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G r ü n d e :

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Die zulässige Berufung hat voraussichtlich keine Erfolgsaussicht, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Klage durch Teil- und Grundurteil zu Recht in Höhe von 2.437,05 € nebst Zinsen abgewiesen. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Klägerin günstigere Entscheidung.

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Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche in Höhe von insgesamt 2.437,05 € verjährt sind, § 548 Abs. 2 BGB. Dabei durfte das Landgericht offen lassen, ob Aufwendungsersatzansprüche der Klägerin nach § 536a Abs. 2 BGB überhaupt schlüssig vorgetragen sind.

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Die Klägerin geht rechtsirrtümlich davon aus, dass ihr insoweit nicht Aufwendungsersatzansprüche, sondern Schadenersatzansprüche gemäß § 536a Abs. 1 BGB zustehen. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass Schadenersatzansprüche nach § 536a Abs.1 BGB anders als Aufwendungsersatzansprüche nach § 536a Abs. 2 BGB nicht verjährt wären, da für erstere die Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB und für letztere § 548 Abs. 2 BGB gilt. Schadenersatzansprüche aus § 536a Abs. 1 BGB hat die Klägerin aber weder in erster noch in zweiter Instanz genügend substantiiert dargelegt.

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Bei der Abgrenzung, ob ein Anspruch unter § 536a Abs. 1 oder Abs. 2 BGB fällt, ist die gesetzgeberische Wertung zu beachten, die durch diese Normierung vorgenommen worden ist (vgl. BGH NJW 2008, 1218). Nach der Wertung und dem Zweck des § 536a Abs. 2 BGB soll grundsätzlich dem Vermieter der Vorrang bei der Beseitigung eines Mangels zukommen (BGH aaO). Dieser Vorrang dient seinem Schutz, weil er dadurch die Minderung der Miete nach § 536 BGB oder auch Schadenersatzansprüche des Mieters nach § 536a Abs. 1 BGB abwenden kann. Den Interessen des Mieters wird dagegen dadurch Rechnung getragen, dass er entweder bei Verzug des Vermieters oder bei notwendigem umgehenden Beseitigungsbedürfnis zur Selbsthilfe schreiten und seine dafür erforderlichen Aufwendungen von seinem Vermieter ersetzt verlangen kann. Dem Vermieter ist allerdings vorrangig die Möglichkeit einzuräumen, den Mangel selbst zu beseitigen. Außerdem soll es ihm – ohne vom Mieter vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden - vorrangig ermöglicht werden, die Mietsache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel besteht, auf welcher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann, und hierzu gegebenenfalls Beweise zu sichern (BGH aaO; BGH WuM 2010, 348). Aus diesem Grunde können Aufwendungsersatzansprüche des Mieters zur Mängelbeseitigung nach § 536a Abs. 2 BGB nicht alternativ als Schadenersatzansprüche nach § 536a Abs. 1 BGB geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht gegeben sind (BGH aaO; OLG Düsseldorf ZMR 2009, 362).

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Die Klägerin geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass der Anspruch auf Ersatz der Feuchtigkeitsmessungen in Höhe von 190,00 € nicht als Aufwendungsersatzanspruch nach § 536a Abs. 2 BGB, sondern als Schadenersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 BGB anzusehen ist. Ein Schadenersatzanspruch ist hier nicht gegeben. Bereits die oben dargestellte Interessenlage führt dazu, die Aufwendungen, die die Klägerin zur Feuchtigkeitsmessung angestellt hat, den Mangelbeseitigungskosten zuzurechnen, die grundsätzlich unter § 536a Abs. 2 zu subsumieren sind (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 536a Rn. 14). Denn die Klägerin hat in erster und zweiter Instanz lediglich ausgeführt, dass die Feuchtigkeitsmessungen erforderlich waren, um die Entwicklung des Abtrocknungsprozesses bewerten und einschätzen zu können (GA 487). Eine derartige Bewertung des Erfolgs der Mängelbeseitigung ist wie diese selbst jedoch vorrangig dem Vermieter zu überlassen (vgl. BGH NJW 2008, 1218; WuM 2010, 348), so dass ein Ersatz der dafür aufgewendeten Kosten lediglich nach § 536a Abs. 2 BGB verlangt werden kann (BGH aaO). Es kann dahin stehen, ob die Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 BGB (Verzug/Notmaßnahme) hier überhaupt erfüllt sind. Denn der etwaige Anspruch ist nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts bereits verjährt, § 548 Abs. 2 BGB.

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Hinsichtlich der geltend gemachten Gutachterkosten spricht ebenfalls vieles dafür, dass diese als verjährte Aufwendungsersatzansprüche anzusehen und nicht unter § 536a Abs. 1 BGB zu subsumieren sind. Unter § 536a Abs.1 BGB fallen grundsätzlich Mangelfeststellungskosten (Erman/Jendrek, 12. Aufl., § 536a, Rdnr. 13; Schmidt/Futter/Eisenschmidt, 9. Aufl., § 536a Rdnr. 89; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III B, Rn 1376 zu § 538 a.F. ; AG Koblenz WuM 1987, 19), während Mangelbeseitigungs- und damit zusammenhängende Mangelerforschungskosten nach den oben beschriebenen Grundsätzen § 536a Abs. 2 BGB zuzuordnen sind (BGH NJW 2008, 1218; teilw. offen lassend, ob Mangelerforschungskosten überhaupt ersetzbar sind: BGH WuM 2010, 348). Die Klägerin hat nicht genügend dargelegt, dass es sich bei den Gutachterkosten um bloße Mangelfeststellungskosten handelt. Dafür reicht der Hinweis, die Gutachten hätten beweissichernden Charakter gehabt, nicht aus. Denn für einen derartigen beweissichernden Zweck der Gutachten ist nichts ersichtlich. Zum einen wird ein Gutachten des Sachverständigen M. nach wie vor nicht vorgelegt, sondern nur einen Kurzbrief vom 10. September 2003 (GA 704). Zum anderen bestehen nach Vorlage des Gutachtens D. in der zweiten Instanz insoweit Bedenken, weil das Gutachten D. sich gar nicht unmittelbar mit dem Wasserschaden vom 31. Mai 2003 auseinandersetzt, sondern unterstellt, dass die Bautrocknung nach dem Wasserschaden vom Mai 2003 erfolgreich abgeschlossen worden ist. Der Gutachter prüft in dem Gutachten aufgrund der noch vorhandenen Feuchtigkeit weitergehende bauliche Mängel, u.a. solche der Balkonabdichtung und der Abdichtung im erdberührten Bereich. Aus diesem Grunde ist nicht ersichtlich, dass das Gutachten D. bezüglich des Wasserschadens vom Mai 2003 beweissichernden Charakter hatte und als Mangelfolgeschaden anzusehen ist.

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Selbst wenn jedoch davon auszugehen wäre, dass beide Gutachten der Mangelfeststellung bezüglich des Wasserschadens vom 31. Mai 2003 dienten, hätte die Klägerin die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 BGB auch aus anderen Gründen nicht substantiiert dargelegt. Ein Mieter kann die Kosten für die Beauftragung eines Sachverständigen zur Mangelfeststellung nämlich nur dann als Mangelfolgeschaden gemäß § 536a Abs. 1 BGB ersetzt verlangen, wenn die betreffenden gutachterlichen Feststellungen nach den Umständen, z.B. wegen Bestreitens des Vermieters, erforderlich erscheinen (vgl. Bub/Treier, a.a.O.; AG Koblenz, a.a.O.), aber auch nur dann, wenn den Mieter die Darlegungs- und Beweislast trifft. Geht es – wie hier - um die erfolgreiche Beseitigung eines vom Vermieter anerkannten Mangels, ist dieser, nicht aber der Mieter beweisbelastet (vgl. BGH NJW 2000, 2344).

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Hier hat die Klägerin aber weder in der ersten noch in der zweiten Instanz genügend dargelegt, dass die geltend gemachten Gutachterkosten erforderlich waren. Zwischen den Parteien war nämlich unstreitig, dass im Mai 2003 ein Wasserschaden eingetreten war. Deshalb bleibt unklar, warum gutachterliche Feststellungen überhaupt notwendig waren. Insbesondere bleibt unklar, warum aus Gründen der Beweissicherung die Beauftragung des Sachverständigen D. und zumindest teilweise auch des Sachverständigen M. mehrere Monate nach Eintritt des Schadens vom 31. Mai 2003 erforderlich geworden war. Wie bereits ausgeführt, ist ein Gutachten M. gar nicht vorgelegt worden. Das Gutachten D. geht dagegen deutlich über eine bloße Mangelfeststellung hinaus und beschäftigt sich mit der Mangelerforschung hinsichtlich solcher Mängel, die mit dem Schadensereignis vom 31. Mai 2003 überhaupt nicht zusammenhängen. Die Kosten für eine Erforschung der Mangelursachen sind aber nach den Ausführungen oben unter Ziff. 1 in erster Linie Sache des Vermieters und können deshalb nicht ohne weiteres als erforderliche Mangelfolgeschäden im Sinne des § 536a Abs. 1 BGB angesehen werden.

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Nach allem kommt es nicht darauf an, ob der Tatsachenvortrag zur haftungsausfüllenden Kausalität, der erst mit der Berufungsbegründung ergänzt worden ist, nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen ist. Denn auch der Vortrag in zweiter Instanz reicht nicht aus, um einen Schadenersatzanspruch gemäß § 536a Abs. 1 BGB annehmen zu können. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die Beauftragung der Gutachter zur Mangelfeststellung erforderlich war. Gegen eine Zulassung des neuen Tatsachenvortrags spricht im Übrigen, dass das Landgericht nicht gemäß § 139 ZPO verpflichtet war, der Klägerin einen Hinweis zu erteilen, ihren Vortrag insbesondere zur Kausalität zu ergänzen (vgl. zum Verhältnis § 531/§ 139 ZPO: Senat, B. v. 18.02.2010 – I-24 U 143/09). Denn die Beklagte hatte bereits in erster Instanz darauf hingewiesen, dass der Zusammenhang der Gutachten mit dem Schadenereignis und die Erforderlichkeit der Kostenerstattung nicht geprüft werden könne, da die Gutachten dem Schriftsatz nicht beigefügt waren. Bereits auf diesen Vortrag wäre die Klägerin gehalten gewesen, ihr Vorbringen zu ergänzen.

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II.

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Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren sind erfüllt. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

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III.

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Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKGKV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (vgl. OLG Brandenburg, MDR, 2009, 1363).