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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1. und 3. hat keinen Erfolg. Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 27. Mai 2010.

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A.

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In diesem Beschluss hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Berufungen der Beklagten haben keine Aussicht auf Erfolg. Das landgerichtliche Urteil ist – bis auf einen Teil des Zinsanspruchs - richtig und aus der Berufungsbegründung ergeben sich keine Gründe für die beantragte Abänderung.

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I.

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Im Hinblick auf die Berufungsangriffe wird auf folgendes hingewiesen:

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1.

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Der Beklagte zu 1. ist passiv legitimiert. Der Abschluss des Mietvertrages vom 5. November 2004 lag zeitlich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 20. April 2004. Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass der Beklagte als Insolvenzschuldner nicht gehindert ist, durch den Abschluss von Verträgen neue Verbindlichkeiten zu begründen. Infolgedessen kann er aus den daraus entstehenden Verbindlichkeiten auch in Anspruch genommen werden (vgl. nur OLG Celle NZI 2003, 201 m.w.N.). Zwar wird nach der Insolvenzeröffnung vom Insolvenzschuldner erworbenes Vermögen ebenfalls von der Insolvenzmasse erfasst (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung-Lwowski/Peters, 2. Auflage, § 35 InsO Rn. 13 und 43). Der Insolvenzbeschlag führt indes nur dazu, dass der Schuldner die Befugnis verliert, über sein Vermögen zu verfügen und dieses zu verwalten (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung-Lwowski/Peters, a.a.O., § 35 InsO Rn. 22 m.w.N.). Schließt der Insolvenzschuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Vertrag, so ist eine Klage des Vertragspartners gegen den Insolvenzschuldner möglich und zulässig, wobei als Haftungsmasse das bis dahin insolvenzfreie Vermögen zur Verfügung steht (vgl. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung-Lwowski/Peters, a.a.O., § 35 InsO Rn. 63 und § 80 InsO Rn. 11 m.w.N.). Die Geschäftsfähigkeit des Insolvenzschuldners wird nicht berührt, ebenso wenig wie seine Partei- und Prozessfähigkeit (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung-Lwowski/Peters, a.a.O., § 80 InsO Rn. 11 m.w.N.). Im Übrigen hat der Beklagte zu 2. durch seine Unterzeichnung den Eintritt des Beklagten zu 1. genehmigt (§ 185 BGB).

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2.

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Entgegen der von ihm vertretenen Ansicht ist der Beklagte zu 2. auch zur Begleichung der Forderungen verpflichtet, die mit der Anmietung der Wohnung zusammenhängen. Ohne Belang ist dabei, ob die Wohnung überhaupt dem Insolvenzbeschlag unterlag. Die Verpflichtung des Beklagten zu 2. folgt schon daraus, dass er den Mietvertrag vom 5. November 2004 mitunterzeichnet hat. Dieser umfasste sowohl den Gewerberaum als auch den Wohnraum. In § 1 Ziffer 1. des Mietvertrages ist zudem ausdrücklich geregelt, dass die Vermietung des Gaststättenraums und der Betriebswohnung eine Einheit bilden. Unbeachtlich ist ebenfalls, dass die für den Gewerberaum und den Wohnraum jeweils bezifferten Mieten in getrennten Überweisungen erfolgten. Selbst wenn man daraus ableiten würde, dass zwei Mietverträge vorlägen so änderte dies nichts an der Verpflichtung des Beklagten zu 2. zur Zahlung der Mietzinsen für beide Objekte, zu der er sich mit seiner Unterschrift durch den Mietvertrag verpflichtet hat.

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Ob der Beklagte zu 2. mit Abschluss dieses einheitlichen Mietvertrages seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis überschritten hat, bedarf keiner Festlegung durch den Senat, zumal diese prinzipiell nicht durch den Zweck des Insolvenzverfahrens begrenzt ist. Vielmehr ist dem Insolvenzverwalter die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen ohne Einschränkung übertragen (§ 80 Abs. 1 InsO). Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters sind grundsätzlich auch dann wirksam, wenn er die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat (vgl. Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung-Ott/Vuia, a.a.O., § 80 InsO Rn. 60 m.w.N.). Das Risiko pflichtwidriger Handlungen des Insolvenzverwalters fällt auch grundsätzlich nicht Dritten zur Last, mit denen der Insolvenzverwalter Rechtsgeschäfte abschließt (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, a.a.O., § 80 InsO Rn. 61 m.w.N.).

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3.

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Die Höhe der Nutzungsentschädigung wurde vom Landgericht zutreffend auf Grundlage der bis zur Beendigung des Mietverhältnisses geschuldeten Miete festgesetzt. Insbesondere war bei Beendigung des Mietverhältnisses zum 25. September 2006 keine Mietminderung eingetreten, die zu einer reduzierten Nutzungsentschädigung hätte führen können (vgl. hierzu BGH NJW-RR 1990, 884; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Auflage, § 546 a Rn. 11). Der Beklagte zu 1. hat während der Dauer des Mietverhältnisses zwar unter dem 24. Januar 2006 Mängel der Stromversorgung im Kinderzimmer und einen defekten Heizkörper in der Küche beanstandet. Nach § 6 Nr. 1 des Mietvertrages vom 5. November 2004 kann er sich jedoch gegenüber dem Vermieter auf eine Minderung nur berufen, wenn er sich mit seinen Mietzahlungen nicht in Rückstand befindet. Gegen diese Vereinbarung bestehen keine Bedenken, zumal die Beklagten schon nicht hinreichend darzulegen vermochten, dass es sich hierbei um vom Kläger gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 305 Abs. 1 BGB handelt (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast auch Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305 Rn. 24 m.w.N.). Zudem entspricht es einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass sich nur derjenige auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen darf, der sich selbst vertragstreu verhalten hat. Insbesondere darf kein Leistungsverzug vorliegen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 320 Rn. 6 f.). Wie der Aufstellung im Urteil des Senats in dem Verfahren I-24 U 177/07 (S. 7) zu entnehmen ist, befand sich der Beklagte zu 1. im Januar 2006 mit den Mietzinszahlungen in Verzug, so dass er sich schon deshalb nicht auf eine Mietzinsminderung berufen darf. Zudem hat der Beklagte zu 1. im fraglichen Zeitraum, wenn auch stets verspätet, den Mietzins in voller Höhe entrichtet. Dies lässt erkennen, dass er sich weder auf eine Minderung noch auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen wollte.

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4.

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Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht dem Kläger die hälftigen Kosten für die Reparatur der Kühlanlage zugesprochen hat (EUR 599,33). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Kühlanlage zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages defekt war und der Beklagte zu 1. dies wusste. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich der Beklagte zu 1. seine Rechte bezüglich dieses Mangels vorbehalten hat (§ 536 b BGB). Ohne Belang ist, dass der Beklagte zu 1. sich bereit erklärt hat, die Kühlanlage auf seine Kosten zu reparieren. Daraus folgt beim – wie hier wohl eingetretenen – Fehlschlagen der Reparatur nicht, dass nunmehr der Kläger als Vermieter eine einwandfrei funktionierende Kühlanlage zur Verfügung zu stellen hatte. Vielmehr lag das Funktionsrisiko allein beim Beklagten zu 1., weshalb es ohnehin ein Entgegenkommen des Klägers darstellen dürfte, dass er seinerseits die hälftigen Kosten getragen hat.

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5.

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Soweit sich der Beklagte zu 2. auf den mit der Beklagten zu 3. geschlossenen Kaufvertrag über das Catering-Unternehmen des Beklagten zu 1. beruft, hat dies keinen Einfluss auf seine Haftung für die ab diesem Zeitpunkt entstandenen Verbindlichkeiten. Da das mietvertragliche Verhältnis zum Zeitpunkt der Übernahme im Dezember 2006 aufgrund der zum 25. September 2006 wirksamen Kündigung schon beendet war, kommt eine Vertragsübernahme gemäß § 415 BGB schon deshalb nicht in Betracht. Denn ein zu übernehmender Mietvertrag bestand nicht mehr. Dem Vorbringen des Beklagten zu 2. lässt sich auch nicht entnehmen, aus welchen Rechtsgründen und aufgrund welcher tatsächlichen Umstände er durch den mit der Beklagten zu 3. geschlossenen Kaufvertrag von der Haftung für die Nutzungsentschädigungsansprüche hätte befreit werden können. Vielmehr ist dem Vorbringen der Beklagten zu 1. und 3. zu entnehmen, dass der Kläger mit einer Entlassung des Beklagten zu 2. aus der Haftung auch nicht einverstanden war (vgl. Schriftsatz vom 22. Dezember 209, S. 3, GA 291).

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6.

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Die vom Landgericht angenommene Haftung der Beklagten zu 3. für die ab Dezember 2006 entstandenen Ansprüche auf Nutzungsentschädigung einschließlich der Nebenkostennachzahlung ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Die Beklagte zu 3. als Ehefrau des Beklagten zu 1. nutzte mit diesem die Wohnung und betrieb ab Dezember 2006 in den Räumen des Klägers das ihr von dem Beklagten zu 2. übertragene Cateringunternehmen. Es muss davon ausgegangen werden, dass sie von der fristlosen Kündigung des Mietvertrages vom 25. September 2006 (Akte 6 O 50/07, LG Duisburg) und ihrem daraus folgenden fehlenden Besitzrecht Kenntnis hatte. Gleichwohl nutzte sie die Räume weiter. Ein Zahlungsanspruch folgt in diesem Fall aus §§ 987, 990, 991 BGB (vgl. BGH NJW 1968, 197; OLG Hamburg GE 1997, 489; Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearbeitung 2006, § 546 a Rn. 12 m.w.N.). Die zugesprochenen Zinsen und die vorgerichtlichen Anwaltskosten folgen aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286, 288 BGB).

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II.

22

Die landgerichtliche Zinsentscheidung ist gemäß § 319 ZPO geringfügig abzuändern, da anstatt der beantragten Zinsen gemäß dem Klageantrag zu 2. ("seit dem 04.09.2006") wohl aufgrund eines Zahlendrehers oder Schreibfehlers Zinsen seit dem 04.06.2006 zuerkannt wurden. Der mit dem Rechtsmittel befasste Senat darf diese Änderung vornehmen (BGHZ 106, 373; 133, 191; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 319 Rn. 22 m.w.N.).

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B.

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Der Schriftsatz der Beklagten zu 1. und 3. vom 21. Juni 2010 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Aus ihrem Vorbringen lassen sich schon keine Einzelheiten zu den Vertragsverhandlungen entnehmen, die der Beklagte zu 1. im Übrigen im "Beistand" des Beklagten zu 2., der nicht nur Insolvenzverwalter, sondern auch Rechtsanwalt ist, geführt hat. Es wird auch nichts darüber ausgeführt, wer den Mietvertrag aufgesetzt hat. Zudem wurde kein Formular verwendet. Auch lässt der Vertrag nicht erkennen, dass er zu mehrfacher Verwendung vorgesehen war. Derartiges liegt bei dem hier klagenden Fußballverein auch nicht ohne weiteres auf der Hand. Darüber hinaus trägt die Klausel in § 6 des Mietvertrages einem allgemeinen Rechtsgedanken Rechnung, dass sich nur derjenige auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen darf, der sich selbst vertragstreu verhalten hat, dass insbesondere kein Zahlungsverzug vorliegen darf (vgl. oben A. I. 3. m.w.N.). Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Klausel als AGB gemäß §§ 307 ff. BGB liegen auch deshalb nicht vor.

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C.

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Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO vorliegen, war die Berufung der Beklagten zu 1. und 3. durch Beschluss zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO (zur gesamtschuldnerischen Haftung vgl. Zöller/Herget aaO, § 97 Rn. 5).

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Einer gesonderten Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht.

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Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt bis EUR 30.000,--.