Oberlandesgericht Düsseldorf, I-26 W 4/09 (AktE)

Zwischen der Antragsgegnerin zu 1. als abhängiger Gesellschaft und der A., der ursprünglichen Antragsgegnerin zu 2., als herrschendem Unternehmen war am . . . ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag geschlossen worden. Die Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1. stimmten dem Vertrag am . . ., die Aktionäre der ursprünglichen Antragsgegnerin zu 2. am . . ., zu. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wurde am . . . in das Handelsregister bei dem Amtsgericht B. eingetragen und am . . . im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Der Vertrag sah eine Laufzeit bis zum . . . vor und wurde am . . . fristlos gekündigt.

Ziffer 4. des Vertrages garantiert den außenstehenden Aktionären der Antragsgegnerin zu 1. für die Dauer des Vertrages eine jährliche Ausgleichszahlung gemäß § 304 AktG für jedes volle Geschäftsjahr. Außerdem verpflichtet sich die A. nach Ziffer 5. des Vertrages jedem außenstehenden Aktionär eine Abfindung bei Übernahme der Aktien zu zahlen. Die Höhe von Ausgleich und Abfindung sollten durch die C. als gemeinschaftlich beauftragte Gutachter ermittelt und berechnet werden. Der Vertrag macht den Prüfern Vorgaben, wie Ausgleich und Abfindung zu ermitteln sind (Ertragswertmethode, Ertragslage der letzten drei Geschäftsjahre, Bereinigung um außerordentliche Erträge und Aufwendungen). Die C. errechnete einen Unternehmenswert von . . . DM, eine Abfindung je Aktie im Nennbetrag von 5 DM von 46,42 DM sowie ‑ einschließlich anrechenbarer Körperschaftsteuer ‑ einen Ausgleich von 4,03 DM. Die als Vertragsprüferin gemäß § 293 b Abs. 1 Satz 1 AktG eingesetzte D. bestätigte am . . . die ermittelte Höhe von Ausgleich und Abfindung. Die ermittelte Höhe von Abfindung und Ausgleich wurden am . . . veröffentlicht.

Die börsennotierte Antragsgegnerin zu 1. mit Sitz in B. verfügt über gezeichnetes Kapital in Höhe von . . . DM, das sich wie folgt aufteilt:

. . .

Gegenstand der Antragsgegnerin zu 1. war die Herstellung und der Vertrieb von . . . Die Antragsgegnerin zu 1. hat darüber hinaus die gesamten Anteile mehrerer Unternehmen gehalten (. . .).

Die . . . gegründete A. hatte ein Jahr vor Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, am . . ., durch Kauf- und Übertragungsvertrag vom . . . von der F. – umgerechnet auf Aktien im Nennwert von 5 DM ‑ . . . Inhaberaktien der Antragsgegnerin zu 1. im Nominalwert von . . . DM erworben.

Die A. ist mit Wirkung zum . . . auf die G., diese dann mit der H. zur G. verschmolzen worden. Über das Vermögen der G. ist am . . . das Insolvenzverfahren eröffnet und der Antragsgegner zu 2. zum Insolvenzverwalter bestellt worden.

24 Antragsteller haben erstinstanzlich die Höhe von Ausgleich und Abfindung für zu gering gehalten. Die Ertragswertberechnung sei fehlerhaft, weil die Umsatz- und Gewinnerwartung zu pessimistisch eingeschätzt worden sei. Das Grundvermögen, insbesondere unbebaute Grundstücke, sei nicht angemessen bewertet worden. Es sei ferner ein überhöhter Altersvorsorgeaufwand berechnet worden. Sämtliche liquiden Mittel seien als nicht betriebsnotwendiges Vermögen einzuordnen und bei der Unternehmenswertberechnung entsprechend zu berücksichtigen. Der Kapitalisierungszinssatz sei mit 6,175% überhöht. Auch sei ein Risikozuschlag von 3% nicht gerechtfertigt und ein Wachstumsabschlag hätte angesetzt werden müssen. Außerdem müsse bei der Berechnung des Unternehmenswertes von einer nachschüssigen Auszahlung des Ausgleichs ausgegangen werden. Die Antragstellerin zu 8. hat vorgetragen, dass Abfindung und Ausgleich durch das Gericht zu bestimmen seien, weil im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die konkrete Höhe nicht festgesetzt worden sei.

Die Antragsteller haben beantragt,

den angemessenen Ausgleich gemäß § 304 AktG und die angemessene Abfindung gemäß § 305 AktG gerichtlich zu bestimmen.

Die Antragsgegnerinnen haben beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, dass der Börsenwert in der Regel die Grundlage des Unternehmenswerts bilde, der Ertragswert daher nur noch in Ausnahmefällen als Berechnungsgrundlage dienen könne. Die Ertragswertberechnung sei zutreffend. Bei den vorhandenen unbebauten Grundstücken handle es sich um „Sperrgrundstücke“, mit denen eine Nachbarbebauung verhindert werden solle. Eine wertsteigernde Nutzungsänderung sei nicht möglich. Auch seien ausreichende liquide Mittel erforderlich, um den Unternehmenszweck zu sichern und damit betriebsnotwendig.

Das Landgericht Köln hat durch Beweisbeschluss vom 2.2.2000 und Ergänzungsbeweisbeschluss vom 17.4.2002 ein Sachverständigengutachten eingeholt, um den Unternehmenswert, Ausgleich und Abfindung ermitteln zu lassen. Als Sachverständige wurde die I. beauftragt (. . .). Mit Beschluss vom 31.1.2005 hatte das Landgericht der Sachverständigen aufgegeben, das Gutachten auf der Basis eines eingezahlten Auslagenvorschusses in Höhe von . . . € zu erstellen (Blatt . . . d. A.). Sollte dieser Betrag nicht ausreichen, sollte das Gutachten sich auf eine Plausibilitätsprüfung unter besonderer Berücksichtigung der Einwände der Antragsteller beschränken. Die Sachverständige hat jedoch die Beschränkung der Gutachterkosten auf . . . € nicht gesehen und zunächst – entsprechend ihrer vorläufigen Kostenschätzung und erbrachter Stunden - . . . € abrechnen wollen (Blatt . . . d. A.). Auf einen entsprechenden Antrag des Bezirksrevisors hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln dann die Vergütung auf . . . € reduziert (Blatt . . . d. A.).

Das Landgericht Köln hat mit der gerichtlich bestellten Sachverständigen die Abfindung gemäß § 305 AktG auf 54,85 DM und den Ausgleich auf 4,06 DM (Brutto) je Aktie im Nennwert von 5 DM festgesetzt. Ferner hat es eine Verzinsung der Abfindung tenoriert.

Die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln ist davon ausgegangen, dass die Insolvenz der Antragsgegnerin zu 2. nicht die Ansprüche der außenstehenden Aktionäre tangiere und nicht das laufende Spruchverfahren beeinflusse. Ausgehend von dem gerichtlich eingeholten Gutachten hat die Kammer einen Kapitalisierungszinssatz in Höhe von 4,7% (Basiszins 5%, Risikozuschlag 3%, Wachstumsabschlag 0,5%, typisierte Ertragssteuerbelastung 35%) und einen Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 1. zum 3.3.1999 in Höhe von . . . DM zugrunde gelegt. Die Gutachterin hatte u. a. den Altersvorsorgeaufwand als verzinsliche Verbindlichkeiten und die nicht betriebsnotwendigen liquiden Mitteln angepasst. Das Landgericht war davon ausgegangen, dass die gerichtlich bestellte Sachverständige die vorhandene Datenlage nachvollziehbar ausgewertet habe. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Sachverständige bei der Ermittlung der Altersvorsorgeaufwendungen und des Marktwertes der Pensionsrückstellungen ‑ mangels einer besseren Datengrundlage – auf öffentlich verfügbare Quellen zurückgegriffen habe. Die Sachverständige habe die Pensionsverpflichtungen als verzinsliches Fremdkapital berücksichtigen können. Die Anpassungsrate von 25%, die sich aus der Umstellung von der HGB- auf die IFRS-Rechnungslegung ergebe, sei nicht zu beanstanden und liege deutlich niedriger als bei anderen vergleichbaren Unternehmen. Es sei kein finanzmathematisches Gutachten erforderlich, um die ermittelte Anpassungsrate von 25% zu überprüfen. Ebenfalls sei nicht zu beanstanden, dass die Reinvestitionsrate von . . . bis . . ., also über 20 Jahre, mit 201% angesetzt worden sei. Die Kammer hat auch nicht beanstandet, dass die gerichtlich bestellte Sachverständige auf die amtlichen AfA-Tabellen zurückgegriffen hatte. Das Landgericht ist ferner davon ausgegangen, dass der Reparaturaufwand angemessen berücksichtigt worden sei. Auch hätten die relevanten Börsenkurse in einem Zeitraum von drei Monaten vor der Hauptversammlung am . . . unter der angebotenen Abfindung gelegen, so dass auch insoweit keine Anpassung des Unternehmenswertes erforderlich sei. Es sei ferner nicht zu beanstanden, dass die Sachverständige den Ausgleich vorschüssig berechnet habe. Anders als üblich, erhielten hier die außenstehenden Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1. ‑ aufgrund der Rückwirkung des Vertrages vom . . . - die erste Ausgleichszahlung sofort nach Wirksamwerden des Unternehmensvertrages am . . .

Mit der form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin zu 1. gegen die Entscheidung des Landgerichts. Das gerichtlich eingeholte Gutachten habe nur einen beschränkten Umfang, weil lediglich ein Vorschuss in Höhe von . . . € zur Verfügung gestanden habe. Die Höhe des geplanten Altersvorsorgeaufwandes sei unzutreffend. Die Gutachterin habe „ins Blaue hinein“ eine Anpassungsrate von 25% angenommen. Es hätte geprüft werden müssen, ob nicht die Übertragung der Renten und Anwartschaften auf einen Pensionsversicherungsverein zu einer geringeren Anpassung der Altersvorsorge geführt hätte. Es hätte eine bestmögliche Sachwaltung angenommen werden müssen. Die Steigerung der Reinvestitionsrate um 201% für die Jahre . . . bis . . . sei überhöht. So sei in dieser Zeit etwa der Index für gewerbliche Erzeugnisse lediglich von . . . auf . . . gestiegen. Abschreibungen könnten nicht auf der Basis der steuerlichen AfA-Tabellen vorgenommen werden. Die Lebensdauer von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens sei deutlich höher als die für steuerliche Zwecke angesetzten Werte. So seien die Maschinen durchschnittlich 20 Jahren alt gewesen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie der Reparaturaufwand ermittelt worden sei. Die Antragsgegnerin zu 1. hätte ausreichendes Datenmaterial zur Verfügung stellen müssen. Das Landgericht habe auch die Sonderwerte (liquiden Mittel) zu Unrecht gekürzt.

Ferner sei ein Basiszins von 5% zu hoch. Der zugrunde gelegte Beta-Faktor sei nicht zu beanstanden, jedoch die Marktrisikoprämie. So hätten Studien ergeben, dass die durchschnittliche Risikoprämie von Aktien unter 2% liege, die Überrendite von Aktien im Zeitraum von . . . bis . . . weniger als 0,5% betragen habe. Außerdem sei die gerichtlich bestellte Gutachterin befangen, weil sie sich auf Erhebungen des Arbeitskreises/Fachausschusses Unternehmensbewertung berufe, in dem sie selbst mit Sitz und Stimme vertreten sei. Im Übrigen sei der Wachstumsabschlag mit 0,5% zu niedrig angesetzt.

Die Antragstellerin zu 1. beantragt,

unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts Köln vom 1.9.2008 eine angemessene Abfindung und einen angemessenen Ausgleich festzusetzen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die Beschwerde der Antragstellerin zu 1. zurückzuweisen.

Sie meinen, die Antragstellerin zu 1. stütze sich nur auf Vermutungen und nehme die Feststellungen und Schätzungen des Sachverständigen nicht zur Kenntnis.

Die Vertreter der außenstehenden Aktionäre haben im Beschwerdeverfahren nicht Stellung genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

Neben der Antragsgegnerin zu 2. ist auch die Antragsgegnerin zu 1. Beschwerdegegnerin.

§ 5 Nr. 1 SpruchG steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift regelt schon nach ihrem Wortlaut nur die Antrags-, aber nicht die Beschwerdebefugnis. Zum Zeitpunkt der Antragsstellung war das Spruchverfahrensgesetz noch nicht in Kraft, so dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Einleitung des Spruchverfahrens vor dem Landgericht neben der Antragsgegnerin zu 2. auch die Antragsgegnerin zu 1. die richtige Antragsgegnerin gewesen ist.

Bestimmungen, wer richtiger Beschwerdegegner ist, enthält das Spruchverfahrensgesetz nicht. Der Gleichlauf von Antrags- und Beschwerdebefugnis legt aber nahe, dass in den Übergangsfällen die Eigenschaft als Beschwerdegegner bestehen bleiben soll. Auch Sinn und Zweck des § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG sprechen für diese Auffassung. Mit der Übergangsvorschrift des Spruchverfahrensgesetzes soll geltendes Recht nicht rückwirkend außer Kraft gesetzt, sondern für das Beschwerdeverfahren nicht kollidierendes neues Recht eingeführt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.1.2008, AG 2008, 822; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.10.2006, DB 2006, 2391; siehe auch: Fritsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, 2004, § 17, Rdnr. 9, 11). Das Beschwerdegericht hat daher bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung die Geltung des alten Rechts zu beachten (Rosskopf in Kölner Kommentar, 1. Auflage, § 17 SpruchG, Rdnr. 14). So hat der Senat bereits entschieden, dass die mit dem Spruchverfahrensgesetz eingeführten Vorschriften über die Antragsberechtigung (§§ 3 Satz 1 Nr. 2, 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SpruchG) und nach dem Spruchverfahrensgesetz erforderliche Verfahrensförderungspflichten nicht rückwirkend zum Nachteil der Beteiligten ausgelegt werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4.10.2006, DB 2006, 2391).

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Das Landgericht Köln hat nachvollziehbar eine Abfindung in Höhe von 54,85 DM je Aktie im Nennwert von 5 DM und einen Ausgleich in Höhe von 4,06 DM festgesetzt. Die Beschwerde der Antragstellerin zu 1. war daher zurückzuweisen.

a) Kündigung, Insolvenz

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beendigung des Unternehmensvertrages sowie die Insolvenz der ursprünglichen Antragsgegnerin zu 2. nicht das laufende Spruchverfahren und die Ansprüche der außenstehenden Aktionäre berühren (vgl. BGH, Urteil 17.3.2008, NJW-RR 2008, 846 „EKU“; Paulsen in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Auflage 2010, § 304, Rdnr. 35, § 305, Rdnr. 38).

b) Gutachtenerstellung

Soweit die Antragstellerin zu 1. im Hinblick auf den angeforderten Vorschuss von . . . € rügt, dass nur ein inhaltlich beschränktes Gutachten erstellt worden sei, trifft dies sachlich nicht zu.

Vielmehr hat die gerichtlich bestellte Sachverständige ein umfassendes Gutachten vorgelegt, das auf alle wesentlichen Punkte eingegangen ist. Die Gutachterin hat für ihre Tätigkeit zunächst auch . . . € abgerechnet (Blatt . . . d. A.). Dies entsprach der Höhe, die die Sachverständige zuvor für die Erstellung eines umfassenden Gutachtens veranschlagt hatte (Blatt . . . d. A.) Sie hatte jedoch dann – aus nicht geklärten Gründen – nicht den Beschluss des Landgerichts Köln vom 31.1.2005 beachtet, wonach das Gutachten auf einer Kostenbasis von . . . € erstellt werden sollte (Blatt . . . d. A.). Die Gutachterin war also davon ausgegangen, dass ein „vollwertiges“ und vollständiges Gutachten zu erstellen sei. Der Umstand, dass das Landgericht Köln im Hinblick auf den an sich vorgesehenen beschränkten Umfang der Gutachtenerstellung mit Beschluss vom 22.8.2007 (Blatt . . . d. A.) nur . . . € als Sachverständigenkosten zugesprochen hat, stellt den Umfang der Gutachtenerstellung selbst nicht in Frage, sondern betrifft nur die Abrechnung angefallener Kosten.

c) Altersvorsorgeaufwand – liquide Mittel

Auch soweit die Antragstellerin zu 1. rügt, dass der Altersvorsorgeaufwand unzutreffend berücksichtigt worden sei, greift dieser Einwand nicht durch.

Vielmehr hat die gerichtlich bestellte Sachverständige die Berechnungsgrundlagen plausibel erläutert. Zur Berechnung hat sie auf die nach internationalen Rechnungslegungsvorschriften geltenden Regeln zurückgegriffen, weil diese die tatsächliche wirtschaftliche Belastung besser abbilden, als eine Bewertung nach dem Teilwertverfahren § 6a EStG (Gutachten I., S. 15 f.; vgl. zur Methodenverschiedenheit: Höfer, DStR 2008, 1747). Die Pensionsverpflichtungen können daher als verzinsliche Schulden eingestuft und im Rahmen der Ermittlung der Nettoschuldenposition den liquiden Mitteln gegenübergestellt werden (Gutachten I., S. 48). Zur Plausibilisierung der Höhe des angesetzten Altersversorgungsaufwandes hat die Sachverständige versicherungsmathematische Berechnungen angefordert und erhalten. Anschließend hat die Sachverständige – in vertretbarer Weise – auf allgemeinen Erfahrungswerten basierend geschätzt, dass der Marktwert der Pensionsverpflichtung bewertet nach den IFRS-Vorschriften rund 25% höher sei als die nach HGB ausgewiesenen Rückstellungen (Gutachten I., S. 15 f.; vgl. auch zur tendenziell höheren Bewertung: WP-Handbuch 2008, 13.. Auflage, Rdnr. A 257; Schmidbauer, DStR 2003, 795). Die Sachverständige hat deutlich gemacht, dass die Anpassung mit 25% an der unteren Grenze der Schwankungsbreite liege (vgl. Gutachten I., S. 16, Fußnote 32). Der Senat hält es daher mit dem Landgericht für gut vertretbar, auf die Einholung eines gesonderten finanzmathematischen Gutachtens zu verzichten.

Dass die Sachverständige keineswegs tendenziös oder einseitig den Altersvorsorgeaufwand ermittelt hat, zeigt sich auch darin, dass sie die Berechnungen der C. für das Planjahr . . . für zu hoch erachtet und den angesetzten Betrag deutlich von . . . DM auf . . . DM reduziert hat. Auch sind die Anpassungen für die Folgejahre vergleichsweise gering.

Die gerichtlich bestellte Sachverständige hat auch plausibel erläutert, dass durch die Ermittlung des Altersvorsorgeaufwandes nach IFRS-Regeln und der Berücksichtigung der Pensionsverpflichtungen als verzinsliches Fremdkapital Anpassungen des nicht betriebsnotwendigen Vermögens erforderlich waren. Nachvollziehbar hat die gerichtlich bestellte Sachverständige daher zur Ermittlung des Zinseffekts und der Nettofinanzposition die liquiden Mittel, betriebsnotwendige und nicht betriebsnotwendige, erfasst und im Rahmen einer Differenzbetrachtung um die verzinsliche Pensionsverpflichtung vermindert. Die Berechnung der Sachverständigen hat daher ergeben, dass die ursprünglich als nicht betriebsnotwendig eingestuften liquiden Mittel von . . . DM in der Gesamtrechnung „aufgegangen“ und nicht noch zusätzlich zu berücksichtigen waren (Gutachten I., S. 18, 48).

Die Sachverständige hat auf diese Weise – unter Berücksichtigung der von C. als nicht betriebsnotwendig eingestuften liquiden Mittel – den Altersvorsorgeaufwand um . . . DM reduziert.

Es war auch nicht erforderlich, dass die gerichtlich bestellte Sachverständige prüft, ob die Übertragung der Rentenanwartschaften auf einen Pensionsversicherer den Altersvorsorgeaufwand reduziert hätte. Die Antragstellerin zu 1. geht unzutreffend davon aus, dass hier Alternativ- oder hypothetische Berechnungen erforderlich gewesen wären. Es ist im Rahmen der Unternehmensbewertung vielmehr geboten, den Wert eines bestehenden Unternehmens anhand der tatsächlichen Verhältnisse, „der bisherigen Ertragslage und ihrer künftigen Ertragsaussichten“ im Sinne des § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG, zu bewerten.

d) Abschreibung – Reinvestitionsraten

Auch soweit die Antragstellerin zu 1. sich gegen die Höhe der Reinvestitionsraten und Abschreibungen wendet, greifen diese Einwände nicht durch.

Die gerichtlich bestellte Gutachterin hat sich eingehend mit der Ermittlung und Berechnung der jeweiligen Beträge befasst. Sie hat hierbei nicht die von C. ermittelten Werte kritiklos übernommen. Vielmehr hat sie sich detailliert mit dem Aufwand für die verschiedenen Jahre auseinandergesetzt. So hat sie etwa geprüft, warum im Geschäftsjahr . . . die Investitionstätigkeit deutlich angestiegen war. Nachvollziehbar hat sie dies damit begründet, dass mit der Aufnahme des sogenannten . . .-Programms entsprechende Investitionen erforderlich gewesen seien.

Die gerichtlich bestellte Gutachterin hat ferner das Verhältnis von Abschreibungen und Investitionen gegenübergestellt. Zur weiteren Plausibilisierung hat sie dann beispielhaft ‑ in Anlehnung an das durchschnittliche Alter der Maschinen im Unternehmensbereich Präzisionsteile ‑ die Anschaffungskosten zum Wiederbeschaffungswert ermittelt. Entsprechend des durchschnittlichen Alters der Maschinen von 20 Jahren hat sie dann den jährlichen Investitionsbedarf von . . . DM berechnet. Dieser Wert lag höher als der von C. ermittelte Reinvestitionsbedarf. Es ist ebenfalls nachvollziehbar, dass mit der spürbaren Ausweitung der Investitionstätigkeit auch eine Erhöhung der Abschreibungen einhergehen würde. Im Übrigen entspricht die nachhaltige Investitionsquote von 4,8%, die die Sachverständige angenommen hat, dem Durchschnitt der Jahre . . . bis . . . Die nachhaltige Reinvestitionsquote bewegte sich daher auf dem Niveau der Vergangenheit und ist nicht zu beanstanden.

e) Reparaturaufwand

Die Sachverständige hat auch den Reparaturaufwand nachvollziehbar geprüft.

Sie hat dargelegt, dass an sich bei einer Steigerung der Ersatzinvestitionen eine Verringerung des Reparaturaufwandes zu vermuten wäre. Die Gutachterin hat jedoch zutreffend darauf hingewiesen, dass bei der Antragsgegnerin zu 1. eine verbesserte Kapazitätsauslastung durch einen vermehrten Schichtbetrieb zu deutlichen Produktivitätszuwächsen geführt habe, so dass die Maschinen aufgrund der mehrschichtigen Nutzung einer höheren Belastung ausgesetzt gewesen seien. Auch sei mit zunehmender Automatisierung und steigender Komplexität der Maschinen von einer höheren Störanfälligkeit und damit verbunden einem höheren Reparaturaufwand auszugehen. Die Gutachterin hat deutlich gemacht, dass sich die übrigen betrieblichen Aufwendungen, wozu auch der Reparaturaufwand gehört, mit einem Anteil von 10,3% an der Gesamtleistung auf einem Niveau bewegten, das bereits in der Vergangenheit bestanden hatte. Zwar lagen der Gutachterin keine Schätzungen des Reparaturaufwandes für die Zukunft vor. Sie hat jedoch den Aufwand für Instandhaltungen in der Vergangenheit geprüft und nachvollziehbar die zu erwartenden Aufwendungen geschätzt. Angesichts der vergleichsweise geringen Bedeutung der Instandhaltungsaufwendungen an der Gesamtleistung von 2,5% waren hier weitere Feststellungen weder geboten noch erforderlich.

f) Kapitalisierungszinssatz

Das Landgericht hat darüber hinaus zu Recht festgestellt, dass der von der gerichtlich bestellten Gutachterin für die „ewige Rente“ ermittelte Kapitalisierungszinssatz mit 4,7% angemessen ist.

aa) Basiszins

Die Gutachterin ist nachvollziehbar von einem Basiszins von 5% ausgegangen. Während C. noch ein Basiszins von 6,5% für angemessen erachtet und diesen Wert unter Berücksichtigung eines überschaubaren, künftigen Zeitraums geschätzt hatte, hat die gerichtlich bestellte Gutachterin sich für eine zukunftsgerichtete und marktzinsorientierte Ableitung des Basiszinssatzes entschieden. Sie hat die durchschnittliche Zinsstrukturkurve ermittelt und dann plausibel einen Basiszins von 5% berechnet.

Die Höhe des Basiszinses ist nicht überhöht und entspricht im Übrigen den in vergleichbaren Verfahren ermittelten Basiszinssätzen (vgl. den Überblick in OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.2.2007, Az. 20 W 6/06, dort: Basiszins 5,75%, Risikozuschlag 0,81% (Risikoprämie 4,5% x Beta-Faktor 0,18), Wachstumsabschlag 1%; OLG München, Beschluss vom 26.10.2006, Az. 31 Wx 12/06: Basiszins 6%, Risikozuschlag 2%, Wachstumsabschlag 1%; BGH, Beschluss vom 21.7.2003, AG 2003, 627: Kapitalisierungszinssatz 9,5%, Basiszins 7,5%, Wachstumsabschlag 1%, Risikozuschlag 2% und 3%; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.2.2007, Az. 20 W 25/05: Risikozuschlag 4,5%, Wachstumsabschlag 1%; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.3.2006, I-26 W 5/06 AktE: Basiszinssatz 7,35%, Risikozuschlag 3,5% und 2,7%, Wachstumsabschlag 1,35%; LG Frankfurt, Beschluss 2.5.2006, AG 2007, 42: Basiszins 5,2%, Risikozuschlag 1,5%, Wachstumsabschlag 0,5%; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.10.2005, AG 2006, 287: Basiszins 6%, Risikoprämie 5% x Beta-Faktor 0,3 = Risikozuschlag von 1,5%; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.2.2004, AG 2004, 324: Basiszins 6,5%, Wachstumsabschlag 2%, Risikozuschlag 1,5%; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.7.2003, AG 2003, 688: Basiszins 7,5%, Risikozuschlag 2,5% mit zahlreichen weiteren Nachweisen; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.1.2003, AG 2003, 329: Kapitalisierungszinssatz 9,5%, Risikozuschlag 4,1%, Wachstumsabschlag 2%; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.1.2008, AG 2008, 822: Basiszins 7,66%, Risikozuschlag 2% (Marktrisikoprämie 4%, Betafaktor 0,5%), Wachstumsabschlag 2%; Hirte/Hasselbach in Großkommentar zum AktG, 4. Auflage, § 305, Rdnr. 200 ff.).

bb) Risikozuschlag

Auch der ermittelte Risikozuschlag von 3% ist nicht zu beanstanden.

Die konkrete Höhe des Risikozuschlags kann pauschal nach der Zuschlagsmethode oder mit Hilfe der am Markt beobachteten Risikoprämien bestimmt werden, die den Besonderheiten des Bewertungsfalls angepasst werden (CAPM, Capital-Asset-Pricing-Model). Nach der CAPM-Methode ergibt sich der Risikozuschlag aus dem Produkt der Marktrisikoprämie und dem Beta-Faktor (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.3.2006, I-26 W 5/06 AktE; Paulsen in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Auflage 2010, § 305, Rdnr. 115 ff.).

Während C. nach eigenem Ermessen den Risikozuschlag auf 3% geschätzt hatte, hat die gerichtlich bestellte Gutachterin die CAPM-Methode angewendet und einen Risikozuschlag zwischen 2,75% und 3,25% ermittelt (Gutachten I., S. 40).

Bereits dies machte deutlich, dass trotz der unterschiedlichen Berechnungsmethoden des Risikozuschlags ein übereinstimmendes Ergebnis erzielt wurde. Auch hält der ermittelte Risikozuschlag von 3% sich innerhalb des von der Rechtsprechung anerkannten Rahmens (siehe die oben zitierten Beispiele). Es besteht daher auch keine Veranlassung, anders als die Antragstellerin zu 1. meint, die Sache dem Bundesgerichtshof zur Frage der Höhe des anzuwendenden Risikozuschlags vorzulegen. Die Frage, wie hoch ein Risikozuschlag im Einzelfall ist, ist situations- und unternehmensbedingt. Die Festsetzung eines pauschalen oder einheitlichen Risikozuschlages widerspricht schon dem System der Unternehmensbewertung. Darüber hinaus ist es im vorliegenden Fall auch nicht entscheidungserheblich, welcher Bewertungsmethode, Schätzung oder CAPM-Methode, man bei der Ermittlung des Risikozuschlags folgt, weil beide Bewertungsmethoden zu demselben Ergebnis führen.

Angesichts der Risikostruktur der Antragsgegnerin zu 1. erscheint ein Betafaktor von 0,55/0,65 (Mittelwert/Median) keinesfalls unangemessen hoch. Auch die Antragstellerin zu 1. beanstandet nicht den angesetzten Betafaktor.

Ferner ist eine Marktrisikoprämie von 5% im vorliegenden Fall angemessen. Die Gutachterin hat in ihrem Ergänzungsgutachten erläutert, dass es eine Vielzahl von Untersuchungen gebe, die nachweisen, dass Aktien rentabler als festverzinsliche Wertpapiere seien. Eine Marktrisikoprämie zwischen 4% und 6% sei daher angemessen (Gutachten I., Blatt 1142 d. A.).

Soweit die Antragstellerin zu 1. meint, dass grundsätzlich keine, allenfalls eine geringe Überrendite von Aktien existiere, ist dies unzutreffend. Zwar mag sich für bestimmte Zeiträume bei Aktienanlagen eine negative Rendite feststellen lassen. Dies stellt jedoch nicht den Grundsatz in Frage, dass Aktienanlagen im Regelfall deutlich besser rentieren, als festverzinsliche Papiere, etwa Bundesanleihen. Im Übrigen wäre es auch nicht plausibel, dass die Marktteilnehmer in ungesicherte, ggfs. hohen Kursschwankungen unterliegende Aktien investierten, wenn nicht langfristig eine höhere Rendite als bei staatlich gesicherten festverzinslichen Anleihen zu erwarten wäre. Vor diesem Hintergrund wäre auch das Verhalten der Antragstellerin zu 1. nicht nachvollziehbar, Aktien der Antragsgegnerin zu 1. zu erwerben, wenn tatsächlich mit gesicherten Bundesanleihen regelmäßig höhere Erträge als mit Aktien zu erzielen wären.

cc) Wachstumsabschlag

Das Landgericht hat mit der gerichtlich bestellten Sachverständigen zutreffend auch einen Wachstumsabschlag von 0,5% zugrunde gelegt. Während C. keinen Wachstumsabschlag für erforderlich gehalten hatte, hat die gerichtlich bestellte Sachverständige einen Abschlag von 0,5% vorgenommen.

Mit dem Wachstumsabschlag soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass eine Geldentwertung bei der Anlage in einem Unternehmen nicht in gleichem Umfang eintritt wie bei Kapitalanlagen in festverzinslichen Wertpapieren, bei denen der Zins eine Geldentwertungsprämie enthält (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.1.2008, AG 2008, 822; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.3.2006, Az. I-26 W 5/06 AktE; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.4.1988, WM 1988, 1052; Hirte/Hasselbach in Großkommentar zum AktG, 4. Auflage, § 305, Rdnr. 206). Die Höhe des Abschlags hängt davon ab, in welchem Umfang erwartet werden kann, dass Unternehmen die Fähigkeit besitzen, die laufende Geldentwertung aufzufangen und ggfs. an Kunden weiterzugeben, so dass die Kapitalanlage in einem Unternehmen insoweit einer Geldentwertung entzogen werden kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.1.2008, AG 2008, 822; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.3.2006, Az. I-26 W 5/06 AktE, m. W. Nachw.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.2.2007, Az. 20 W 6/06, Rdnr. 41; Hirte/Hasselbach in Großkommentar zum AktG, 4. Auflage, § 305, Rdnr. 206). Dabei ist davon auszugehen, dass jedes Unternehmen in gewissem Umfang die Inflationsrate ausgleichen kann. Der Wachstumsabschlag ist umso höher, je mehr das Unternehmen in der Lage ist, der Geldentwertung entgegenzuwirken.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Sachverständige hier nachvollziehbar einen Wachstumsabschlag von 0,5% ermittelt. Sie hat deutlich gemacht, dass die Wettbewerbsposition der Antragsgegnerin zu 1. seinerzeit schwierig gewesen sei, Service- und Qualitätsprobleme bestanden hätten. Außerdem sei sie Preisführerin gewesen, so dass die Gefahr von Verdrängungswettbewerb bestanden habe. Zum Bewertungszeitpunkt habe der Maschinenbau weltweit stagniert, so dass davon auszugehen sei, dass der Auftragseingang nominell nicht steigerbar gewesen sei. Es sei daher eher von einer Preistendenz nach unten auszugehen gewesen. Die Gutachterin hat daher für den Bereich „Maschinenbau“ und „Normteile“ keinen Wachstumsabschlag vorgenommen. Hinsichtlich des Unternehmensbereichs „Präzisionsteile“ hat die Gutachterin jedoch gute Chancen gesehen, dass das Unternehmen in Höhe des durchschnittlichen gesamtwirtschaftlichen Wachstums von damals 1,8% wachse. Nach einer Gewichtung der unterschiedlichen Unternehmensbereiche hat die Gutachterin dann sehr plausibel einen Wachstumsabschlag von 0,5% geschätzt.

Auch der Vorwurf der Antragstellerin zu 1., die gerichtlich bestellte Sachverständige sei befangen, weil sie sich auf Erkenntnisse des Arbeitskreises/Fachausschusses Unternehmungsbewertung stütze, ein Gremium, indem sie selbst mit Sitz und Stimme vertreten sei, geht fehl.

Der Einwand der Befangenheit ist bereits unzulässig, weil dieser nicht rechtzeitig innerhalb der Frist gemäß § 406 Abs. 2 ZPO gestellt worden ist. Darüber hinaus liegt auch kein Befangenheitsgrund vor. Es ist schon nicht ersichtlich, inwieweit die von der Gutachterin und dem Fachausschuss vertretene Auffassung tendenziös oder einseitig sein sollte. Vielmehr bezieht sich die gerichtlich bestellte Sachverständige auf zahlreiche weitere Erhebungen, die eine Marktrisikoprämie von 5% stützen. Im Übrigen begründet die Mitgliedschaft in einem berufs- oder sonstigen Verband regelmäßig keine Befangenheit. So ist es nicht einmal als Befangenheitsgrund angesehen worden, dass ein Sachverständiger Präsident einer Vereinigung war, dem eine Partei angehörte, und er nach seiner Funktion gehalten war, die Interessen der Mitglieder dieser Vereinigung zu vertreten (BGH, Beschluss vom 3.8.2000, Aktenzeichen X ZR 33/97).

Unter Berücksichtigung der typisierten Ertragssteuerbelastung von 35% hat die Sachverständige daher nachvollziehbar einen Kapitalisierungszinssatz von 4,7% ermittelt.

g) Börsenkurs

Eine Anpassung der Höhe der Abfindung ergibt sich auch nicht aufgrund des Börsenkurses der Antragsgegnerin zu 1. zum damaligen Zeitpunkt.

Das Bundesverfassungsgericht hat 1999 festgestellt, dass eine Unternehmensbewertung nicht ohne Berücksichtigung des Börsenkurses erfolgen dürfe und der Börsenkurs im Regelfall die Untergrenze der Entschädigung bilde (BVerfG, Beschluss vom 27.4.1999, BVerfGE 100, 289; vgl. hierzu Veil in Spindler/Stilz, AktG, § 305, Rdnr. 46 ff.). Zum Teil wird inzwischen die Auffassung vertreten, dass der Unternehmenswert in der Regel nach dem Aktienkurs zu ermitteln sei (Veil in Spindler/Stilz, AktG, § 305, Rdnr. 51 m. w. Nachw.; Emmerich in Emmerich/Habersack, § 305, Rdnr. 44 f.; Busse von Colbe, Festschrift Lutter, S. 1053, 1058 ff.; Luttermann, ZIP 1999, 45 ff.).

Nach zutreffender Ansicht ist jedoch auf den Ertragswert abzustellen, wenn dieser höher als der Börsenwert ist (BGH, Beschluss 12.3.2001, BGHZ 147, 108,117 = AG 2001, 417, 419 „DAT/Altana IV“; BayObLG, Beschluss vom 11.9.2001, NZG 2001, 1137, „Ytong“; OLG Düsseldorf, Beschluss 23.1.2008, AG 2008, 822; OLG Düsseldorf, Beschluss 31.1.2003, NZG 2003, 588, 592 = AG 2003, 329, 332 „Siemens/SNI“; OLG Düsseldorf, Beschluss 8.7.2003, AG 2003, 688, 691 „Veba“; OLG Düsseldorf, Beschluss 15.1.2004, NZG 2004, 622, 624 = AG 2004, 212, 214 „Krupp/Hoesch-Krupp“; OLG Stuttgart, Beschluss 1.10.2003, AG 2004, 43, 44 „Vereinigte Filzfabriken“; BayObLG, Beschluss vom 28.10.2006, Az. 3Z BR 071/00; Paulsen in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Auflage 2010, § 305, Rdnr. 83; Hirte/Hasselbach in Großkommentar zum AktG, § 305, Rdnr. 137 f.; Emmerich in Emmerich/Habersack, § 305, Rdnr. 42 ff.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, § 305, Rdnr. 100, 112; Hüffer, Festschrift Hadding, S. 461, 468 f.; Hüttemann ZGR 2001, 454, 456 ff.). Der Börsenkurs kann gegebenenfalls als Indiz für den Unternehmenswert dienen (OLG Stuttgart, Beschluss 26.10.2006, AG 2007, 128; OLG Stuttgart, Beschluss 1.10.2003, AG 2004, 43; LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 22.4.1999, AG 2000, 89).

Die Börsenkurs-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts soll sicherstellen, dass ein außenstehender Aktionär den „vollen“ Wert seiner Beteiligung erhält. Es geht nicht um eine grundsätzliche Maßgeblichkeit des Börsenkurses für die Unternehmensbewertung, sondern darum, außenstehenden Aktionären den Börsenwert im Regelfall als Minimum zu sichern. Börsenkurse können auf vielfältige Weise und durch Sondereffekte beeinflusst werden. So kann der Markt den Unternehmenswert etwa wegen Informationsdefiziten falsch einschätzen. Stellt man nur auf den Börsenkurs ab, könnte der Börsenkurs durch negative Unternehmensnachrichten bewusst „gedrückt“ werden, um so eine geringere Abfindung und Ausgleich an die außenstehenden Aktionäre zahlen zu müssen. Auch die Empfehlungen IDW S 1 2008, Tz. 15, sehen daher lediglich vor, Börsenkurse zur Plausibilisierung heranzuziehen.

Im vorliegenden Fall lag der Börsenkurs nach den Feststellungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen zu allen relevanten Zeitpunkten unterhalb der hier festgesetzten Abfindung von 54,85 DM (Gutachten I., S. 55). Insbesondere in dem nunmehr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblichen 3-Monats-Zeitraum vor Bekanntgabe der Maßnahme blieb der relevante Börsenkurs deutlich unterhalb der angebotenen Abfindung (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt des relevanten Börsenkurses: BGH, Beschluss vom 19.7.2010, Az. II ZB 18/09; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.9.2009, AG 2010, 35). Die Antragsgegnerinnen haben vorgetragen, dass der Börsenkurs auch in dem Zeitraum vor Bekanntgabe des Abfindungsangebotes um 42 DM geschwankt habe (Blatt . . . d. A.). Dies deckt sich mit den Feststellungen der Sachverständigen, wonach der 3-Monats-Kurs vor der Bekanntgabe der Maßnahme 42,05 DM betragen hat (Gutachten I., S. 56). Kursmanipulationen konnte die Gutachterin nicht feststellen (Gutachten I., S. 63).

Eine Anpassung des relevanten Börsenkurses ist auch nicht aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.7.2010 (Az. II ZB 18/09) geboten.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass bei der Bestimmung des relevanten Börsenkurses auf den nach Umsätzen gewichteten Durchschnittskurs innerhalb einer dreimonatigen Referenzperiode vor der Bekanntmachung der Strukturmaßnahme abzustellen ist. Wenn zwischen der Bekanntgabe der Strukturmaßnahme und dem Tag der Hauptversammlung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und die Entwicklung der Börsenkurse eine Anpassung geboten erscheinen lässt, ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes der Börsenwert entsprechend der allgemeinen oder branchenüblichen Wertentwicklung unter Berücksichtigung der seitherigen Kursentwicklung hochzurechnen. Im entschiedenen Fall war der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass eine Zeitspanne von siebeneinhalb Monaten zwischen der Bekanntgabe der Squeeze-out-Absicht und dem Tag der Hauptversammlung als ein „längerer Zeitraum“ anzusehen sei, der eine Berücksichtigung der Börsenkursentwicklung erfordere.

Im vorliegenden Fall ist jedoch kein „längerer Zeitraum“ verstrichen, der eine Anpassung geboten erscheinen lässt. Hier war das Abfindungs- und Ausgleichsangebot am . . . bekannt gemacht worden und der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag dann wenig später am . . . von der Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1) genehmigt worden. Eine derart kurze Zeitdauer von rund eineinhalb Monaten erfordert keine Anpassung. So beträgt schon die Frist zur Einberufung der Hauptversammlung 30 Tage (§ 123 Abs. 1 AktG, in der Praxis in der Regel mindestens 6 Wochen: vgl. Kubis in Münchener Kommentar, AktG, § 123, Rdnr. 2).

Im Übrigen war aber auch die allgemeine Börsenkursentwicklung zwischen dem . . . und dem . . . nicht positiv. So hat sich der DAX in diesem Zeitraum sogar negativ entwickelt (. . .). Eine Börsenkursentwicklung, die eine Anpassung des relevanten Börsenkurses rechtfertigen könnte, ist daher nicht ersichtlich.

h) Verzinsung

Das Landgericht Köln hat hinsichtlich der festgesetzten Abfindung eine Verzinsung tenoriert.

Gegenstand des Spruchverfahrens ist grundsätzlich nur die Überprüfung der Angemessenheit von vertraglich vereinbartem Ausgleich und Abfindung. Der im Spruchverfahren ergehende Beschluss ist kein Vollstreckungstitel. Über die Verzinsung als Teil des konkreten Zahlungsanspruchs hat daher im Streitfall erst das nach § 16 SpruchG für die Leistungsklage zuständige Gericht zu entscheiden, mit der der Anteilsinhaber einen Vollstreckungstitel erlangen kann (vgl. Paulsen in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Auflage, § 304, Rdnr. 194).

Die gesetzliche Verzinsung des § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG mag klarstellend aufgenommen werden, sie muss es aber nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 21.7.2003, WM 2003, 1859; OLG München, Beschluss 19.10.2006, AG 2007, 287; Hüffer, § 305, Rdnr. 26a; Koppensteiner in Kölner Kommentar, § 305, Rdnr. 148). Der Senat sieht daher davon ab, den landgerichtlichen Tenor entsprechend zu abzuändern.

i) Geschäftswert

Den Geschäftswert für die Beschwerdeinstanz setzt der Senat gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG auf den Mindestwert von 200.000 Euro fest. Als Geschäftswert ist grundsätzlich der Betrag anzunehmen, der von allen Antragsberechtigten auf Grund der Entscheidung des Gerichts zusätzlich gefordert werden kann (vgl. nur: Emmerich in Emmerich/Habersack, SpruchG, § 15, Rdnr. 7 m. w. Nachw.). Kommt es nicht zu einer gerichtlichen Entscheidung oder werden die Anträge als unzulässig oder – wie hier – als unbegründet zurückgewiesen, ist daher der Mindestgeschäftswert von 200.000 Euro maßgeblich (Rosskopf in Kölner Kommentar, § 15 SpruchG, Rdnr. 16).

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 SpruchG die Antragsgegnerinnen. Billigkeitsgründe, die es gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor (vgl. die Beispiele in Drescher, Spindler/Stilz, AktG, § 15 SpruchG, Rdnr. 17).

Es besteht auch keine Veranlassung, die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu 1. gemäß § 15 Abs. 4 SpruchG den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen. So war die Beschwerde der Antragstellerin zu 1. erfolglos und eine Erhöhung der Abfindung ist im Spruchverfahren nicht erfolgt (vgl. Hüffer, AktG, 8. Auflage, § 15 SpruchG, Rdnr. 6; zu eng: Rosskopf in Kölner Kommentar, § 15 SpruchG, Rdnr. 48).

Die Vertreter der außenstehenden Aktionäre können gemäß § 6 Abs. 2 SpruchG von den Antragsgegnerinnen in entsprechender Anwendung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes den Ersatz ihrer Auslagen und eine Vergütung für ihre Tätigkeit verlangen. Der Geschäftswert gilt nach § 6 Abs. 2 Satz 3 SpruchG auch für die Bemessung der Vergütung der Vertreter der außenstehenden Aktionäre.