Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 202/09

G r ü n d e :

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die gegen die Entscheidung vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Beklagten günstigere Entscheidung.

Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 17. August 2010. Dort hat er im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte ist der Klägerin aufgrund des zwischen den Parteien noch bestehenden Untermietvertrages zur Zahlung des vereinbarten Mietzinses für die Monate Oktober bis Dezember 2008 verpflichtet. Der Untermietvertrag besteht fort; wirksam ist lediglich die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 31. Dezember 2010, nicht hingegen die außerordentlichen Kündigungen vom 21. August 2008, 11. September 2008 und 15. Oktober 2008. Denn die Beklagte hat einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Untermietverhältnisses mit der Klägerin nicht schlüssig dargetan. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Beklagten der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen worden wäre (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Der Untermietvertrag ist entgegen der - wohl ohnehin aufgegebenen - Auffassung der Beklagten nicht dahin auszulegen, dass die Beklagte das gemietete Objekt zu "jedem beliebigen gewerblichen Zweck" (so noch in der Berufungsbegründung) nutzen können sollte und die Klägerin hierfür einzustehen hatte. Vielmehr sind die Parteien in dem Mietvertrag davon ausgegangen, dass die vermieteten Räumlichkeiten zu Verkaufszwecken zu nutzen waren. Darauf deutet schon der Zusatz, "insbesondere dürfen … verkauft/gelagert werden", hin. Auch wenn darin keine Beschränkung des Verkaufs vereinbart sein soll, kommt dem Zusatz doch eine den Vertragszweck beschreibende Funktion zu. Es wurden zudem zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages noch für die Zwecke der Beklagten herzurichtende Verkaufsflächen nebst Nebenflächen vermietet; auch die einen Vertragsbestandteil bildende Baubeschreibung nimmt mehrfach auf diesen Nutzungszweck Bezug. Dementsprechend ist auch die Klausel in § 8 Abs. 5 des Mietvertrages eingeschränkt auszulegen. Wenn danach der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung einer dem Mietzweck des Untermieters entsprechenden behördlichen Genehmigung stehen sollte, zu deren Einholung wiederum gemäß § 2 Abs. 4 des Vertrages die Klägerin verpflichtet war, konnte die Beklagte dies nicht dahin verstehen, dass die Klägerin gehalten war, eine Baugenehmigung zu jeder beliebigen gewerblichen Nutzung zu erwirken. "Mietzweck" war vielmehr allein der Betrieb einer Verkaufsstätte. Auf eine solche bezieht sich auch die für das Grundstück bereits unter dem 24. April 1995 erteilte Baugenehmigung ("Umbau und Nutzungsänderung von Baumarkt in Getränke-, Lebensmittel-, Textil- und Schuhmarkt"); entsprechend ist unter dem 19. August 1997 die Bescheinigung nach § 82 BauO NW erteilt worden. Der Mietvertrag wurde vor dem Hintergrund der Aufgabe des Baumarkts seitens der Klägerin und des Umbaus des Objekts zu Zwecken der Nutzung durch die Beklagte geschlossen; die Beklagte konnte auch deshalb nicht davon ausgehen, mietvertraglich berechtigt sein zu sollen, auch andere als die von der Baugenehmigung umfasste Nutzungen auszuüben. Auch die Beklagte will nunmehr die Klausel in § 2 des Mietvertrages, wonach der Untermieter keiner Gebrauchsbeschränkung unterliegt, nur noch in dem Sinne verstehen, dass ihr die Nutzung als Verkaufsfläche zu beliebigen Zwecken möglich sein solle.

Dass ihr der so begrenzte vertragsgemäße Gebrauch nicht mehr möglich gewesen wäre, hat die Beklagte nicht genügend dargetan.

Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen, die der vertragsgemäßen Nutzung entgegenstehen, dann einen Fehler der Mietsache im Sinne des § 536 BGB darstellen, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen, nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben und mietvertraglich nichts Abweichendes vereinbart ist (vgl. BGH, NJW 2000, 1713; OLG Düsseldorf - 10. Zivilsenat - DWW 2006, 240 m.w.N. Senat, MDR 2009, 1386 = OLGR 2009, 647). In diesem Sinn kann auch das Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung einen Mangel darstellen, der den Mieter zur Minderung der vereinbarten Miete berechtigen, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages oder auch einen Grund zur außerordentlichen Kündigung geben kann (vgl. Senat aaO.). Voraussetzung ist aber, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat. Eine solche liegt regelmäßig nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGH ZMR 1971, 220; OLG Düsseldorf - 10. Zivilsenat - DWW 2005, 235; 2006, 240; KG GE 2002, 664; Senat, a.a.O.).

Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt gewesen wären, vermag der Senat nicht festzustellen. Denn die für das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat schon nicht genügend dargetan, dass einer weiteren Nutzung des Objekts zu Verkaufszwecken öffentlich-rechtliche Beschränkungen entgegenstanden (dazu unter a); zudem wäre eine Fortsetzung der Nutzung des Objekts zu den von der Baugenehmigung umfassten Zwecken selbst bei einer Änderung des Flächennutzungs- oder Bebauungsplans für das betreffenden Gebiet im Hinblick auf den bestehenden Bestandsschutz auch nach Einstellung des Betriebs der Beklagten möglich gewesen (im folgenden unter b).

Die Beklagte beruft sich zur Begründung ihres Vorbringens, "innenstadtrelevanter" Einzelhandel lasse sich in dem Mietobjekt nicht mehr betreiben, auf eine "Beschlussvorlage Nr. 278" des Stadtdirektors der Stadt D, die von Mai 1995 datiert; ob, wann und mit welchem Inhalt im Einzelnen diese Vorlage umgesetzt worden ist, ist nicht ersichtlich. Das weitere Vorbringen der Beklagten beschränkt sich darauf, "Erkundigungen des Schuhfilialisten bei der Stadt D." hätten ergeben, dass nur der Betrieb eines Lagers möglich sei, nach Auskunft einer Sachbearbeiterin beim Planungsamt sei innenstadtrelevanter Einzelhandel in dem Gewerbebetrieb nicht mehr zulässig, der Betrieb eines Schuhladens würde nicht genehmigt; zudem hat die Beklagte eine nicht beantwortete Anfrage vom 25. September 2008 an die Stadt D. vorgelegt. Diesem Vortrag lässt sich bereits nicht entnehmen, welche konkreten rechtlichen Bedingungen für eine Nutzung des fraglichen Gebietes im Jahr 2008 bestanden, auf die sich die behaupteten mündlichen Auskünfte der städtischen Mitarbeiter hätten stützen können. Zudem lassen allgemein gehaltene mündliche Auskünfte einzelner Sachbearbeiter ein behördliches Einschreiten nicht schon als "ernsthaft drohend" erscheinen, zumal nicht ersichtlich ist, ob der die Auskunft erteilenden Stelle die früheren, für den Betrieb der Beklagten erteilten Genehmigungen gegenwärtig waren.

Unstreitig wäre es der Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, unabhängig von etwaigen Änderungen der bauplanungsrechtlichen Situation die von ihr in dem Objekt betriebene Nutzung fortzusetzen. Im Übrigen wäre eine weitere Nutzung des Objekts im Rahmen der - bereits vor Abfassung der "Beschlussvorlage Nr. 278" erteilten - Baugenehmigung, d.h. zum Zweck des Betriebs eines Getränke-, Lebensmittel-, Textil- oder Schuhmarktes, aber selbst unter Berücksichtigung der Betriebsaufgabe der Beklagten zulässig gewesen, wenn diese sich kurzfristig ernsthaft um eine Untervermietung bemüht und damit zum Ausdruck gebracht hätte, nicht dauerhaft auf die genehmigte Nutzung verzichten zu wollen. Der Beklagten war daher der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durchgehend möglich.

Aufgrund der Baugenehmigung vom 24. April 2004 waren die Klägerin und damit auch die Beklagte berechtigt, das Grundstück im Rahmen des darin festgelegten Zwecks zu nutzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erlischt der aufgrund einer Baugenehmigung bestehende Bestandsschutz, wenn anstelle der ursprünglich genehmigten eine andersartige, von der Genehmigung nicht mehr gedeckte Nutzung aufgenommen wird (vgl. BVerwGE 98, 235 m.w.N.; BauR 1990, 582; OVG NRW, BauR 2008, 69; 2006, 959). Wird die ausgeübte, zunächst genehmigte Nutzung unterbrochen, kommt es für die Beurteilung der Frage, ob der ohne Rücksicht auf die planungsrechtliche Situation bestehende Bestandsschutz fortwirkt, auf den Zeitfaktor an. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass die zu § 35 Abs. 5 Nr. 2 BBauG (jetzt: § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB) entwickelten Grundsätze als Orientierungshilfe auch im Rahmen der Fragestellung eine Rolle spielen, nach welchem Zeitablauf ein Wechsel der Grundstückssituation auf den Bestandsschutz durchschlägt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 1988 – BVerwG 4 C 21.85 – BauR 1988, 569 = Buchholz 406.16 Grundeigentumsschutz Nr. 47). Es hat in seiner Rechtsprechung zur erleichterten Zulassung der ,"alsbaldigen Neuerrichtung eines zulässigerweise errichteten, durch Brand, Naturereignisse oder andere außergewöhnliche Ereignisse zerstörten, gleichartigen Gebäudes an gleicher Stelle" ein Zeitmodell entworfen und dieses auf die Beurteilung der Fortdauer des Bestandsschutzes übertragen. Danach rechnet die Verkehrsauffassung im ersten Jahr nach der Zerstörung eines Bauwerks stets mit dem Wiederaufbau. Eine Einzelfallprüfung erübrigt sich. Im zweiten Jahr nach der Zerstörung spricht für die Annahme, dass die Verkehrsauffassung einen Wiederaufbau noch erwartet, eine Regelvermutung, die im Einzelfall jedoch entkräftet werden kann, wenn Anhaltspunkte für das Gegenteil vorhanden sind. Nach Ablauf von zwei Jahren kehrt sich diese Vermutung um. Es ist davon auszugehen, dass die Grundstückssituation nach so langer Zeit für eine Neuerrichtung nicht mehr offen ist. Der Bauherr hat besondere Gründe dafür darzulegen, dass die Zerstörung des Gebäudes noch keinen als endgültig erscheinenden Zustand herbeigeführt hat (vgl. BVerwGE 98, 235; 64, 42; BVerwG, Beschluss vom 27. September 2007, 4 B 36/07, zitiert nach juris; Beschluss vom 17. Mai 1988 – BVerwG 4 B 82.88 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 248). Nur mit der endgültigen Aufgabe einer zugelassenen Nutzung endet der Bestandsschutz für diese (vgl. z.B. BVerwG, ZfBR 1990, 245 = BauR 1990, 582 = BRS 50 Nr. 166).

Übertragen auf die vorliegende Konstellation bedeutet dies, dass die Beklagte im Hinblick auf die bestehende Baugenehmigung auch nach Aufgabe ihres Betriebes für eine weitere Nutzung des Objekts im Rahmen der Baugenehmigung ohne weiteres Bestandsschutz in Anspruch nehmen konnte, solange sie sich innerhalb eines Zeitraums von bis zu zwei Jahren um eine entsprechende Untervermietung bemüht hätte. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Bestandsschutz nicht dadurch erloschen, dass sie selbst ihren Betrieb eingestellt hat. Die Wiederaufnahme einer zulässigen Nutzung ist nur dann durch den Bestandsschutz nicht gedeckt, wenn die Verkehrsauffassung mit der Wiederaufnahme nicht rechnet (vgl. BVerwG, BeckRS 2007, 26957, Beschluss vom 27. September 2007, 4 B 36/07; OVG NRW, BeckRS 2005, 29564, Urteil vom 29. August 2005, 10 A 2879/03, ebenso beide in juris). Damit, dass von der vorliegenden Baugenehmigung insgesamt kein Gebrauch mehr gemacht werden würde, lies sich aber nach der Verkehrsauffassung allein aufgrund der Einstellung des Betriebs der Beklagten nicht schließen; die Beklagte selbst strebte schließlich ihren Angaben nach eine weitere Nutzung des Objekts zu Verkaufszwecken, wenn auch im Wege der weiteren Untervermietung, an.

Im Rahmen der gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB anzustellenden Interessenabwägung wäre schließlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte die ihr entstandenen Schwierigkeiten, ihr bestehendes Nutzungsrecht an dem Objekt durchgehend auszuüben, dadurch selbst begründet hat, dass sie ihren Betrieb in den angemieteten Räumlichkeiten eingestellt hat, dies wohl in erster Linie deshalb, weil sie in unmittelbarer Nähe zu dem Objekt einen weiteren Supermarkt eröffnet hat. Dass die Beklagte sich ernsthaft - ggf. im Zusammenwirken mit der Klägerin - um die Ausübung ihres Nutzungsrechts bemüht hätte, ist zudem nicht erkennbar; stattdessen hat sie ohne vorheriges Abhilfeverlangen allein aufgrund der ihr gegebenen mündlichen Auskünfte städtischer Sachbearbeiter ohne weiteres die außerordentliche Kündigung erklärt. Da ohnehin kein Kündigungsgrund gegeben ist, kann der Senat offen lassen, ob es entbehrlich war, eine Abhilfefrist zu setzen (§ 543 Abs. 2 BGB).

Im Übrigen ist auch für ein Kündigungsrecht der Beklagten aus § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB nichts ersichtlich. Dabei kann der Senat offen lassen, ob die gesetzliche Regelung durch die Vereinbarung der Parteien in § 5 des Untermietvertrages abbedungen worden ist. In jedem Fall müssten zunächst die formalen Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sein, d.h. die Klägerin hätte um die Genehmigung einer Untervermietung ersucht werden müssen. Das Risiko, keinen Untermieter zu finden, trifft zudem die Beklagte; diese kann gegenüber der Klägerin mietvertraglich nicht beanspruchen, die Genehmigung für eine Untervermietung zu erhalten, welche von der bestehenden, Bestandsschutz genießenden Baugenehmigung nicht gedeckt ist. Die Zustimmung zu einer derartigen Untervermietung hätte die Klägerin aus wichtigem Grund verweigern können (vgl. § 5 des Untermietvertrages). Angemerkt sei in diesem Zusammenhang schließlich, dass die weitere Untervermietung des Objekts durch die Beklagte auch dadurch maßgeblich erschwert gewesen sein dürfte, dass die Beklagte den mit der Klägerin bestehenden Untermietvertrag bereits ordentlich zum 31. Dezember 2010 gekündigt hatte und ihr daher auch nur noch eine entsprechend kurzfristige Untervermietung möglich war.

Die Beklagte kann schließlich auch nicht mit ihrem hilfsweise vorgebrachten Minderungsverlangen durchdringen, da nicht ersichtlich ist, inwieweit die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts durch die möglicherweise geänderte bauplanungsrechtliche Situation beeinträchtigt worden ist.

II.

An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beklagten im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 30. August 2010 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

Zwar hat die Beklagte nunmehr den im Jahr 1999 in Kraft getretenen Bebauungsplan vorgelegt, aus dem sich die von ihr vorgetragenen Beschränkungen ergeben. Gleichwohl bleibt es dabei, dass die Beklagte aufgrund des im Rahmen der vorliegenden Baugenehmigung bestehenden Bestandsschutzes nicht nur ihren eigenen Betrieb hätte weiter führen, sondern auch eine Untervermietung zu einem der genehmigten Nutzungszwecke - Getränke-, Lebensmittel-, Textil- und Schuhmarkt - hätte vornehmen können. Dass in den Räumen zuvor kein Schuhgeschäft betrieben worden ist, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Denn der Bestandsschutz erlischt erst dann, wenn eine grundsätzlich andersartige, von der ursprünglichen Baugenehmigung nicht mehr gedeckte Nutzung aufgenommen wird (vgl. BVerwG, a.a.O.). Hierzu war aber die Beklagte bereits nach dem Mietvertrag nicht berechtigt; an seiner dahingehenden Auslegung des Mietvertrages (vgl. oben unter I.1.), mit deren Begründung sich die Beklagte nicht mehr näher auseinander gesetzt hat, hält der Senat fest.

Auf eine Betriebspflicht wird die Beklagte damit nicht verwiesen. Es stand ihr durchaus frei, das angemietete Grundstück ungenutzt zu lassen, sie war allerdings gleichwohl zur Fortentrichtung der Miete verpflichtet. Dass durch eine dauerhafte Aufgabe der genehmigten Nutzung der Bestandsschutz erloschen wäre, ist vorliegend unerheblich, weil die Beklagte das Objekt im Wege der Untervermietung weiter zu nutzen beabsichtigte. Inwieweit sich ein Mieter, der einer bestandskräftigen Nutzungsgenehmigung wegen mehrjähriger Nichtausübung des Nutzungsrechts verlustig geht, gegenüber dem Vermieter hierauf berufen kann, muss der Senat ebenfalls nicht entscheiden.

Die Beklagte kann sich vor diesem Hintergrund schließlich auch nicht auf die von ihr herangezogene Entscheidung des Kammergerichts (vom 1. April 2004, 8 U 219/03, bei juris) berufen. Zwar mag es mit dem Kammergericht als Grund für eine fristlose Kündigung des Mietvertrages durch den Mieter genügen, wenn dieser Räume beziehen müsste, deren vertragsgemäße Nutzung dem Risiko einer öffentlich-rechtlichen Untersagung ausgesetzt ist. Ein derartiges Risiko lässt sich aber nicht allein auf mündliche Auskünfte städtischer Vertreter gründen, denen zudem möglicherweise die Sachlage (vorhandene Baugenehmigung) nicht vollständig gegenwärtig war, so dass sie die Rechtslage (Bestandsschutz) nicht zutreffend bewerten konnten. Auf den insoweit unzureichenden Vortrag der Beklagten hat der Senat bereits mit Beschluss vom 17. August 2010 hingewiesen, ohne dass die Beklagte hierzu ergänzend vorgetragen hätte.

III.

Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren sind erfüllt. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.