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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus der Rückabwicklung eines Autokaufs geltend.

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Der Kläger kaufte am 23. April 2005 bei der Beklagten, einer Vertragshändlerin, einen Mazda 6 Sport Kombi zum Preis von 26.900,- Euro. Als Liefertermin war der 24. April 2005 vereinbart; das Fahrzeug wurde dem Kläger am 26. April 2005 übergeben. Der Kaufpreis des Fahrzeuges wurde in Höhe von 21.000,- Euro finanziert; einen gebrauchten Seat Toledo gab der Kläger in Zahlung; den ausstehenden Differenzbetrag zahlte er bar.

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Am 20. August 2006, einem Sonntag, blieb die Ehefrau des Klägers, die Zeugin L., mit dem Fahrzeug, das eine Fahrleistung von 55.000 Kilometer aufwies, mit Motorschaden liegen.

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Der Mazda wurde zur Beklagten geschleppt, die mitteilte, der Motor müsse ausgetauscht werden, da nicht ausreichend Öl vorhanden gewesen sei, die Reparatur koste etwa 8.500,- Euro.

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Der Kläger brachte daraufhin das Fahrzeug zur Kfz-Werkstatt des Zeugen G.. Dieser setzte den Motor des Fahrzeugs instand. Am 10. Oktober 2006, blieb das Fahrzeug bei Kilometerstand 58.000 erneut mit Motorschaden liegen. Es wurde wiederum in der Werkstatt des Zeugen G. repariert.

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Letztmalig blieb das Fahrzeug im März 2007 bei Kilometerstand 66.000 liegen.

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Insgesamt stellte die Firma Ge. des Zeugen G., bei der das Fahrzeug gegenwärtig unrepariert steht, dem Kläger an Reparaturkosten 5.474,- Euro in Rechnung.

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Der Kläger hat den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, da das Fahrzeug erheblich mangelhaft sei; insbesondere seien die eingebauten Kolben für ein solches Fahrzeug nicht tauglich.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 15.004,22 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. März 2007 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges Mazda, Modell N6K5T2.0MZR-CDSVEX zu zahlen;

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs

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in Annahmeverzug befindet;

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3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.474,- Euro nebst Zinsen in Höhe

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von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. März 2007 zu

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zahlen.

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Die Beklagte und die Streitverkündete haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie haben bestritten, dass das Fahrzeug mangelbehaftet sei, insbesondere seien die Kolben ordnungsgemäß. Zudem, so die Beklagte, habe der Kläger zwar die erste Inspektion bei Kilometerstand 24.361 durchführen lassen, nicht jedoch die Folgeinspektion und insbesondere einen Ölwechsel nicht vorgenommen. Überdies habe sich in dem Motor bei dem ersten Vorfall nur etwa 1 Liter Öl befunden, was den Motorschaden ausgelöst habe.

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Das Landgericht – Einzelrichter - hat nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. B. und Vernehmung von Zeugen am 15. Dezember 2008 der Klage stattgegeben.

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Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt,

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Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Kaufvertrages zu. Das streitgegenständliche Fahrzeug leide an einem Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Hiervon sei die Kammer nach der durchgeführten Beweisaufnahme überzeugt. Wie der Sachverständige B. überzeugend dargelegt habe, habe die Schädigung des Kolbens von Zylinder 1 mit einer Motorölunterversorgung nichts zu tun. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass Strukturschwächen des Kolbens zum Schadensbild geführt haben. So habe der Kolben einen Riss aufgewiesen, der auf eine zu hohe Druckbelastung zurückzuführen sei. Dazu passe insbesondere auch der Teilausbruch des Ringsteges. Wie der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung überzeugend ausgeführt habe, sei der Teilausbruch des Ringssteges auf die zu hohen Druckverhältnisse zurückzuführen. Zwar könne der Sachverständige nicht genau ausführen, warum die Druckbelastung zu hoch gewesen ist. Jedoch sei das Bild des Schadens an dem Kolben typisch für einen zu hohen Druck. Letztlich stelle sich zur Überzeugung der Kammer das Bild dar, dass entweder der Druck in dem Fahrzeug zu hoch gewesen ist, oder aber die Kolben für den im Fahrzeug üblich aufgebauten Druck nicht geeignet waren. Beides stelle einen Sachmangel dar, der den Kläger zum Rücktritt und zur Rückgängigmachung des Kaufvertrages berechtige. Dies werde insbesondere auch durch den Zeugen G. bestätigt. Auch nach seiner Einschätzung - der Zeuge G. betreibe immerhin eine Kfz-Reparaturwerkstatt – sei der Kolben insoweit nicht ordnungsgemäß.

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Dies führt dazu, dass der Kaufvertrag rückabgewickelt werden müsse. Jedoch müsse sich der Kläger eine Nutzungsvergütung anrechnen lassen. Bei einer voraussichtlichen Gesamtfahrleistung von 150.000 Kilometern und gefahrenen 66.000 Kilometern und unter Berücksichtigung von 0,67 % des Kaufpreises je gefahrener 1000 Kilometer ergebe dies ein Betrag in Höhe von 11.985,78 Euro.

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Die Beklagte sei auch in Annahmeverzug, da sie die Rücknahme des Fahrzeuges verweigert habe.

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Darüber hinaus könne der Kläger Schadensersatz in Höhe von 5.474,- Euro aufgrund der von ihm bereits aufgewendeten Reparaturkosten beanspruchen. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass auch diese auf den defekten Kolben zurückzuführen sind. Letztlich könne zwar auch ein Ölmangel nicht völlig ausgeschlossen werden, aber gerade unter Berücksichtigung des später eingetretenen Schadens und dass dieser Schaden auch die vorherigen Schäden hervorrufen könne, insbesondere weil Kleinteilchen in den Ölkreislauf gelangt sein könnten, sei die Kammer nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass auch diese Schäden auf den Mangel zurückzuführen sind, so dass auch insoweit ein Schadensersatzanspruch bestehe.

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Mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte, unterstützt von der Streithelferin, unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr ursprüngliches Klageabweisungsbegehren weiter.

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Es machen geltend:

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die Beklagte,

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die Beweisaufnahme habe nicht ergebe, dass das Fahrzeug bei Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB gewesen sei.

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Der Sachverständige habe zwar festgestellt, dass der Riss an dem Kolben des Zylinders 1 sowie der Teilausbruch des Ringsteges auf eine zu hohe Druckbelastung zurückzuführen sei, nicht aber dass ein Materialfehler des Kolbens ursächlich gewesen sei. Eine Materialprüfung sei nicht vorgenommen worden. Ungeklärt sei zudem, welchem Druck der Kolben im Normalfall ausgesetzt sei, welcher Druck konkret geherrscht habe und aufgrund welcher Ursache er entstanden sei. Hier habe sich eine reduziere Schmierfähigkeit alten und verschmutzten Öls im Sinne einer Druck erhöhenden Wirkung im Motorraum auswirken können.

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Auch habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Kläger die vorgeschriebene Inspektion nicht habe durchführen lassen.

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die Streithelferin,

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der Kläger habe der Beklagten nicht die erforderliche Nacherfüllungsfrist gesetzt; die Beweisaufnahme habe ergeben, dass das Liegenbleiben des Fahrzeugs am 20. August 2006 auf einen Pleuellagerschaden des Zylinders Nr. 4 zurückzuführen sei, dessen Ursache nicht habe aufgeklärt werden können, nicht aber sei bewiesen, dass der Schaden etwas mit den Kolben zu tun gehabt habe, sondern insbesondere ein zu niedriger Ölstand in Betracht komme.

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Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

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unter Änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen

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Der Kläger bittet um

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Zurückweisung der Berufung.

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Auch er wiederholt und vertieft seinen früheren Vortrag. Er macht geltend:

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Dass der Ölwechsel nicht im Hause der Beklagten in dem dafür vorgesehenen Wartungsintervall stattgefunden hat, könne nicht zu seinen Lasten gehen; "Altöl" könne nicht zu einer Erhöhung des Verbrennungsdrucks, mit der Folge eines Motorschadens – wie eingetreten – geführt haben. Die endgültige Ursache des Pleuellagerschadens vom 20. August 2006 habe nicht mehr festgestellt werden können; ein zu niedriger Ölstand sei aber auch auf den defekten Kolben zurückzuführen, wie die Beweisaufnahme ergeben habe. Das Fahrzeug habe bei Übergabe einen nicht für den Motor geeigneten, nicht dem Stand der Technik entsprechenden Kolben aufgewiesen

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Der Senat hat gemäß Beschluss vom 16. September 2009, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Ing. S..

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Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 17. November 2009, wegen des weiteren Vorbringens der Parteien auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist nicht begründet, denn der Kläger ist – entgegen der Annahme des Landgerichts - nicht berechtigt, vom Kaufvertrag zurückzutreten.

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1.

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in Verbindung mit dem unstreitigen Tatsachenstoff steht nicht fest, dass das hier in Rede sehende Fahrzeug bei Gefahrübergang (§ 446 BGB), das heißt bei Übergabe an den Kläger am 26. April 2005, einen Mangel im Rechtsinne (§ 434 Abs. 1 Satz 2 BGB) aufwies.

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Dass zur Zeit des Gefahrübergangs (26. April 2005) ein Mangel am Fahrzeug vorhanden war, der den Motorschaden vom 20. August 2006 ausgelöst hat, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

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a)

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Da der Schaden vom 20. August 2006 (massiver Pleuellagerschaden am 4. Zylinder bei km 54.773) zwischenzeitlich behoben wurde, konnte der Sachverständige nicht beurteilen, ob die Angabe der Beklagten (Ölmangel) zutrifft oder ein anderer Mangel vorgelegen hat, der eine Beeinträchtigung der Schmierung der Motorlager hervorgerufen hat. Bei der Untersuchung des Motors hat der Sachverständige S. keine Mängel festgestellt, die eine unzureichende Ölversorgung hätten erklären können.

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b)

51

Dass der Motorschaden vom 20. August 2006 durch einen bereits bei Übergabe schadhaften Kolben, insbesondere des 1. Zylinders, verursacht worden ist, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

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Bereits der Sachverständige B. hat ausgeführt, das Liegenbleiben am 20. August 2006 habe nichts mit fehlerhaftem Kolben zu tun.

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c)

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Anders läge die Sache, wenn Kolben (oder sonstige Motorteile im relevanten Bereich) eingebaut waren, die bauartbedingt (z. B. zu geringer Dimensionierung; falsches Material) oder wegen eines Herstellungsfehlers (z. B. Überschreitung von Toleranzen) nicht der üblicherweise bei diesem Fahrzeug auftretenden Druckbelastung standhalten konnten.

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Auch dies ist nicht bewiesen.

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Dass das für die Fertigung des Kolbens verwendete Material prinzipiell zur Herstellung von Kolben geeignet war, hat der Sachverständige B. plausibel herausgearbeitet und der Sachverständige S. dahin bestätigt, dass die Legierungsbestandteile dem heutigen Stand der Technik entsprechen.

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Soweit der Sachverständige B. allerdings ausgeführt hat, es ergebe sich "für diesen Kolben, dass er fehlerhaft im Sinne seine Aufbaues ist bzw. dass die Struktur des Kolbens den auftretenden Kräften in dem Motor bzw. im Verbrennungsraum nicht standgehalten hat", erscheint diese ohne nähere Erläuterung gegebene Einschätzung eher spekulativ. Sie wird insbesondere durch das überzeugende Gutachten des Sachverständigen S. widerlegt, der im Einzelnen ausgeführt hat, dass aus dem Fehlen eines Ringträgers nicht auf einen minderwertigen Kolben geschlossen werden könne, dass der Ringträger nicht der Stabilisierung des Kolbens diene, der Kolben unter Berücksichtigung der vorgefundenen Konstruktionsmerkmale durchaus heutigen Konstruktionsprinzipien für die Verwendung in dem hier in Rede stehenden Common-Rail-Diesel mit einem Hubraum von 2000 ccm und einer Leistung von 89 KW entspreche.

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Der Schaden am Kolben des 1. Zylinders sei nicht auf einen Konstruktions- oder Materialfehler, sondern auf eine atypische Verbrennung verbunden mit einem hohen Druckanstieg und eine übermäßige Wärmeeinleitung im Bereich des Bodens zurückzuführen, was sowohl zum Riss im Kolbenboden als auch zum Dauerbiegebruch des Ringsteges geführt habe.

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Dies erscheint plausibel und nachvollziehbar.

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d)

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Soweit der Sachverständige S. als mögliche Ursachen für die mangelhafte Verbrennung defekte Injektoren oder eine Leistungssteigerung durch "Chip-tuning" in Betracht zieht, ergibt sich hieraus ebenfalls weder ein Anhalt für einen bereits bei Gefahrübergang vorhandenen Mangel noch ein Aufklärungsansatz. Denn "Chip-tuning" wäre als Ursache dem Kläger zuzurechnen, während defekte Injektoren zwar einen Mangel darstellen könnten, ohne dass sich allerdings objektivieren lässt, dass dieser bereits bei Übergabe vorhanden war.

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Dafür, dass die Injektoren, die ohnehin nur als eine mögliche Ursache für die mangelhafte Verbrennung in Betracht kommen, ein konstruktives Defizit aufweisen, also bei Übergabe des Fahrzeugs bereits fehlerhaft waren und deshalb eine atypische Verbrennung ausgelöst haben, besteht nicht der geringste Anhalt.

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Auch soweit Fremdkörper (Metallspäne) in den Ölkreislauf gelangt sind, spricht nichts dafür, dass diese auf einen übermäßigen Abrieb von einem von Anfang an schadhaften Motorteil zurückzuführen sind. Der Sachverständige S. hat im Gegenteil ausgeführt, dass daraus, dass sich auf der Innenseite der Lamellen des Filters keine Metallpartikel oder Späne befanden, zu schließen ist, dass die Filterung des Öls bis zum Stillstand des Motors ordnungsgemäß funktioniert hat. Den zweiten und dritten Schaden hat er mit hoher Sicherheit auf eine unzureichende Spülung des Motors und insbesondere der Ölkanäle im Zuge der Reparaturen zurückgeführt.

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Hiernach lässt sich nicht feststellen, dass das in Rede stehende Fahrzeug zur Zeit der Übergabe an den Kläger einen (Motor-) Mangel aufwies oder ein solcher bereits konstruktiv angelegt war.

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Dass der aufgetretene Mangel bei Gefahrübergang vorlag, muss der Kläger als Käufer beweisen (§ 363 BGB; Palandt-Weidenkaff BGB 68. Auflage 2009 § 434 Rdz. 59), da die Voraussetzungen einer Beweislastumkehr (§ 476 BGB) nicht vorliegen. Dieser Beweis ist dem Kläger nicht gelungen, weshalb auf das Rechtsmittel der Beklagten das landgerichtliche Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen ist.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 101 ZPO; 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

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Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1/2 ZPO).