1

Gründe:

2

Die Gehörsrüge ist gem. § 321 a ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt.

3

In der Sache ist sie jedoch unbegründet, so dass sie gem. § 321 a Abs. 4 S. 3 ZPO zurückzuweisen war.

4

Der Beklagte macht zur Begründung seines Begehrens auf Fortsetzung des Verfahrens geltend, es sei überraschend gewesen, dass der Senat in Übertragung der Argumentation des Bundespatentgerichts im dortigen Beschluss vom 03.02.2005 (Anlage CBH 30) einen erfinderischen Überschuss seines Geschmacksmusters gegenüber der Vindikationserfindung verneint habe. Zur Gewährung rechtlichen Gehörs habe ihn das Gericht vor der Entscheidung auf diesen Gesichtspunkt gem. § 139 ZPO hinweisen müssen. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Heranziehung des genannten Beschlusses war keine Überraschungsentscheidung, sondern wertete ein Dokument aus, das bereits in das Verfahren eingeführt war, wobei der Beklagte und Widerkläger die Entscheidung des Bundespatentgerichtes selbst in dem damaligen Gebrauchsmusterlöschungsverfahren erstritten hatte. Dass der von ihm zu den Vindikationsschutzrechten bzw. -anmeldungen beanspruchte Beitrag nicht schöpferischer Natur war, hatten im Übrigen auch die Berufungsbeklagten bereits in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen (vgl. S. 5 ff. ihres Schriftsatzes vom 5. Juni 2009, Bl. 873 ff. d.A.) ausgeführt und hierbei auch auf den vorerwähnten Beschluss des Bundespatentgerichtes Bezug genommen (vgl. a.a.O. S. 7; Bl. 875 d.A.). Auf diese Ausführungen hat der Beklagte und Widerkläger erstinstanzlich auch erwidert, wie seine Ausführungen im Schriftsatz vom 12. September 2009 auf den S. 3 und 4 (Bl. 890, 891 d.A.) belegen; sie zeigen gleichzeitig, dass der Beklagte und Widerkläger das gegnerische Vorbringen auch verstanden hat. Eine Partei, die durch eingehenden und von ihr erfassten Vortrag des Gegners zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war, bedarf jedoch insoweit keines diesbezüglichen richterlichen Hinweises mehr (vgl. BGH NJW-RR 2008, 581, 582; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 139 Rdnr. 6a).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da es sich bei der Zurückweisung des Antrags nach § 321 a ZPO der Sache nach um eine Nichtabhilfe handelt.

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Dr. T. K. F. S.