1

Gründe:

2

A.

3

Der klagende Insolvenzverwalter hat in dem durch den o.a. Senatsbeschluss beendeten Rechtsstreit Feststellungsklage auf Zugehörigkeit einer vom Landgericht Aachen titulierten Forderung zur Insolvenzmasse sowie Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigungen der entsprechenden Vollstreckungstitel (Urteil und Kostenfestsetzungsbeschluss) und auf Zahlung von 3.555,12 EUR gegen die Erstbeklagte erhoben. Die Klage ist der Erstbeklagten am 28. Januar 2008 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 13. März 2008 hat der Kläger die Herausgabeklage und die Zahlungsklage auf den Zweitbeklagten erweitert. Beide Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

4

Durch Urteil vom 12. Februar 2009 hat das Landgericht der Feststellungs- und Herausgabeklage stattgegeben und die weitergehende Zahlungsklage abgewiesen. Die Kosten hat es allein zwischen dem Kläger und dem Zweitbeklagten verteilt.

5

Gegen dieses Urteil hat der Zweitbeklagte Berufung eingelegt und die Verurteilung zur Herausgabe der Vollstreckungstitel angefochten. Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen und begehrt, den Zweitbeklagten zur Zahlung von 3.555,12 EUR zu verurteilen.

6

Durch Beschluss vom 2. Oktober 2009 hat der Senat die am Berufungsverfahren beteiligten Parteien darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung der Berufung sowie eine Änderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung unter Einbeziehung der im ersten Rechtszug mit dem Feststellungsbegehren unterlegenen Erstbeklagten beabsichtigt sei. Durch Beschluss vom 10. November 2009 hat der Senat die Berufung unter Abänderung der Kostenentscheidung zurückgewiesen und die Anschlussberufung für wirkungslos erklärt. Beide Beschlüsse sind der Erstbeklagten durch den Senat nicht bekannt gemacht worden.

7

B.

8

I.

9

Der Berichtigungsantrag ist zurückzuweisen, weil die Entscheidung des Senats vom 10. November 2009 Unrichtigkeiten, Auslassungen oder sonstige Fehler im Sinne von § 319 ZPO nicht enthält. Die beanstandete Kostenentscheidung ist nicht offenbar unrichtig. Sie ist so ergangen, wie es der Absicht des Senats entsprach. Dies folgt schon daraus, dass der Senat die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung im Einzelnen begründet hat. Dass die Erstbeklagte mit dem Inhalt der Entscheidung nicht einverstanden ist, beruht nicht auf einer Unrichtigkeit im Sinne von § 319 ZPO, sondern an einer abweichenden Beurteilung des erstinstanzlichen Urteilsausspruchs.

10

II.

11

Die Gehörsrüge bleibt ohne Erfolg.

12

1.

13

Zur Entscheidung in einer von dem Beschluss vom 10. November 2009 abweichenden Besetzung ist der Senat befugt, weil § 321 a ZPO keine § 320 Abs. 4 Satz 2 ZPO entsprechende Anordnung trifft (BGH NJW-RR 2006, 63). Da die Anhörungsrüge nach § 321a ZPO gegen alle die Instanz beendenden Entscheidungen, auch von Einzelrichtern, in Betracht kommt, gegen die ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf nicht gegeben ist, würde ein an § 320 Absatz 4 ZPO orientiertes Verständnis über die Mitwirkung des bisher entscheidenden Richters die Anwendung dieser Rüge in einem ihrem Zweck nach nicht gerechtfertigten Umfang einschränken (BGH aaO.). Entscheidungen über Gehörsverletzungen sind von dem Gericht stets in der dann zuständigen Besetzung zu treffen, weil sie allein an Hand der Akten ergehen können.

14

2.

15

Die Anhörungsrüge der Erstbeklagten ist allerdings gemäß § 321a ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben. Da der Erstbeklagten der Senatsbeschluss vom 10. November 2009 nicht zugestellt, sondern vom Landgericht am 7. Januar 2010 formlos bekannt gemacht worden ist, ist die Frist für die Gehörsrüge gemäß § 321a Abs. 2 S. 3 ZPO frühestens am 9. Januar 2010 in Gang gesetzt worden. Am 21. Januar 2010 ist die Gehörsrüge per Fax, mithin innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 321a Abs. 2 Satz 2 ZPO, eingegangen. Einer Glaubhaftmachung des Zeitpunktes der Kenntniserlangung (§ 321a Abs. 2 S. 1 ZPO) bedarf es nicht, weil der Kläger den Fristbeginn nicht in Frage stellt.

16

3.

17

Die Anhörungsrüge ist aber in der Sache unbegründet. Das Berufungsverfahren zwischen dem Kläger und dem Zweitbeklagten ist nicht unter Beteiligung der Erstbeklagten fortzuführen. Zwar ist gegen den Senatsbeschluss vom 4. August 2009 ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf nicht gegeben. Der Senat hat aber den Anspruch der Erstbeklagten auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 321a Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

18

a) Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Der Senat hat dies in dem genannten Beschluss getan, insbesondere die im Berufungsverfahren bis zur Entscheidung eingegangenen Schriftsätze berücksichtigt. Der Senat hat allerdings die Erstbeklagte an dem Verfahren nicht beteiligt. Dies beruhte aber ausschließlich auf der Grundlage, dass das Berufungsverfahren von dem Zweitbeklagte gegen den ihn beschwerenden Teil des erstinstanzlichen Urteils betrieben wurde. Angefallen ist dem Senat auch die Anschlussberufung des Klägers.

19

Allerdings trifft es zu, dass die Abänderung der Kostenentscheidung zu Lasten der Erstbeklagten erfolgt ist, ohne dass sie zuvor gehört worden ist. Dies mag eine Verletzung des verfassungsrechtlich verbürgten Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellen. Denn das zu gewährende rechtliche Gehör im Rahmen der Zivilprozessordnung, der mit dem von Art. 103 Abs. 1 GG übereinstimmt verlangt, dass den Parteien Gelegenheit gegeben wird, sich zu sämtlichen entscheidungserheblichen Fragen zu äußern (Zöller/Vollkommer ZPO 28. Aufl., § 321a Rn. 5; Baumbach/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., § 321a Rn. 3). Daran ändert nichts der Umstand, dass dies nicht willkürlich, sondern irrtümlich unterblieben ist, weil sich die Erstbeklagte im Berufungsrechtszug an der Hauptsache nicht beteiligt hatte. Dass nach allgemeiner Meinung Kostenentscheidungen der Vorinstanz auch zum Nachteil eines nicht mehr am Rechtsstreit Beteiligten geändert werden können, der das Urteil der Vorinstanz nicht angefochten hat, vermag die fehlende Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht zu rechtfertigen. Die Anhörung ist nur entbehrlich, wenn die Kostenentscheidung zu Gunsten des ausgeschiedenen Streitgenossen abgeändert wird, weil in einem solchen Fall eine Anhörung des Betroffenen entbehrlich ist (vgl. BGH NJW 1981, 2360 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

20

b) Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör muss entscheidungserheblich sein. Eine Gehörsverletzung rechtfertigt die Fortführung des Verfahrens nur dann, wenn das Gericht bei ordnungsgemäßer Verfahrensgestaltung eine für den Verletzten günstigere Entscheidung hätte fällen müssen (vgl. BGH NJW 2006, 3786). Es darf mithin nicht ausgeschlossen sein, dass das Gericht ohne die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre, die die betroffene Partei besser gestellt hätte als die erlassene (BGH NJW 2005, 2624; NJW-RR 2006, 428). Denn die Beschwer, die eine Voraussetzung für das Rügerecht bildet, muss sich in einem Nachteil ausdrücken, für den die Gehörsverletzung ursächlich sein kann. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich die Gehörsverletzung bei der Entscheidung der Hauptsache oder nur zu den Nebenforderungen ausgewirkt hat (Baumbach/Hartmann aaO. Rn. 19). Es ist deshalb auch von Belang, ob die Kostenentscheidung anders ergangen wäre. Das ist hier jedoch nicht der Fall.

21

Der Senat hätte die Kostenentscheidung genauso getroffen, wenn ihm die von der Erstbeklagten mit der Gehörsrüge vorgebrachten Argumente vorher bekannt gewesen wären.

22

aa) Zunächst ist das Berufungsgericht zu einer Änderung des Kostenausspruchs der unteren Instanz befugt und nicht an das Verbot der reformatio in peius gebunden, wenn es mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache befasst wird (BGH NJW 1981, 2360; Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 308 Rn. 24; Baumbach/Hartmann aaO. § 308 Rn. 18; Zöller/Heßler aaO. § 528 Rn. 35 und Zöller/Vollkommer aaO. § 308 Rn. 9; vgl. auch BGH NJW 2004, 2598). Das Ergebnis entspricht dem in § 308 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck gekommenen Gedanken, dass über die Kosten des Rechtsstreits von Amts wegen zu entscheiden ist, also ohne Rücksicht auf Anträge oder Anregungen der Parteien als Folge der letztlich zwischen ihnen ergehenden Sachentscheidung. Ebenso wie aus diesem Grund der Rechtsmittelkläger auch eine Verschlechterung der Kostenentscheidung in der Rechtsmittelinstanz hinzunehmen hat, soll die nur einen Teil der Prozessparteien betreffende Rechtskraft der materiellen Entscheidung die im Ergebnis richtige Kostenverteilung zwischen allen Beteiligten nicht hindern, selbst wenn einer der Prozessbeteiligten infolge der materiellen Rechtskraft der für oder gegen ihn ergangenen Entscheidung bereits aus dem Prozess ausgeschieden ist (BGH NJW 1981, 2360).

23

bb) Die Auffassung der Erstbeklagten, die Kostenentscheidung dürfe nicht verändert werden, weil das Urteil des Landgerichts in der Hauptsache bestätigt worden sei, geht fehl. Denn mit der Hauptsache des Zweitbeklagten war dem Senat auch die ihn belastende Kostenentscheidung angefallen. Zwar hatte der Zweitbeklagte insoweit eine Rüge nicht ausdrücklich erhoben. Dessen bedurfte es aber nicht, weil über die Kosten gemäß § 308 Abs. 1 ZPO von Amts wegen und ohne Bindung an Parteianträge zu befinden ist. Das Rechtsmittelgericht hat die Kosten des Rechtsstreits unter den Parteien nach dem Verhältnis des endgültigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen und kann dabei die Kostenentscheidung der Vorinstanz im Rechtsmittelverfahren auch dann ändern, wenn sie einen Streitgenossen betrifft, der am Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligt ist (BGH NJW 1981, 2360). Deshalb steht eine Rechtskraft der Kostenentscheidung im Verhältnis zwischen dem Kläger und der aus dem Prozess ausgeschiedenem Erstbeklagten einer abgeänderten richtigen Kostenverteilung nach dem wirklichen Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens nicht entgegen.

24

cc) Die Kostenentscheidung des Senats ist materiell richtig. Die Erstbeklagte war an den Kosten der ersten Instanz zu beteiligen, weil der Kläger gegen sie mit dem Feststellungsantrag rechtskräftig obsiegt hat. Das besagt der allein maßgebliche Urteilsausspruch der Vorinstanz. Es kann dahinstehen, ob ein Urteilstenor überhaupt wegen offenbarer Unrichtigkeit in sein Gegenteil verkehrt werden könnte. Jedenfalls lag ein solcher Fall hier nicht vor. Der Erstbeklagten ist zwar zuzugeben, dass die Entscheidungsgründe sich nur mit dem Verhältnis des Klägers zum Zweitbeklagten befassen und auf Seiten der Beklagten diesen allein mit Kosten belasten. Dies ist aber unerheblich, weil der Kläger das Feststellungsbegehren ausschließlich gegen die Erstbeklagte gerichtet hat. Der Zweitbeklagte war zu keinem Zeitpunkt davon umfasst. Die Anträge aus der Klageschrift und dem Schriftsatz vom 13. März 2008 richteten sich nicht in gleichem Umfang gegen beide Beklagte. Vielmehr war der Feststellungsantrag, der nach den Sitzungsprotokollen in Bezug genommen worden ist, ausschließlich gegen die Erstbeklagte gerichtet. Damit ist auch die Verurteilung der Erstbeklagten ohne Verstoß gegen § 308 ZPO erfolgt.

25

Die Erstbeklagte hat es versäumt, das Feststellungsurteil, von dem sie nach dem Ablauf des Verfahrens allein betroffen war und durch das sie demgemäß auch in der Hauptsache beschwert war, mit der Berufung anzufechten.

26

dd) Da der Senat auch in Kenntnis der mit der Gehörsrüge erhobenen Einwendungen nicht von einer Belastung abgesehen hätte, bleibt es bei der in dem angefochtenen Beschluss vorgenommenen Kostenverteilung, die die Erstbeklagte rechnerisch nicht in Zweifel gezogen hat.

27

c) Von einer weiterreichenden Begründung kann in dem Verfahrensabschnitt der Anhörungsrüge abgesehen werden. Weder aus § 321a Abs. 4 Satz 5 ZPO, nach dem der Beschluss kurz begründet werden soll, noch unmittelbar aus dem Verfassungsrecht ergibt sich die Verpflichtung zu einer weitergehenden Begründung der Entscheidung. Es geht nur darum, die Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Gewährung oder Verletzung rechtlichen Gehörs zu begründen.

28

4.

29

Die Entscheidung über die Gerichtskosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Kostenerstattung findet nicht statt, weil der Kläger in diesem Verfahren von denselben Prozessbevollmächtigten wie in der Berufungsinstanz vertreten worden ist (vgl. Zöller/Vollkommer aaO. § 321a Rn. 17, 20)

30

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht. Erweist sich – wie hier - die Rüge als unbegründet, ist sie durch einen unanfechtbaren Beschluss zurückzuweisen (Musielak aaO. § 321a Rn. 12; Zöller/Vollkommer aaO. Rn. 17).

31

C.

32

Abschließend weist der Senat daraufhin, dass die von der Erstbeklagten hilfsweise eingelegte Berufung wegen Verspätung unzulässig ist. Der Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist ist ebenfalls verspätet und unzulässig. Denn die fehlerhafte Auffassung der Erstbeklagten, durch das erstinstanzliche Urteil nicht beschwert und deshalb an der Einlegung eines Rechtsmittels gehindert zu sein, beruht auf einem nicht entschuldbaren Rechtsirrtum ihrer Prozessbevollmächtigten, den sich sie Erstbeklagte gemäß § 85 ZPO zurechnen lassen muss.