1

Gründe

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A.

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Die Beklagte ist durch das am 7. Oktober 2009 verkündete Vorbehaltsurteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf zur Zahlung von EUR 38.022,05 nebst Zinsen sowie weiterer EUR 77,-- verurteilt worden. Dabei wurden jedoch EUR 28.084,30 nebst Zinsen unter den Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung mit einer Gegenforderung der Beklagten aufgrund Schadensersatzes wegen Falschberatung in Zusammenhang mit der Klageerhebung wegen Regressansprüchen gegen die Rechtsanwälte XXX in dem Verfahren Landgericht Düsseldorf zu dem Aktenzeichen 10 O 165/06 gestellt. Das Urteil ist der Beklagten am 16. Oktober 2009 zugestellt worden. Mit einem am 16. November 2009 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz hat sie dagegen Berufung eingelegt. Mit einem auf den 15. Dezember 2009 datierten und zunächst per Telefax übermittelten Schriftsatz, der am 17. Dezember 2009 beim Oberlandesgericht einging, beantragte die Beklagte die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat. Unter dem 17. Dezember 2009 hat der Vorsitzende die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Frist zur Begründung der Berufung am 16. Dezember 2009 abgelaufen, das Verlängerungsgesuch aber erst am 17. Dezember 2009 beim Oberlandesgericht eingegangen sei. Dieses Schreiben wurde der Beklagten am 23. Dezember 2008 zugestellt.

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Daraufhin hat die Beklagte unter dem 23. Dezember 2009 (Eingang: 28. Dezember 2009) gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrt. Die Fristversäumung hat sie damit begründet, dass ihr Prozessbevollmächtigter das Verlängerungsgesuch am 15. Dezember 2009 diktiert und das Diktatband der Auszubildenden M. übergeben habe. Dabei habe der Prozessbevollmächtigte die Anweisung erteilt, den Schriftsatz nach dem Schreiben zur Unterschrift vorzulegen. Dies habe die Auszubildende auch getan. Nach Unterzeichnung habe er sie weiter angewiesen, den Schriftsatz vorab per Telefax an das Oberlandesgericht zu versenden.. Auf Nachfrage des Prozessbevollmächtigten habe sie versichert, dass der Schriftsatz erfolgreich an das Oberlandesgericht versandt worden sei und sie die Quittung, wie angewiesen, in die Akte geheftet habe. Bereits zuvor sei die Auszubildende angewiesen worden, sorgfältig, bevor sie ein Fax versende, zu kontrollieren, ob sie die richtige Telefaxnummer angewählt habe und der richtige Adressat angesprochen würde. Die Auszubildende habe schon häufiger fehlerfrei Berufungsschriften oder Fristverlängerungsanträge an das Oberlandesgericht versandt. Der Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 sei sodann mit der normalen Tagespost versandt worden.

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Die Beklagte gab weiter an, dass ihr Prozessbevollmächtigter erst nach Kenntnis von dem Hinweis des Vorsitzenden die Akte und den darin befindlichen Sendebericht kontrolliert und festgestellt habe, dass die falsche Telefaxnummer gewählt worden und der Schriftsatz an das Landgericht Düsseldorf gesandt worden war. Ihr Prozessbevollmächtigter habe nicht damit rechnen müssen, dass die Auszubildende die Telefaxnummer des Landgerichts anwählen und dadurch die Frist nicht einhalten würde. Es läge deshalb auch kein Organisations- oder Überwachungsverschulden vor.

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Die Beklagte beantragt,

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Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren.

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Die Klägerin beantragt,

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den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen.

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Die Klägerin hat mit ihrem Schriftsatz vom 11. Januar 2010 Stellung genommen und die Ansicht vertreten, die Beklagte habe die Frist zur Nachholung der versäumten Prozesshandlung versäumt, weil diese zwei Wochen betragen habe. Des Weiteren trägt sie dazu vor, dass der Prozessbevollmächtigte schuldhaft gehandelt habe, weil die Ausgangskontrolle des Telefaxes nicht ohne weitere Kontrolle einer Auszubildenden habe übertragen werden dürfen, zumal in dem Schriftsatz die Telefaxnummer nicht angegeben worden war, diese also von der Auszubildenden erst hätte herausgesucht werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf den Schriftsatz verwiesen.

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Unter dem 18. Januar 2010 (= Montag) hat die Beklagte eine Berufungsbegründungsschrift eingereicht, auf die Bezug genommen wird.

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B.

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Der gemäß § 234 ZPO zulässige Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hat keinen Erfolg, weshalb die Berufung als unzulässig zu verwerfen ist (§ 522 Abs. 1 ZPO).

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Die Berufung der Beklagten ist am 17. Dezember 2009 und damit nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von 2 Monaten seit der am 16. Oktober 2009 erfolgten Zustellung des erstinstanzlichen Vorbehaltsurteils begründet worden (§ 520 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 15. Dezember 2009 ist nicht rechtzeitig innerhalb der am 16. Dezember 2009 abgelaufenen Berufungsbegründungsfrist, sondern erst am Folgetage, dem 17. Dezember 2009, und damit verspätet beim Oberlandesgericht eingegangen, so dass die beantragte Fristverlängerung nicht gewährt werden kann (§ 520 Abs. 2 S. 1 und 2 ZPO).

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1.

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Nach § 233 ZPO kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur gewährt werden, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert war. Dies ist hier nicht der Fall. Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beruhte, trotz der von dem Prozessbevollmächtigten insoweit getroffenen Vorkehrungen, auf seinem Verschulden, das sich die Beklagte nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

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Ein Rechtsanwalt ist grundsätzlich verpflichtet, für eine Büroorganisation zu sorgen, die eine Überprüfung der durch Telefax übermittelten fristgebundenen Schriftsätze auch auf die Verwendung der zutreffenden Empfängernummer hin gewährleistet. Dies bedeutet, dass bei der erforderlichen Ausgangskontrolle in der Regel ein Sendebericht ausgedruckt und entsprechend, d.h. auch auf die Richtigkeit der verwendeten Empfängernummer, überprüft werden muss (BGH NJW 2007, 2778 f.; FamRZ 2007, 1095 f.; NJW 2006, 2412 (1413); NJW-RR 2005, 862). Dass eine solche Überprüfung erfolgt ist bzw. überhaupt vorgesehen ist, trägt die Beklagte zwar vor, wurde von ihr aber nicht glaubhaft gemacht. Zwar gibt sie an, dass eine allgemeine Anweisung ihres Prozessbevollmächtigten bestehe, zu kontrollieren, ob mit der eingegebenen Telefaxnummer auch der richtige Adressat angesprochen würde. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht glaubhaft gemacht. Denn die eidesstattliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten ergibt lediglich, die Auszubildende sei darüber belehrt worden, dass die unterschiedlichen Gerichte auch unterschiedliche Faxnummern hätten und er sich nach der Faxübermittlung nach dem Eingang der Sendebestätigung erkundigt habe und diese ihm von ihr bestätigt worden sei. Welche generellen Anweisungen für eine Ausgangskontrolle getroffen wurden, lässt sich der Glaubhaftmachung nicht entnehmen. Auch die Auszubildende hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung keine Angaben dazu gemacht, welche Kontrollpflichten ihr bei der Versendung eines Telefaxes oblagen und ob sie, mit Ausnahme der Prüfung des Sendeberichtes darauf, ob die Übertragung erfolgreich war, überhaupt irgendetwas nachzuprüfen hatte.

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Soweit die Beklagte meint, ihren Prozessbevollmächtigten treffe schon deshalb kein Verschulden, weil er sich auf die Auszubildende habe verlassen dürfen, geht dies fehl. Grundsätzlich ist ein Rechtsanwalt gehalten, bei einer Übersendung per Telefax auch die richtige Wahl der Telefaxnummer sicherzustellen. Zwar braucht er diese Kontrolle nicht selbst vorzunehmen, sondern kann sie seinem zuverlässigen Personal übertragen (BGH VersR 1996, 778 f.; NJW 2003, 935; NJW-RR 2008, 1288; Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 233 Rn. 23 "Telefax"). Die erteilten Aufgaben sind jedoch den Fähigkeiten und Erfahrungen der Bürokraft anzupassen. Auch ist die Eignung und Zuverlässigkeit des Büropersonals laufend zu überwachen (BGH NJW 2003, 1815 (1816); VersR 1972, 557; 1971, 454; Zöller/Greger, a.a.O., § 233 Rn. 23 "Büropersonal und –organisation"), wobei Stichproben ausreichen können (vgl. BGH NJW 2000, 1043 (1044); Zöller/Greger, a.a.O., § 233 Rn. 23 "Büropersonal und –organisation"). Gerade eine Auszubildende, die erst auf eine kurze Berufserfahrung zurückgreifen kann, bedarf der Kontrolle und Überwachung, wobei dies nicht zwangsläufig durch den Rechtsanwalt selbst erfolgen muss, sondern durch zuverlässiges Büropersonal erfolgen kann (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 233 Rn. 23 "Büropersonal und –organisation"). Es spricht hier viel dafür, dass eine Kontrolle durch eine erfahrene Bürokraft oder den Prozessbevollmächtigten selber den Fehler aufgedeckt hätte. Denn die unterschiedlichen Telefonnummern (und die mit diesen – jedenfalls in den ersten vier Ziffern identischen – Faxnummern) des Land- und des Oberlandesgerichts in Düsseldorf dürften erfahrenen, langjährigen Angestellten aufgrund vielfältiger Verwendung ohne weiteres bekannt sein, zumal der Prozessbevollmächtigte sein Büro in Düsseldorf unterhält und deshalb von einem häufigen Kontakt mit diesen Gerichten und der Verwendung von deren Kommunikationsnummern ausgegangen werden kann.

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Die Beklagte trägt jedoch nichts dazu vor, dass eine Kontrolle bzw. Überwachung der Auszubildenden, und sei es in Stichproben, erfolgt ist. Im konkreten Fall hat jedenfalls keine Kontrolle der Auszubildenden stattgefunden; denn die Beklagte trägt vor, ihr Prozessbevollmächtigter habe die Telefaxnummer des Adressaten erst überprüft, nachdem er von der Fristversäumung durch die Verfügung des Senats Kenntnis erhalten habe. Welche organisatorischen Maßnahmen von Seiten des Prozessbevollmächtigten bestanden, ein - wenn auch auf den Einzelfall beschränktes - nachlässiges Verhalten zu verhindern, ist nicht dargelegt worden. Unter diesen Umständen ist offen, ob der Fristversäumung fehlerhafte Organisationsabläufe zugrunde liegen. Wiedereinsetzung kann aber nicht gewährt werden, wenn die Möglichkeit offen geblieben ist, dass die Fristversäumung verschuldet war (BGH NJW 1992, 574; VersR 1993, 772 f.; BRAK-Mitt 2008, 16 – Leitsatz –, vollständige Wiedergabe bei Juris).

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Ein Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten kann indes auch aus einem anderen Grund nicht ausgeschlossen werden. Denn der Rechtsanwalt muss durch hinreichende organisatorische Vorkehrungen sicher stellen, dass Fehler bei der Auswahl der Faxnummer vermieden werden. Er hat seinem Personal entsprechende Weisungen zu erteilen und deren Beachtung stichprobenweise zu überwachen (BGH NJW 2000, 1043 (1044)). Der vom Prozessbevollmächtigten diktierte Schriftsatz enthielt zwar den richtigen Adressaten, nicht jedoch die Faxnummer des Oberlandesgerichts, obwohl die Übermittlung per Fax bereits bei dem Diktat des Fristverlängerungsantrags vorgesehen war. Zwar kann ein Rechtsanwalt eine Telefaxnummer durch sein Büropersonal heraussuchen lassen (BGH NJW 1995, 2105 f.; BFH NJW 2003, 2559), sie muss also nicht schon im Schriftsatz genannt werden (BFH NJW 2003, 2559). Wird indes im Anschriftenfeld keine Empfängernummer vermerkt, kann die im Sendebericht enthaltene Faxnummer nur mit der Faxnummer verglichen werden, die entweder aus der Gerichtsakte herausgesucht wurde oder die in anderen Verzeichnissen (z.B. Telefonbuch, Liste mit wichtigen Faxnummern, Kurzwahlfunktion des Faxgerätes mit entsprechender Beschriftung unterschiedlicher Adressaten) aufgefunden werden kann. Welche Handhabung in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgte und auf welchen organisatorischen Vorkehrungen sie beruhte, lässt das Vorbringen der Beklagten nicht in Ansätzen erkennen. Ein Rechtsanwalt hat jedoch strikte Anordnungen zu treffen und zu diesen in dem Wiedereinsetzungsgesuch vortragen, nämlich wie die zutreffende Nummer festzustellen ist und deren Einhaltung überwacht wird (BFH NJW 2003, 2559 (2560); Zöller/Greger, a.a.O., § 233 Rn. 23 "Telefax").

21

2.

22

Soweit die Beklagte vorträgt, der Schriftsatz sei noch am 15. Dezember 2009 mit der normalen Tagespost bei dem Postamt Luegallee freigestempelt zur Beförderung eingeworfen worden, folgt auch daraus kein fehlendes Verschulden. Wer den Brief eingeworfen hat und wann der Briefkasten geleert wurde, lässt das Vorbringen der Beklagten offen. Hinzu kommt mangelnde Glaubhaftmachung: Während der Prozessbevollmächtigte versichert, der Brief sei am Nachmittag gegen 16.40 Uhr eingeliefert worden, versichert die Auszubildende an Eides statt, sie habe den Schriftsatz abends mit der normalen Post versandt. Unter diesen Umständen kann der Brief erst so spät zum Postamt gelangt sein, dass unter Berücksichtigung normaler Postlaufzeiten, auf die sich der Absender im allgemeinen verlassen darf (vgl. BGH FamRZ 2007, 1722), mit einem Eingang beim Oberlandesgericht am nächsten Tag (16.12.2009) nicht mehr zu rechnen war. Der mit der Post versandte Originalschriftsatz ist ausweislich des Eingangsstempels des Oberlandesgerichts auch erst am 17. Dezember 2009, also am Tag nach dem Fristablauf, eingegangen.

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II.

24

Soweit die Klägerin meint, die Beklagte habe die Berufungsbegründungsschrift, die am 18. Januar 2010 (= Montag) beim Oberlandesgericht eingegangen ist, verspätet eingereicht, so beruht dies auf einem Rechtsirrtum. Nach § 236 Abs. 2 ZPO ist innerhalb der Frist des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die versäumte Prozesshandlung nachzuholen. Nach § 234 Abs. 1 S. 2 beträgt die Frist einen Monat, wenn – wie hier – die Partei verhindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Die Frist beginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO an dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist. Ein Wegfall des Hindernisses kommt beispielsweise mit dem Zeitpunkt einer gerichtlichen Mitteilung in Betracht, wenn sich daraus die Verspätung ergibt (BGH NJW 1992, 2098; Zöller/Greger, a.a.O., § 234 Rn. 5). Hier erfuhr die Beklagte mit der am 23. Dezember 2009 erfolgten Zustellung des Hinweises des Senats, dass die Frist zur Berufungsbegründung nicht eingehalten worden war. Die Frist zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lief deshalb am 23. Januar 2010 ab, weshalb die am 18. Januar 2010 eingegangene Berufungsbegründung fristgerecht erfolgte (vgl. dazu auch BGH NJW 2008, 1164 f. m.w.N.). Die von der Klägerin in Bezug genommene Rechtsprechung basiert auf der alten Rechtslage vor der Neuregelung des § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO durch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 (BGBl I, S. 2198; vgl. BGH NJW 2008, 1164 f.).

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Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass die Beklagte im Hinblick auf die beantragte Fristverlängerung um einen Monat nur darauf vertrauen durfte, einen Zeitraum bis zum 16. Januar 2010 zur Berufungsbegründung zur Verfügung zu haben, läge keine Fristversäumung vor. Denn der 16. Januar 2010 war ein Samstag, weshalb die Frist erst am darauffolgenden Montag, dem 18. Januar 2010, ablief (§ 193 BGB).

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III.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 238 Abs. 4 ZPO.