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G r ü n d e

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Die Berufung des Klägers, der als Insolvenzverwalter an die Stelle der ehemaligen Klägerin (Insolvenzschuldnerin) in den Rechtsstreit eingetreten ist (§ 85 Abs. 1 InsO), ist zulässig und begründet.

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I.

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Dem Kläger steht der im Berufungsverfahren noch geltend gemachte und zutreffend berechnete Anspruch auf Zahlung der rückständigen Nettomieten für die Zeit von Juni bis Dezember 2005 zu.

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1. Ein Recht, die Miete für die Monate Juni bis Dezember 2005 zu mindern, hat der Beklagte nicht schlüssig dargetan.

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a) Der Beklagte kann eine Minderung der Miete weder auf den von ihm vorgetragenen Leerstand in dem Einkaufszentrum noch auf die behauptete negative Umsatzentwicklung in seinem Betrieb stützen. Die Miete wäre - die Richtigkeit des Vortrags unterstellt - hierdurch nicht kraft Gesetzes wegen eines Mangels der Mietsache gemindert (536 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Mietsache ist mangelhaft, wenn sie mit einem Fehler behaftet ist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert oder wenn der Mietsache eine besonders zugesicherte Eigenschaft fehlt. Die vom Beklagten gerügten Einschränkungen sind aber weder Fehler der Mietsache noch stellen sie zugesicherte Eigenschaften dar. Was der Beklagte nicht hinnehmen will, sind die mittelbaren (negativen) Einflüsse, die nicht der vermieteten Sache anhaften, sondern von außen mittelbar auf die Mietsache einwirken. Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass solche mittelbaren Einwirkungen keine Fehler sind (BGH NJW 2000, 1714; 1981, 2405). Aus demselben Grund sind sie auch keine zugesicherten Eigenschaften. Um solche handelt es sich nur dann, wenn sie der Mietsache selbst anhaften; mittelbare Einflüsse reichen dafür nicht aus (BGH NJW 2000, 1714; Senat OLGR Düsseldorf 2006, 103-105; OLGR Düsseldorf 2005, 79). Die Erwartung, auf dem zu gewerblichen Zwecken überlassenen Grundstück gewinnbringende Geschäfte abzuschließen und nicht etwa Verlust zu machen, gehört zum Risikobereich des Mieters (BGH, NJW 2006, 899; 2000, 1714; 1981, 2405-2406).

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An diesem Ergebnis vermag auch nichts der Umstand zu ändern, dass der Beklagte sein Geschäft in einem von der ursprünglichen Vermieterin betriebenen Einkaufszentrum führte und dass er mietvertraglich verpflichtet war (§ 20 des Mietvertrages), das Gesamtinteresse zu wahren. Derartige Vorgaben stehen im Interesse aller Mieter und sind geradezu unabdingbare Voraussetzung dafür, die Attraktivität des Einkaufszentrum zu sichern (Senat OLGR Düsseldorf 2006, 103-105; OLG Rostock NZM 2004, 460; vgl. auch BGH NJW 2000, 1714). Solche Beschränkungen des Mieters/Pächters sind auch außerhalb eines Einkaufszentrums nicht ungewöhnlich, so etwa im Gaststättengewerbe. Der Vermieter will damit im zwar auch eigenen Interesse die Werthaltigkeit des Ladenlokals und seine künftige Vermietbarkeit erhalten. Damit übernimmt der Vermieter aber nicht die Gewährleistung dafür, dass das Konzept auch dauerhaft aufgeht. Die Annahme eines Einkaufszentrums durch das Publikum unterliegt dem Verwendungsrisiko des Mieters. Anders wäre das nur, wenn der Vermieter ausdrücklich die Gewährleistung für den nachhaltigen Erfolg des Konzepts übernommen hätte (BGH aaO; Senat aaO), was hier aber nicht der Fall ist.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten rechtfertigt schließlich auch die Tatsache, dass das Einkaufszentrum und auch der Betrieb des Beklagten zunächst besseren Zulauf hatten und sich die Situation für ihn erst in den letzten Jahren verschlechterte, keine andere Bewertung. Inwieweit es für die Beurteilung eines Sachverhalts als Mangel erheblich sein soll, ob dieser bereits bei Vertragsschluss vorlag oder später entstand, ist nicht ersichtlich.

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b) Ob und inwieweit der Zustand der allgemeinen Einrichtungen des Einkaufszentrums einen Mangel der von dem Beklagten angemieteten Räumlichkeiten darstellen kann, kann offen bleiben, weil der Vortrag des Beklagten hierzu nicht genügend ist.

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c) Dass die bauliche Situation der von dem Beklagten gemieteten Räumlichkeiten zuletzt nicht mehr den Grundanforderungen der Lebensmittelhygieneverordnung entsprach, wie dies durch einen Lebensmittelkontrolleur der Stadt Solingen mit Bericht vom 3. Juni 2000 festgehalten worden ist, rechtfertigt schließlich ebenfalls keine Minderung.

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Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen, die der vertragsgemäßen Nutzung entgegenstehen, dann einen Fehler der Mietsache im Sinne des § 536 BGB darstellen, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen, nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben und mietvertraglich nichts Abweichendes vereinbart ist (vgl. BGH NJW 2000, 1713; OLG Düsseldorf - 10. Zivilsenat - DWW 2006, 240 m.w.N.). In diesem Sinn kann auch das Fehlen öffentlich-rechtlicher Anforderungen für die vertraglich vorgesehene Nutzung (hier: Betrieb einer Kaffeestube und zum Verkauf eigener Backwaren, vgl. " 3 Abs. 1 des Mietvertrages und § 2 des Nachtrags) einen Mangel darstellen, der den Mieter zur Minderung der vereinbarten Miete berechtigen (§ 536 Abs. 1 BGB) und ihm daneben die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) geben kann.

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Der Verstoß gegen behördliche Vorschriften - hier: für die Nutzung von Räumen als Bäckerei/Kaffeestube - führt allerdings nicht automatisch zur Annahme eines Mangels gemäß § 536 Abs. 1 BGB wegen unterlassener Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs. Voraussetzung ist vielmehr, dass die fehlende Übereinstimmung mit gesetzlichen Bestimmungen eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat. Eine solche liegt regelmäßig nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGH ZMR 1971, 220; Senat, Urteil vom 5. Mai 2009, I-24 U 87/08, bei juris, und BeckRS 2009, 19328; OLG Düsseldorf - 10. Zivilsenat - DWW 2005, 235; DWW 2006, 240; KG GE 2002, 664; Wolf/ Eckert/Ball, 10. Auflage, Rdn. 285). Dies war hier nicht der Fall, zumal der Mietvertrag des Beklagten ohnehin zum Jahresende 2005 auslief.

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2. Die Klägerin hat ihr Recht, die rückständigen Mieten geltend zu machen, entgegen der Annahme des erstinstanzlichen Urteils nicht verwirkt.

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Ein Anspruch ist nach ständiger Rechtsprechung (BGH DWW 2005, 153; NJW 2003, 824; Senat ZMR 2009, 844) als verwirkt zu behandeln, wenn er längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht worden ist (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Umstandsmoment). Die Rechtsfigur der Verwirkung stellt einen Ausnahmetatbestand dar; der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den Verwirkungstatbestand begründet, besteht in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs (BGHZ 91, 62; 25, 47, 52; BGH, NZM 2003, 355; Senat aaO.). Ob er erfüllt ist, insbesondere welche Anforderungen an die Erfüllung von Zeit- und Umstandsmoment zu stellen sind, hängt wesentlich von dem jeweils konkreten Charakter der in Frage stehenden Rechtsbeziehung (zum Beispiel Vertrag oder gesetzliches Schuldverhältnis, Dauerschuldverhältnis oder Einzelschuldverhältnis) und auch von der Schutzbedürftigkeit des Schuldners (zum Beispiel Gewerbetreibender oder Verbraucher) ab (BGH, NJW-RR 1989, 818 m.w.N.; Senat, OLGR 1997, 254). Die Voraussetzungen für die Verwirkung können zwar bereits zu einem Zeitpunkt vorliegen, in dem die Forderung noch nicht verjährt ist. Hinsichtlich der zeitlichen Voraussetzungen der Verwirkung gilt aber allgemein der Grundsatz, dass umso seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährungsfrist ist (KG, ZMR 2007, 364; BGH, MDR 2006, 562; NJW-RR 1989, 818; FamRZ 1988, 478). Bei den kürzer verjährenden Forderungen des täglichen Lebens und den wiederkehrenden Leistungen, die wie Mietzinsansprüche in drei Jahren verjähren, kann eine Verwirkung vor Ablauf der Verjährungsfrist nur aus ganz besonderen Gründen angenommen werden (vgl. KG, a.a.O.). Ob hier das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment gegeben ist, ist danach mindestens zweifelhaft.

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Aufgrund des bloßen Zeitablaufs ist in jedem Fall die Annahme, für den Verpflichteten sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, grundsätzlich nicht möglich. Es müssen vielmehr noch besondere Umstände vorliegen, die die Feststellung rechtfertigen, der Schuldner habe bereits darauf vertrauen können, dass der Gläubiger die Forderung nicht mehr geltend mache (vgl. BGHZ 91, 62; BGH, NJW 1984, 1684; Senat, ZMR 2009,844; 2000, 281).

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Solche liegen hier nicht vor. Für das Umstandsmoment reicht die bloße Untätigkeit des Vermieters – die fehlende Geltendmachung eines Anspruchs – neben dem Zeitablauf für eine Verwirkung nicht aus. Dessen Bejahung setzt nicht nur schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten des Verpflichteten voraus, sondern erfordert ferner, dass sich dieser - insbesondere durch die Vornahme von entsprechenden Vermögensdispositionen oder anderen Vertrauensinvestitionen - auch tatsächlich darauf eingerichtet hat, nicht mehr leisten zu müssen; dieses muss der Verpflichtete konkret darlegen (KG, ZMR 2007, 364). Anderenfalls stellt die späte Rechtsausübung durch den Gläubiger keine unzumutbare Härte für den Schuldner dar (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 9. April 2008, 3 U 106/07, bei juris).

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Die Vermieterin hat hier abgesehen davon, dass sie ihre Forderung erst im Jahr 2008 gerichtlich verfolgt hat, gegenüber dem Beklagten keinen Vertrauenstatbestand gesetzt, die rückständigen Forderungen nicht mehr geltend machen zu wollen. So hat sie soweit ersichtlich die von dem Beklagten gerügten Mängel weder anerkannt noch auch nur darüber verhandelt. Daraus, dass die Vermieterin auf das Schreiben des Beklagten vom 28. Juni 2006, mit dem er eine angebliche Schadensersatzforderung und den hier zur Aufrechnung gestellten Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten geltend gemacht hat, nicht reagierte, konnte der Beklagte keine Rückschlüsse auf deren Absicht ziehen, die ausstehenden Mieten noch einzuziehen. Die Vermieterin hat im Weiteren zwar mit Schreiben vom 10. Dezember 2006 einen Anspruch auf Nachzahlung von Nebenkosten für das Jahr 2005 geltend gemacht, ohne dabei auf einen Mietzinsrückstand zurückzukommen; in der korrigierten Abrechnung vom 30. Januar 2007 hat sie aber ausdrücklich ausgeführt, das sich zugunsten des Beklagten errechnende Guthaben mit Mietzinsrückständen zu verrechnen. Der Beklagte musste daher durchaus davon ausgehen, dass die Vermieterin ihre Ansprüche noch geltend machen würde. Irgendwelche wirtschaftlichen Dispositionen (Auflösung von Rücklagen o.ä.), die er im Hinblick auf die Annahme getroffen hat, wegen des Mietzinses nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, hat der Beklagte zudem nicht vorgetragen.

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Auf die von dem Landgericht zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, NZM 2003, 355) lässt sich eine Verwirkung schließlich ebenso wenig stützen wie auf die weiter genannte des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (NJW-RR 2003, 1016). Beiden Entscheidungen lag kein mit dem hier zur Entscheidung stehenden vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. In dem erstgenannten Fall hatte die Vermieterin eine Minderung grundsätzlich akzeptiert und bereits Mängelbeseitigung zugesagt; in dem letztgenannten Fall hat die Vermieterin die Minderung während eines laufenden Mietverhältnisses über mehrere Jahre hingenommen und einen zunächst auf die Rückstände gestützten Räumungsrechtsstreit nicht weiter geführt. Damit waren in beiden Fällen Vertrauenstatbestände geschaffen worden, wie sie hier nicht gegeben sind (vgl. noch zu einem Fall verwirkter Nebenkostennachforderungen Senat, ZMR 2000, 603).

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3. Der Beklagte kann gegen die berechtigte Forderung des Klägers auf Zahlung rückständigen Mietzinses nicht erfolgreich aufrechnen. Zwar ist § 10 des (von dem neuen Vermieter übernommenen) Mietvertrages gemäß § 309 Nr. 3 BGB unwirksam, weil das Aufrechnungsverbot zu weit gefasst ist (vgl. auch BGH, NJW 1994, 657 ff.). Der Beklagte hat aber einen aufrechenbaren Anspruch nicht schlüssig dargetan. Denn er hat in den fraglichen Jahren unstreitig den ausgewiesenen Saldo gezahlt; das er die Zahlungen unter Vorbehalt geleistet hätte, hat er weder substantiiert dargetan noch unter Beweis gestellt. Bei dem Streit um den materiellen Bestand der Verbindlichkeit geht es deshalb um die Rückabwicklung des periodisch abgerechneten und erfüllten Betriebskostenschuldverhältnisses. Will der Mieter die erbrachte Leistung ganz oder teilweise zurückfordern mit der Behauptung, er schulde aus materiellen Gründen Betriebskosten nicht oder nicht in der bezahlten Höhe, geht das nur unter den (nach Darlegungs- und Beweislast) erschwerten Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 BGB. Nicht die beklagte Vermieterin, sondern der mietende Beklagte als Bereicherungsgläubiger muss darlegen und notfalls beweisen, dass die Betriebskostenverbindlichkeiten sachlich nicht oder nicht in der erfüllten Höhe bestanden (Senat, Urteil vom 21. April 2009, I-24 U 160/08, bei juris, und BeckRS 2009, 27802). Hierzu genügen die Darlegungen des Beklagten nicht. Sein Vortrag, die Vermieterin habe unter "sonstige Betriebskosten" nicht umzulegende Verwaltungskosten abgerechnet, ist vor dem Hintergrund von § 7 des Mietvertrages zu pauschal und einer Überprüfung nicht zugänglich.

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Es besteht auch kein hinreichender Grund, dem Beklagten die Darlegungs- und Beweislast zu erleichtern. Der Beklagte hat ein Einsichtsrecht in die Belege, die der Betriebskostenabrechnung zugrunde liegen, so dass er imstande ist und deshalb von ihm auch verlangt werden kann, konkret nach Grund und/oder Höhe zu den Positionen vorzutragen, die er nicht anerkennen will.

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II.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

23

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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III.

25

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

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IV.

27

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 18.063,52 EUR (9.031,76 EUR x 2, § 45 Abs. 3 GKG).