1

Die sofortige Beschwerde der Restitutionsbeklagten ist zulässig und teilweise auch begründet, nämlich soweit das Landgericht im angefochtenen Beschluss auch die Kosten des vorausgegangenen Berufungsverfahrens I-2 U 51/04 OLG Düsseldorf zur Erstattung gegen die Restitutionsklägerin festgesetzt hat. Insoweit hatte der Senat durch Beschluss vom 23. Juni 2004 die Restitutionskläger, nachdem sie ihre Berufung gegen das am 25. März 2004 verkündete Urteil des Landgerichts im Ausgangsverfahren zurückgenommen hatten, gemäß § 516 Abs. 3 ZPO des eingelegten Rechtsmittels für verlustig und für verpflichtet erklärt, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diesen Beschluss hat das Landgericht im Restitutionsverfahren nicht aufgehoben. Das Versäumnisurteil vom 7. Mai 2009 hat lediglich das Urteil des Landgerichts vom 25. März 2004 aufgehoben und die Kosten des Rechtsstreits für Wiederaufnahmeverfahren und Vorprozess der Restitutionsbeklagten auferlegt. Der vorbezeichnete Beschluss des Senates wird weder in der Entscheidungsformel des Versäumnisurteils noch in dessen Kostenentscheidung erwähnt. Erkennbar ist das Landgericht mit dieser Entscheidung dem Antrag der Restitutionskläger in der Klageschrift gefolgt. Dort hatten die Restitutionskläger beantragt, das rechtskräftige Urteil des Landgerichts (unter Angabe von Datum und Aktenzeichen 4a O 195/03) aufzuheben, die damalige Klage abzuweisen und der Restitutionsbeklagten "die Kosten des gesamten Rechtsstreits einschließlich des Rechtsstreits vor dem Landgericht Düsseldorf, Az.: 4a O 195/03 -, aufzuerlegen", wobei auch in den Schriftsätzen der Restitutionskläger der Beschluss des Senates nicht erwähnt wird. Unter diesen Umständen hatte das Landgericht nicht nur keine Veranlassung, die Kosten des Berufungsverfahrens aus dem Vorprozess mit in seine Entscheidung einzubeziehen, sondern es hätte auch, wäre es entsprechend verfahren, den Restitutionsklägern mehr zuerkannt, als diese im Restitutionsverfahren beantragt hatten.

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Die weitergehende Beschwerde ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht das Restitutionsverfahren gebührenrechtlich als selbstständige Instanz behandelt. Nichtigkeits- und Restitutionsklage (§§ 578, 579, 580 ZPO) führen gebührenrechtlich zu einer – neuen – Instanz. Der im GKG verwendete Begriff der "Instanz" deckt sich nicht mit demjenigen der ZPO. Eine gebührenrechtlich maßgebende Instanz beginnt neu nach dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens mit der Einreichung der Nichtigkeits- bzw. Restitutionsklage (BFH, BB 1985, 985; OLG München, RPfleger 1967, 135; Oestreich/Winter/Hellstab, GKG, Rdnr. 6 zu § 27; Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., § 35 GKG (entspricht § 27 GKG a.F.), Rdnr 17), die ein selbstständiges Verfahren zur Aufhebung des an sich rechtskräftigen Endurteils einleitet. § 37 GKG (entspricht § 33 GKG a.F.), der in bestimmten Fällen gebührenrechtlich Verfahren zu einer Instanz verbinden kann, kann schon vom Wortlaut her keine Anwendung finden, weil es sich bei der Nichtigkeitsklage um kein wirkliches Rechtsmittel handelt und eine Zurückverweisung an die untere Instanz nicht in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 18. Mai 1995 X ZR 52/93, KoRspr Nr. 5 zu § 27 GKG).

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Unbegründet ist die Beschwerde auch, soweit sie sich gegen den Ansatz der Erhöhungsgebühr richtet. Da nicht nur der Geschäftsführer der Restitutionsbeklagten zu 1., sondern auch die Restitutionsbeklagte selbst als Kläger aufgetreten sind, handelt es sich um zwei Auftraggeber, mag auch der Restitutionskläger zu 2. gleichzeitig bei der Auftragserteilung an seine anwaltlichen Vertreter für die Restitutionsklägerin zu 1. als deren gesetzlicher Vertreter gehandelt haben.