnet (vgl. BVerfG NJW 2004, 2725; BGH ZIP 2007, 1379; OLG Hamm ZIP 2008, 1189, ZIP 2007, 1722; Senat NZI 2008, 614, 615; NJW-RR 2007, 630; KG ZIP 2006, 294; OLG München ZIP 2005, 670; OLG Schleswig NJW 2005, 1664; OLG Koblenz ZIP 2005, 1283).

b)Durch die Ablehnung der Aufnahme in die Vorauswahlliste ist der Antragsteller in seinen Rechten betroffen (§ 24 EGGVG), weil jeder Bewerber um das Insolvenzverwalteramt eine faire Chance erhalten muss, unter Beachtung seiner Grundrechte entsprechend seiner in § 56 Abs. 1 InsO vorausgesetzten Eignung berücksichtigt zu werden und insofern über ein subjektives Recht verfügt, für das Rechtsschutz zu gewähren ist (BVerfG NJW 2006, 2613, 2614; OLG Hamm ZIP 2008, 1189; Senat, NZI 2008, 615). Gegen die Ablehnung der Aufnahme eines Bewerbers in die Vorauswahlliste als Insolvenzverwalter ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 23 EGGVG der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig (vgl. zuletzt OLG Hamburg NZI 2009, 853).

c)Das Gesuch des Antragstellers ist binnen Monatsfrist nach schriftlicher Bekanntgabe des Bescheids des Antragsgegners vom 24. Februar 2009 (§ 26 Abs. 1 EGGVG) eingegangen.

Der Antrag ist auch – in Gestalt des Hilfsantrags - begründet.

Materiell richtiger Antragsgegner und demnach entscheidungszuständig für den Antrag auf Aufnahme in die Vorauswahlliste als Insolvenzverwalter in Nordrhein-Westfalen sind der oder die Insolvenzrichter (vgl. Senat a.a.O. S. 615; OLG Hamm NJW-RR 2008, 722; ZIP 2008, 1189; MK-Graeber InsO 2007 § 56 Rdz. 93; HambKomm-Fried 1. Auflage § 56 Rdz. 4). Denn die zu treffende Entscheidung ist zwar kein Rechtsprechungsakt, erfolgt aber in richterlicher Unabhängigkeit (BVerfG NJW 2004, 2725, 2727; NJW 2006, 2613; vgl. auch Lüke ZIP 2007, 701, 704). In richterlicher Unabhängigkeit zu treffende Entscheidungen unterliegen aber nicht dem Einfluss des Behördenleiters und sind deshalb auch nicht von ihm zu verantworten (OLG Hamm a.a.O.; OLG Köln NZI 2007, 105, 106), geschweige denn zu treffen.

Als Entscheidungsträger sind die Insolvenzrichter des Amtsgerichts Düsseldorf verpflichtet, sachgerechte Kriterien für ein Vorauswahlverfahren zu bestimmen, danach eine Vorauswahlliste für mögliche Insolvenzverwalter zu führen und aufgrund der entwickelten Kriterien den Antragsteller entsprechend seinem Hilfsbegehren zu bescheiden.

Bei ihrer Entscheidung haben die Insolvenzrichter zu beachten (vgl. auch BGH ZIP 2008, 515):

aa)

Es ist zu unterscheiden zwischen dem gerichtlich voll überprüfbaren Beurteilungsspielraum, der dem Entscheidungsträger zuzubilligen ist, wenn er den Bewerber an den allgemeinen Kriterien für die fachliche und persönliche Eignung misst und dem nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessensspielraum des Insolvenzrichters anderseits, der aus den gelisteten Bewerbern einen Insolvenzverwalter bestimmt. Für das Vorauswahlverfahren steht die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen und fachlichen Eignung im Vordergrund (BGH ZIP 2008, 515).

bb)

Eine Liste ist demnach so zu führen und die Aufnahmekriterien sind so festzulegen, dass in sie jeder Bewerber aufgenommen wird, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt (so BVerfG NJW-RR 2009, 1502; NJW 2006, 2613, 2616; BGH ZIP 2008, 515; Senat NJW-RR 2007, 630; OLG Hamburg NZI 2009, 487). Aus § 56 Abs. 1 Satz 2 n. F. InsO, wonach die Bereitschaft zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen auf bestimmte Verfahren beschränkt werden kann, folgt nichts Abweichendes. Denn diese Vorschrift sanktioniert kein zu tolerierendes Eignungsdefizit, sondern ermöglicht es lediglich dem Bewerber, seinem eigenen Erfahrungsstand und Interessensschwerpunkt entsprechend eine Eingrenzung auf bestimmte Verfahren vorzunehmen (Gerhardt in Jaeger, InsO 2007 § 56 Rdz. 60).

Die von den Fachgerichten zu gestaltende Auswahlliste muss dem Richter alle für seine Entscheidung notwendigen Informationen verschaffen. Dabei ist sicher zu stellen, dass die Liste entsprechend den von ihm selbst für maßgeblich befundenen Kriterien geführt wird. Hierbei ist zu beachten, dass nicht jeder generell für eine Verwaltertätigkeit geeignete Bewerber auch für jede Art von Verfahren geeignet ist. Dem ist durch Erhebung der maßgeblichen Daten und durch entsprechende Strukturierung der Listen Rechnung zu tragen (so BVerfG NJW-RR 2009, 1502, Nr. 12 f.).

cc)

Dies führt zwar nicht schon zum Erfolg des Hauptantrags, denn es ist gerade nicht ersichtlich, dass die Antragsgegner bereits eine umfassende Prüfung der Eignung des Antragstellers vorgenommen haben. Jedenfalls kann aber der Antragsteller eine nicht von Fehlern der rechtlichen Einschätzung beeinflusste Neubescheidung gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 EGGVG beanspruchen.

Denn der Bescheid vom 24. Februar 2009 hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

(a)

Er lässt offen, welche Kriterien die Insolvenzrichter ihrer Auswahl generell zu Grunde legen.

Beim Amtsgericht Düsseldorf wurden nach der aus dem Verfahren I-3 VA 4/07 (Beschluss vom 15. 8. 2008 - NZI 2008, 614) gewonnen Kenntnis des Senats unter Beteiligung der Insolvenzrichter folgende Mindestanforderungen für die Aufnahme eines Bewerber in die Vorauswahlliste gestellt:

- Sachlich und personell vollständig ausgestattetes Büro im hiesigen LG-Bezirk

- Mindestens 5-jährige Erfahrung in der selbständigen Abwicklung von Insolvenzen

- Führung von Anderkonten für die einzelnen Verfahren

- Bestehen einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung über mindestens

1,5 Mio EUR je Schadensfall

- Geordnete Vermögensverhältnisse

- Keine Vorstrafen und laufende Ermittlungsverfahren.

Ob diese oder ggf. modifizierte Grundsätze dem Bescheid zugrunde gelegt worden sind, lässt dieser auch in Verbindung mit dem Formularausdruck für die Bewerbung nicht erkennen.

(b)

(aa)

Zu Unrecht beanstanden die Antragsgegner, dass der Antragsteller im Landgerichtsbezirk kein Büro unterhalte und deshalb nicht erreichbar sei. Dass der Landgerichtsbezirk nicht die Grenze für die örtliche Nähe darstellt, hat der Senat bereits ausgeführt (NZI 2009, 248; auch OLG Hamm ZIP 2008, 1189 und zu den Bedenken gegen das Erfordernis der örtlichen Erreichbarkeit als Kriterium BVerfG, NJW-RR 2009, 1502 Nr. 15 ff.; vgl. auch OLG Brandenburg NZI 2009, 723).

(bb)

Es ist prinzipiell nicht zu beanstanden, die Aufnahme in die Liste von einer nachzuweisenden höchstpersönlichen Aufgabenwahrnehmung in Insolvenzverfahren abhängig zu machen (BVerfG a.a.O.). Das Kriterium der höchstpersönlichen Aufgabenwahrnehmung stellt bei Unternehmensinsolvenzen keine aus Sachgründen nicht zu rechtfertigende Erschwerung des Zugangs zum Amt des Insolvenzverwalters dar (BVerfG a.a.O.). Ein Bewerber, bei dem feststeht, dass er die Aufgabe nicht höchstpersönlich wahrnehmen kann, kommt demnach für die Aufnahme in die Vorauswahlliste von vornherein nicht in Betracht.

(c)

(aa)

Das BVerfG (NJW-RR 2009, 1502 Nr. 23) hat hierzu ausgeführt, angesichts des Umstands, dass § 56 Abs. 1 InsO ausdrücklich nur die Beauftragung einer natürlichen Person vorsehe, sei es nicht völlig sachfremd, die Auswahlentscheidung daran zu knüpfen, dass der ausgewählte Bewerber, dessen Eignung gerade Grundlage der Bestellung ist, selbst substanziell bei der Verwaltung mitwirkt und sich nicht bloß darauf beschränkt, im Außenverhältnis die Verantwortung zu übernehmen und die tatsächliche Abwicklung größtenteils auf Mitarbeiter zu delegieren. Es stehe außer Frage, dass der Insolvenzverwalter sein Amt als solches nicht auf einen Anderen übertragen könne; vielmehr sei er mit diesem höchstpersönlich betraut. Außer Frage stehe aber auch, dass der Einsatz von Mitarbeitern jedenfalls in größeren Verfahren praktisch unvermeidbar sei und unter Umständen geradezu geboten sein könne. Demgemäß entspreche es in vielen Fällen der Praxis, dass Insolvenzverwalter Mitar-

beiter heranziehen und sich der Unterstützung anderer Rechtsanwälte bedienen, deren weitgehend selbstständige Tätigkeit sich ihrer äußeren Erscheinung nach kaum von der eines förmlich bestellten Insolvenzverwalters unterscheide.

In welchem Umfang ein Insolvenzverwalter Mitarbeiter zur Aufgabenerfüllung heranziehen darf, sei indes streitig. Als Negativbild unzulässiger Delegation höchstpersönlicher Aufgaben werde häufig das eines so genannten „Akquisitionsverwalters” gezeichnet, der sich in einer Vielzahl von Insolvenzverfahren nominell zum Verwalter bestellen lasse, diese aber nicht selbst betreue, sondern die praktische Durchführung „fabrikmäßig” nach dem „Subunternehmerprinzip” angestellten Rechtsanwälten, so genannten „Grauverwaltern”, überlasse. Die Gegenansicht bezeichne die Anforderung der höchstpersönlichen Tätigkeit als „Schimäre”. Vor allem Großinsolvenzen forderten den Apparat, den der Verwalter vorhalte; notwendig seien zudem zahlreiche Spezialkenntnisse, die im Verwalterbüro in Fachabteilungen gebündelt seien und die ein Einzelner kaum allein mitbringen könne. Die Zunahme von Kleinverfahren führe darüber hinaus auch in kleineren Insolvenzverwalterbüros dazu, dass der Verwalter Tätigkeiten nicht mehr persönlich durchführen könne. Um diese Verfahren ohne großen ökonomischen Schaden für das Verwalterbüro abzuwickeln, sei eine Delegation auf spezialisierte Mitarbeiter nötig, die ausgelastet werden müssten.

Es sei allerdings keine Frage des Verfassungsrechts und damit nicht Aufgabe des BVerfG, sondern der Fachgerichte, festzustellen, welches Maß der Aufgabenübertragung zwischen den beiden Grenzpunkten vollständiger Delegation einerseits und praktisch unverzichtbarer Unterstützung andererseits in konkreten Verfahren zulässig ist. Ebenso sei es Sache der Fachgerichte und in erster Linie der Insolvenzrichter, die auf Grund des ihnen durch § 56b Abs. 1 InsO normativ eröffneten Einschätzungsspielraums die Verantwortung für eine sachgerechte Verwalterauswahl tragen, zu entscheiden, inwieweit sie diesen Gesichtspunkt bei der Auswahlentscheidung und der Erstellung von Vorauswahllisten berücksichtigen.

(bb)

Dies vorausgeschickt, ergibt sich einerseits, dass der Eignungsaspekt der höchstpersönlichen Wahrnehmung der Aufgaben des Insolvenzverwalters bei der Bestimmung der in die Vorauswahlliste einzustellenden Bewerber von den Fachgerichten berücksichtigt werden darf, andererseits bedarf das „Inwieweit“ der Berücksichtigung zur Vermeidung willkürlicher Behandlung der Bewerberrechte der Absteckung eines überprüfbaren Rahmens.

Die hier – von den Antragsgegnern gegebene pauschale Begründung, eine persönliche Bearbeitung aller Verfahren sei mit Rücksicht auf deren Vielzahl schon „technisch nicht möglich“ bzw. der Antragsteller räume ein, die Insolvenzverwaltertätigkeit umfassend auf seine Mitarbeiter zu delegieren, ist jedenfalls für sich genommen als Entscheidungsgrundlage unzureichend.

Die Insolvenzrichter haben vielmehr Kriterien für die höchstpersönliche Aufgabenwahrnehmung zu entwickeln und bekannt zu geben, um sicherzustellen, dass eine gleichmäßige - Art. 3 GG entsprechende – Auswahl stattfindet.

Allein die Zahl der Verfahren wird – von extremen Ausnahmen abgesehen – die persönliche Aufgabenwahrnehmung im Allgemeinen nicht schon ausschließen. Denn Delegieren muss nicht umfassende Abgabe der höchstpersönlichen Wahrnehmung zugunsten eines Systems der Überwachung fremder Tätigkeit bedeuten, sondern nur Abgabe einzelner Tätigkeitsfelder bei aufrechterhaltener Verfahrensregie.

Hinzu kommt, dass der Antragsteller in seiner Bewerbung die „höchstpersönliche Übernahme der wesentlichen insolvenzspezifischen Entscheidungen/Tätigkeiten“ versichert hat, was die Antragsgegner ebenso wenig bewertet haben wie den nicht von der Hand zu weisenden Einwand des Antragstellers, dass - sofern allein die Vielzahl der (regelmäßig) übernommenen Insolvenzverwaltungen indiziell gegen eine höchstpersönliche Wahrnehmung der Insolvenzverwalteraufgaben sprechen würde - dies auch mit Blick auf die Beauftragungsfrequenz der bislang von den Antragsgegnern überwiegend bestellten übrigen Bewerber gelten könnte.

Überdies lässt die Entscheidung auch nicht erkennen, ab welcher Zahl oder Größenordnung der übertragenen Verfahren die Indizwirkung nach Auffassung der Insolvenzrichter allein oder in Zusammenhang mit welchen weiteren Merkmalen die Auswahl in die Liste im Allgemeinen ermöglichen oder sperren soll.

III.

Das Verfahren vor dem Senat ist gerichtskostenfrei, §§ 30 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, 130 Abs. 4 KostO.

Die Anordnung einer Kostenerstattung gemäß § 30 Abs. 2 Satz 1 EGGVG kommt nicht in Betracht. Denn allein der Umstand, dass die „Behörde“ unterlegen ist, rechtfertigt den Ausspruch der Kostenerstattung noch nicht; da die Belastung der Staatskasse nach § 30 Abs. 2 Satz 1 EGGVG die Ausnahme darstellen soll, kommt sie lediglich bei einer offensichtlichen oder groben Fehlerhaftigkeit des angegriffenen „Verwaltungshandelns“ in Betracht (Zöller-Lückemann, 28. Aufl. 2010, § 30 EGGVG Rdz. 1 m. w. Nachw.). Davon kann hier nach dem Inhalt der von den Antragsgegnern getroffenen Sachentscheidung nicht die Rede sein.

Bei der dargestellten Lage bedarf es keiner Wertfestsetzung gemäß § 30 Abs. 3 EGGVG.