1

Gründe

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I.

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Der Kläger, Zwangsverwalter der vermieteten Gewerberäume, nahm die Beklagten auf Schadensersatz wegen nicht ordnungsgemäßer Rückgabe des Mietobjekts in Anspruch. Ab Juni 2003 war auf Antrag des Vermieters ein selbstständiges Beweisverfahren zur Feststellung zahlreicher Schäden durchgeführt worden (2 OH 13/03 LG Duisburg). Nach weiteren ergänzenden Beweisanträgen endete das Verfahren mit der Zustellung des von dem Sachverständigen P. erstatteten Gutachtens Ende August 2006. Der Streitwert des Verfahrens belief sich auf 2.000.000 EUR.

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Die zunächst auf Zahlung eines Betrags von 70.000 EUR gerichtete, dann auf 35.046 EUR ermäßigte Klage wurde durch Urteil des Landgerichts Duisburg vom 26. Februar 2009 wegen Verjährung abgewiesen. Die Kosten wurden dem Kläger auferlegt.

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Die Erstbeklagte hat Kostenfestsetzung beantragt und neben den hier nicht umstrittenen Kosten des Rechtsstreits (Streitwert: 70.000 EUR) in Höhe von 1.478,90 EUR ihre außergerichtlichen Kosten im Beweisverfahren, Prozess- und Beweisgebühr berechnet nach einem Gegenstandswert von 2.000.000 EUR nebst Auslagenpauschale, mithin 15.012 EUR angemeldet.

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Im Kostenfestsetzungsbeschluss hat das Landgericht – Rechtspfleger – neben den Kosten des Rechtsstreits von 1.478,90 EUR die außergerichtlichen Kosten im Beweisverfahren ebenfalls nach einem Wert von 70.000 EUR in Höhe von 1.220 EUR (nur Beweisgebühr nebst Auslagen) festgesetzt.

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Auf die sofortige Beschwerde der Erstbeklagten, die für das Beweisverfahren nur noch Gebühren nach einem Streitwert von 1.770.000 EUR geltend macht, hat die Rechtspflegerin durch Beschluss vom 2. Dezember 2009 für das Beweisverfahren die beantragte Prozessgebühr (Wert 70.000 EUR) festgesetzt. Im Übrigen hat sie der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die gemäß §§ 11 Abs. 1 RPflG, 567 Abs. 1, 568 Abs. 1 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Zugunsten der Beklagten sind die Kosten ihrer Prozessbevollmächtigten im Beweisverfahren in noch beantragtem Umfang von 13.812 EUR, mithin auf insgesamt 15.290,90 EUR, festzusetzen.

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1.

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Zutreffend ist die Rechtspflegerin zunächst davon ausgegangen, dass die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentscheidung mit umfasst werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien und der Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses identisch sind (BGH NZBau 2006, 374 = Rpfleger 2006, 338; NJW 2005, 294). Eine Identität der Streitgegenstände in diesem Sinne liegt bereits dann vor, wenn nur Teile des Streitgegenstands eines selbstständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand der anschließenden Klage gemacht werden (BGH NZBau 2006, 374; NJW 2005, 294; 2004, 3121).

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Davon, dass der Streitgegenstand des Hauptprozesses mit dem des Beweisverfahrens hier zumindest zum Teil identisch ist, ist das Landgericht zutreffend ausgegangen. Unstreitig hat der Kläger einen Teil der im Beweisverfahren festgestellten Mängel zum Gegenstand seiner Schadensersatzklage gemacht.

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2.

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Rechtsfehlerhaft meint die Rechtspflegerin aber, dass nur diejenigen Kosten eines nach einem höheren Wert durchgeführten Beweisverfahrens, die sich auf den Streitgegenstand der Hauptsache beziehen, festgesetzt werden dürfen, wenn die Streitgegenstände des Hauptprozesses und des Beweisverfahrens nur teilweise identisch sind. Denn die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens gehören auch dann zu den Kosten des Klageverfahrens, wenn die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens zurückbleibt (BGH aaO., NJW 2005, 294).

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So liegen hier die Dinge zum Nachteil des Klägers. Die gesamten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens sind, obwohl der Gegenstand des Rechtsstreits erheblich beschränkt worden ist, als Kosten des Rechtsstreits gemäß dem Kostenausspruch des Urteils des Landgerichts von dem Kläger zu tragen.

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Entgegen der Auffassung der Rechtspflegerin ist die Kostenfestsetzung zu Gunsten der Erstbeklagten nicht von einem Kostenausspruch der Zivilkammer in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO abhängig. Die Vorschrift, die einen Fall der Kostentrennung regelt, ist nur anwendbar, wenn der Kläger in der Hauptsache ganz oder teilweise obsiegt (vgl. BGH NZBau 2006, 374 m.w.N.). Nur in diesem Fall kann das Bedürfnis bestehen, den Beklagten von ungerechtfertigten, vom Kläger veranlassten Kosten freizustellen. Hat der Kläger wie im vorliegenden Fall ohnehin sämtliche Kosten des Rechtsstreits zu tragen, bedarf der Beklagte wegen des ihn nicht belastenden Kostenausspruchs zu seinem Schutz nicht noch einer Kostenverteilung entsprechend § 96 ZPO.

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3.

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Zur Höhe ist die Berechnung der Erstbeklagten ebenfalls zutreffend.

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Ist der Auftrag für das selbstständige Beweisverfahren unter Geltung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung erteilt worden, der Auftrag für das Hauptsacheverfahren unter Geltung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes, ist die Prozessgebühr aus dem selbstständigen Beweisverfahren auf die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens anzurechnen, und zwar in entsprechender Anwendung der Vorbemerkung 3 Abs. 5, Teil 3 des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG (BGH NJW 2007, 3578). Die Prozessgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO und die Verfahrensgebühr nach der Vorbemerkung 3 Abs. 2, Teil 3 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG haben denselben Abgeltungsbereich, nämlich "Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information". Es ist daher sach- und interessengerecht, in den Übergangsfällen, in denen der Auftrag zur Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens noch unter Geltung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, der Auftrag zur Durchführung des Hauptsacheverfahrens aber erst nach Inkrafttreten des Rechtsanwaltsvergütungsgesetz erteilt worden ist, die im Beweisverfahren verdiente Prozessgebühr auf die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens anzurechnen. Ein dem entgegenstehender Wille des Gesetzgebers lässt sich weder der Übergangsvorschrift des § 61 RVG noch den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 193 und 209) entnehmen (BGH aaO.)

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So liegen die Dinge auch im vorliegenden Fall. Im Grundsatz zutreffend und dem Antrag der Erstbeklagten entsprechend hat die Rechtspflegerin der Erstbeklagten in dem weiteren Beschluss vom 2. Dezember 2009 eine Prozessgebühr für das Beweisverfahren zugebilligt. Denn zuvor hatte sie die beiden Gebühren verrechnet, zugleich aber die im Beweisverfahren (2 OH 13/03) verdiente Prozessgebühr abgesetzt. Die Prozessgebühr war auf die Verfahrensgebühr anzurechnen, weil der Auftrag zur Vertretung im selbstständigen Beweisverfahren den Prozessbevollmächtigten der Erstbeklagten vor dem 30. Juni 2004 erteilt worden war. Das Prozessmandat erhielten sie im Jahre 2007.

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Zutreffend hat die Erstbeklagte auch berücksichtigt, dass nach der Vorbemerkung 3 Abs. 2, Teil 3 der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG die Verfahrensgebühr des selbstständigen Beweisverfahrens auf die Verfahrensgebühr des Rechtszugs nur anzurechnen ist, soweit der Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens auch Gegenstand des Rechtsstreits ist. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ist nicht die volle im selbständigen Beweisverfahren erwachsene Prozessgebühr auf die Verfahrensgebühr des Hauptsacheverfahrens anzurechnen, wenn, wie hier, die im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Ansprüche nur auf einen Teil der Schäden gestützt werden, die im selbstständigen Beweisverfahren zur Überprüfung standen. Die anzurechnende Prozessgebühr ist in einem solchen Fall nur aus dem Teilstreitwert zu errechnen, der im selbstständigen Beweisverfahren für die Mängel angefallen ist, auf die sich das Hauptsacheverfahren bezieht (vgl. BGH NJW 2007, 3578).

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4.

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Dies ergibt folgende Festsetzungsberechnung:

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• Verfahren 2 OH 13/03 (Wert: 1.770.000)

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10/10 Prozessgebühr 6.896,00

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10/10 Beweisgebühr 6.896,00

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Auslagenpauschale 20,00

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Zwischensumme I 13.812,00

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• Verfahren 8 O 208/07 (Wert: 70.000)

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1,3 Verfahrensgebühr 1.560,00 abzüglich anzurechnender 10/10 Prozessgebühr nach dem Teilstreitwert von 70.000 EUR 1.200,00 EUR 360,00

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1,2 Terminsgebühr nach dem Wert 35.046,00 EUR 1.082,40

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Auslagen 20,00

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Reisekosten 16,50

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Zwischensumme II 1.478,90

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Festsetzungsbetrag EUR 15.290,90

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5.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.