Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 164/09

G r ü n d e

Der Kläger verfolgt gegen die Beklagte Ansprüche auf Schadensersatz wegen defizitärer Beratung und Vertretung im Rahmen der Trennung und Scheidung von seiner früheren Ehefrau (im Folgenden: Ehefrau).

Der Kläger wurde nach tätlichen Auseinandersetzungen mit seiner Ehefrau durch Beschluss des Familiengerichts Wipperfürth vom 10. Oktober 2004 (Az. 10 F 114/04) der ehelichen Wohnung, die eine Größe von ca. 125 qm hat, verwiesen. In dem im Alleineigentum des Klägers stehenden Haus befindet sich zudem eine Einliegerwohnung mit einer Größe von ca. 40 qm. Die Ehefrau verblieb mit der gemeinsamen ehelichen, damals 8-jährigen Tochter in der Wohnung. Ebenfalls dort lebte ein volljähriger Sohn der Ehefrau aus deren erster Ehe. Die Ehefrau war in Vollzeit erwerbstätig und erzielte ein etwas höheres Einkommen als der Kläger. Sie erhielt keinen Ehegattenunterhalt. Bis einschließlich Februar 2005 bediente die Ehefrau gemeinschaftlich mit dem Kläger begründete Darlehensverbindlichkeiten allein. Mit Schreiben vom 22. März 2005 teilte sie mit, dass sie aufgrund der vorangegangenen Ankündigung des Klägers, die Wohnung selbst nutzen zu wollen, ihre Zahlungen einstelle und lediglich eine "angemessene Kaltmiete" von EUR 500,-- an die Banken zahlen wolle. In der Folgezeit löste der Kläger die Bankverbindlichkeiten ab, weshalb an die Banken keine Zahlungen mehr erfolgen mussten. Die Ehefrau indes leistete an den Kläger keine Zahlungen.

Die Beklagten vertraten den Kläger im Hausratsverteilungsverfahren und in weiteren Angelegenheiten. Sachbearbeiter war der Beklagte zu 2.. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2005 meldeten sie für den Kläger Nutzungsvergütungsansprüche an, die indes nicht beziffert wurden. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2005 lehnte die Ehefrau eine Zahlung unter Hinweis darauf ab, dass sie in den vergangenen Jahren die Darlehen allein bedient habe und die Reparatur- und Renovierungskosten für Haus trage. In der Folgezeit wurden die Ansprüche des Klägers auf Nutzungsvergütung aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, nicht weiter verfolgt.

Im September 2006 beendete der Kläger das Mandatsverhältnis zu den Beklagten und beauftragte den zwischenzeitlich verstorbenen Rechtsanwalt L. mit der Wahrnehmung seiner Interessen. Im März 2007 wurde die Ehe rechtskräftig geschieden. Mit Beschluss des Familiengerichts Wipperfürth vom 10. September 2007 (Az. 10 F 257/07) wurde die eheliche Wohnung dem Kläger zur alleinigen Nutzung zugewiesen. Dieser zog im Januar 2008 ein.

Der Kläger, nunmehr beraten durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten, machte im April 2008 vor dem Familiengericht Wipperfürth in dem Verfahren 10 F 195/08 Nutzungsvergütungsansprüche für den Zeitraum von Dezember 2005 bis Dezember 2007 gegen die mittlerweile geschiedene Ehefrau geltend. Im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln verkündete der Kläger den Beklagten den Streit. Die Streitverkündung wurde den Beklagten nach der mündlichen Verhandlung, jedoch vor Ablauf der den Parteien gewährten Schriftsatzfristen, zugestellt. Die Beklagten traten dem Rechtsstreit nicht bei. Das Verfahren endete mit Urteil des Oberlandesgerichts vom 11. Dezember 2008 (Az. 12 UF 97/08), in welchem dem Kläger ein Anspruch auf Nutzungsvergütung, allerdings erst ab dem 14. Juni 2007, zugestanden wurde. Das Oberlandesgericht ging davon aus, dass vor diesem Zeitpunkt die Ansprüche des Klägers nicht wie erforderlich beziffert worden waren (§§ 1361 b BGB, 2,3 HausratsVO). Die Höhe der Nutzungsvergütung schätzte das Oberlandesgericht auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens in Höhe der ortsüblichen Miete auf EUR 805,-- pro Monat.

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten und macht den Schaden geltend, der ihm im Zeitraum von März 2005 bis 13. Juni 2007 durch die unterlassene Geltendmachung einer Nutzungsvergütung entstanden sein soll. Er verlangte von den Beklagten vorgerichtlich mit Schreiben vom 12. Dezember 2008 Schadensersatz in Höhe von EUR 10.500,-- (Zeitraum vom 16. November 2004 bis 30. November 2005). Die Beklagten zahlten nicht.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 22.146,67 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 837,52, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2009 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, von der Einstellung der Zahlungen der Ehefrau ab März 2005 erst zu einem späteren Zeitpunkt erfahren zu haben. Den Nutzungsvergütungsanspruch hätten sie aufgrund fehlender Informationen des Klägers nicht beziffern können.

Das Landgericht hat die Akten des Familiengerichts Wipperfürth 10 F 195/08, 10 F 441/04 und 10 F 257/07 beigezogen. In seinem am 22. Juli 2009 verkündeten Urteil hat es die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger EUR 7.902,-- nebst Zinsen und vorgerichtliche Kosten in Höhe von EUR 272,87 zu zahlen, die Klage im Übrigen aber abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Berufungen.

Der Kläger meint, die vom Landgericht angestellten Billigkeitserwägungen, die zu einer Kürzung des Nutzungsvergütungsanspruchs geführt hätten, seien unzutreffend.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 22.146,67 sowie weitere außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt EUR 837,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2009 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie behaupten, dem Kläger sei durch die fehlende Geltendmachung der Nutzungsvergütung kein Schaden entstanden. Denn diese Ansprüche würden bei der Verfolgung von Ansprüchen durch die Ehefrau Berücksichtigung finden können. Zudem hätte die Zahlung von Nutzungsvergütung die Leistungsfähigkeit des Klägers erhöht, was dann zu höheren Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der Tochter und zu einem Unterhaltsanspruch der Ehefrau geführt hätte.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er tritt dem Vorbringen der Beklagten entgegen und meint, die in der Nutzung liegende Bereicherung der Ehefrau sei dieser nicht aufgedrängt worden; denn sie habe Interesse am Kauf des Hauses geäußert und sei erst ausgezogen, als er Vollstreckungsauftrag nach Zuweisung des Hauses an sich erteilt habe. Die Einliegerwohnung habe er selbst nicht bewohnen können, da sie von dem volljährigen Sohn der Ehefrau genutzt worden sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akten 10 F 257/07, 10 F 441/04 und 10 F 195/08 des Familiengerichts Wipperfürth waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, während auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das angefochtene Urteil teilweise abzuändern ist.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagten schuldhaft ihre Pflichten aus dem Anwaltsdienstvertrag gemäß §§ 611 ff., 675, 280 f. BGB verletzt haben, indem sie den Kläger nicht hinreichend über die Voraussetzungen für die Geltendmachung einer Nutzungsvergütung während der Dauer des Getrenntlebens von seiner Ehefrau beraten haben. Daraus sind dem Kläger auch Vermögensschäden entstanden. Diese sind allerdings deutlich niedriger als vom Kläger geltend gemacht wurde, weshalb seine Klage bis auf den tenorierten Betrag abzuweisen ist.

Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt aufgrund des Anwaltsvertrages in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 482 m.w.N.) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten in jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH WM 1993, 1376; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560). Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH WM 1996, 1824; 2008, 1560). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGH NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 558).

Daran haben sich die Beklagten nicht gehalten. Unstreitig hat nämlich der den Kläger beratende Beklagte zu 2. nicht darauf hingewiesen, dass Ansprüche auf Nutzungsvergütung mit einem deutlichen Zahlungsverlangen geäußert werden, d.h. regelmäßig auch beziffert werden müssen. Dies ist zwingende Voraussetzung; denn ansonsten liegt eine eindeutige Zahlungsaufforderung nicht vor (Rechtsgedanken der § 745 Abs. 2 BGB und § 1613 BGB; vgl. auch BGH FamRZ 1986, 434 f.; FamRZ 1993, 676 f.; OLG Köln FamRZ 1992, 440; 1999, 1272; MünchKomm/Wacke, BGB, 4. Auflage, § 1361 b Rn. 11; Palandt/Brudermüller, BGB, 69. Auflage, § 1361 b Rn. 23 m.w.N.). Fehlt sie, kann sich der in der Wohnung verbliebene Ehegatte nicht rechtzeitig auf die entstehende Belastung einstellen (vgl. Palandt/Brudermüller, a.a.O.). Der Anspruch auf Nutzungsvergütung wird deshalb überwiegend als verhaltener Anspruch angesehen, der erst durch ein deutliches Zahlungsverlangen aktualisiert wird (OLG Braunschweig FamRZ 1996, 548 (549); OLG München FamRZ 1999, 1270; Palandt/Brudermüller, a.a.O.; Münch/Komm-Wacke, a.a.O., § 1361 b Rn. 11; a.A. Staudinger/Voppel, BGB, Neubearbeitung 2007, § 1361 b Rn. 72 ff.). Hieran fehlt es, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat.

Dem Vorbringen der Beklagten kann nicht entnommen werden, dass sie den Kläger hinreichend über das Erfordernis des deutlichen Zahlungsverlangens aufgeklärt und ihm nach den hierfür erforderlichen Informationen gefragt haben. Zwar mag über die Nutzungsvergütung gesprochen worden sein. Denn die Beklagten haben für den Kläger gegenüber der Ehefrau die Zahlung einer "Miete" geltend gemacht, wie jedenfalls mittelbar den Schreiben der Ehefrau vom 22. März 2005 und vom 14. April 2005 zu entnehmen ist. Worüber im Einzelnen der Kläger im Zusammenhang mit der Nutzungsvergütung unterrichtet wurde, lässt sich den insoweit vagen Angaben der Beklagten nicht entnehmen. Ein Rechtsanwalt darf sich nicht darauf beschränken zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr muss er auf Grund seiner sekundären Darlegungslast den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern, insbesondere konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat (vgl. nur BGHZ 126, 217; Senat OLGR Düsseldorf 2005, 602; OLGR 2009, 602; Zugehör/Fischer, a.a.O., Rn. 986 m.w.N.). Mit dem Vorbringen, der Kläger habe ihnen keine hinreichenden Informationen gegeben, die eine Geltendmachung der Nutzungsvergütung ermöglicht hätten, genügen die Beklagten ihrer Darlegungslast nicht.

Hätten die Beklagten ihrer Verpflichtung, den Kläger über eine Nutzungsvergütung und deren Voraussetzungen zu belehren, genügt, so wäre der Kläger ihrem Rat auch gefolgt. Die Umstände, die sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung verhalten hätte, zählen zur haftungsausfüllenden Kausalität, die grundsätzlich der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat (BGH WM 2006, 1736; NJW 2009, 1591 zur Steuerberaterhaftung). Ihm kommt aber eine Beweiserleichterung zugute, weil zu seinen Gunsten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt (BGH NJW 2002, 593). Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger einem entsprechenden Rat der Beklagten, eine bezifferte Zahlungsaufforderung an die Ehefrau zu richten, gefolgt wäre.

Die defizitäre Beratung der Beklagten hat ab Oktober 2005 auch zu einem Schaden des Klägers geführt, der sich allerdings nur in Höhe von EUR 861,95 feststellen lässt.

Wird dem Anwalt eine Unterlassung vorgeworfen, so muss untersucht werden, wie die Dinge abgelaufen wären, wenn er die versäumte Handlung pflichtgemäß vorgenommen hätte. Es kommt also darauf an, wie jenes Verfahren bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts ausgegangen wäre (BGH NJW 2002, 593; 1990, 2128 (2129); vgl. auch NJW-RR 1990, 462 (463); BGH WM 1988, 1454 (1455); Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 991). Die Feststellung, ob infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist, gehört zur haftungsausfüllenden Kausalität. Nach dem auch im Regressrecht geltenden normativen Schadensbegriff soll der Auftraggeber nur das ersetzt verlangen können, was er nach der materiellen Rechtslage zu dem Zeitpunkt, in dem über sein Begehren aus der maßgeblichen Sicht des Regressgerichts zu befinden war, hätte erhalten müssen. Nur das, worauf er nach der Rechtsordnung einen Anspruch hatte, stellt einen Schaden im Rechtssinne dar (BGHZ 124, 86 (95); 125, 27 (34); BGHZ 145, 256 (262); NJW 2001, 146; Senat OLGR 2008, 124; 2009, 167). Der Beweis ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 4, 192 (196); 84, 244 (253); BGH NJW 1993, 3073 (3076); 2000, 1572 (1573); 2004, 1521 (1522); vgl. auch Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 992 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 287 Rn. 3), der der Senat folgt (vgl. OLGR Düsseldorf 2005, 734 ff.; 2006, 741 f.; 2007, 195 f.) unter Heranziehung des § 287 Abs. 1 ZPO zu führen. Es ist somit zu ermitteln, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Streitfalls mit für den Mandanten günstigeren Feststellungen zu rechnen gewesen wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Auflage, § 252 Rn. 5 m.w.N.). Daraus folgt im Gegenschluss, dass ein Schadensersatzanspruch entfällt, wenn die schadensbegründende Handlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für den konkret geltend gemachten Schaden nicht ursächlich geworden ist (vgl. Senat OLGR Düsseldorf 2002, 376 = VersR 2003, 326; MDR 2007, 988 = VersR 2007, 1083).

(1)

Unterstellt man unter Heranziehung dieser Grundsätze, dass die Beklagten die Nutzungsvergütungsansprüche des Klägers ab März 2005 beziffert und gegenüber der Ehefrau geltend gemacht hätten, so wäre bis einschließlich September 2005 kein Schaden entstanden. Denn zu jenem Zeitpunkt bestand kein Nutzungsvergütungsanspruch des Klägers, weil er nicht der Billigkeit entsprochen hätte.

Zwar kann nach § 1361 b Abs. 3 S. 2 BGB, wenn einem Ehegatten die Ehewohnung ganz oder zum Teil überlassen wird, der andere Ehegatte von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für diese Nutzung verlangen, allerdings nur, soweit dies der Billigkeit entspricht. Gehört die Wohnung dem weichenden Ehegatten allein oder zusammen mit einem Dritten, wird die Festsetzung einer Nutzungsvergütung in der Regel der Billigkeit entsprechen. Das Alleineigentum des weichenden Ehegatten an der bisherigen Ehewohnung begründet indes für sich genommen nicht stets und zwingend einen Nutzungsvergütungsanspruch. Vielmehr ist diese eigentumsrechtliche Zuordnung der Ehewohnung für die Begründetheit und Höhe des Anspruchs nur "besonders zu berücksichtigen" (vgl. BGH FamRZ 2006, 930 (934)). Unter den konkreten Umständen des zu entscheidenden Falles hält es der Senat für den Zeitraum bis einschließlich September 2005 jedoch nicht für billig, dem Kläger einen Nutzungsvergütungsanspruch zuzuerkennen. Dies folgt aus mehreren Gesichtspunkten.

So hat sich der Kläger aufgrund seines Verhaltens selbst zuzuschreiben, dass – obwohl ein Getrenntleben in der ausreichend großen Ehewohnung bzw. der Einliegerwohnung grundsätzlich möglich gewesen wäre – eine Zuweisung an den anderen Gatten erforderlich war (vgl. OLG Köln FamRZ 1993, 562; Staudinger/Voppel, a.a.O., § 1361 b Rn. 76 am Ende). Aufgrund seines gewalttätigen Vorgehens am 16. Oktober 2004 erhielt er von der Polizei zunächst einen sogenannten Platzverweis mit Rückkehrverbot bis zum 26. Oktober 2004 (vgl. Dokumentation vom 16. Oktober 2004). Dem folgte die einstweilige Anordnung des Familiengerichts Wipperfürth vom 21. Oktober 2004, mit welcher der Ehefrau das Einfamilienhaus zur alleinigen Nutzung zugewiesen worden war. Die vom Kläger geschaffene Situation verwehrte es der Ehefrau, den Vergütungsanspruch durch das Angebot auf Wiedereinräumung des Mitbesitzes abzuwenden (vgl. hierzu KG FamRZ 2001, 368; Palandt/Brudermüller, a.a.O., § 1361 b Rn. 20). Vielmehr ist der Ehefrau die Alleinnutzung des Hauses durch den Kläger mit dieser Situation quasi aufgedrängt worden (vgl. hierzu auch BGH FamRZ 1986, 436; NJW 2000, 284; Palandt/Brudermüller, a.a.O., § 1361 b Rn. 22 m.w.N.). Der Wohnbedarf der Klägerin war durch die Größe des Hauses ebenfalls überschritten, denn sie benötigte eine Fläche dieser Größe für sich und die gemeinsame Tochter nicht.

Soweit der Kläger die Vorgänge am 16. Oktober 2004 nunmehr erstmals in dem im Berufungsrechtszug eingereichten Schriftsatz vom 14. Januar 2010 abweichend von der Schilderung der Beklagten und der aufgrund der polizeilichen Feststellungen dokumentierten Aktenlage darstellt, ist dieses Vorbringen von den Beklagten bestritten und zudem vom Kläger nicht unter Beweis gestellt worden.

Im Rahmen der Billigkeitsprüfung war zudem zu berücksichtigen, dass die Ehefrau weit überobligatorisch erwerbstätig war und mit dieser Erwerbstätigkeit überhaupt erst die Möglichkeit für den Kläger begründete, eine Nutzungsentschädigung zu verlangen. Nach dem im Jahr 2005 noch geltenden Unterhaltsrecht hat der Ehefrau nämlich aufgrund der Sorge für die damals gerade 9-jährige Tochter nur eine geringere Erwerbspflicht oblegen, nämlich mit einem zu erzielenden Einkommen auf Basis einer Halbtagsbeschäftigung (vgl. Nr. 17.1. der Kölner Leitlinien zum Unterhalt 2005; vgl. auch BGHZ 148 (368 (381); BGH NJW 2005, 3639 ff.). Hätte die Ehefrau nur diesen Betrag monatlich dazu verdient, hätten ihr gegen den Kläger während des Getrenntlebens Unterhaltsansprüche gegen den Kläger zugestanden, in deren Rahmen zwar auf Seiten der Ehefrau ein Wohnvorteil hätte berücksichtigt werden müssen, ohne dass dies [(vgl. hierzu OLG Köln FamRZ 2005, 639; OLG Naumburg, a.a.O.; Staudinger/Voppel, a.a.O., § 1361 b Rn. 71)], jedoch zu einem Zahlungsanspruch des Klägers gegen sie geführt hätte. Denn das vom Kläger erzielte Einkommen, welches er im Schriftsatz vom 14. Januar 2010 mit EUR 1.500,-- netto angegeben hatte, hätte immer noch über dem so zu errechnenden Einkommen der Ehefrau von dann EUR 850,-- (= EUR 1.700 : 2) zuzüglich Wohnvorteil gelegen. Zudem dürfte die überobligatorische Berufstätigkeit der Ehefrau, von der der Kläger aus den genannten Gründen erheblich profitierte, dazu geführt haben, dass die Ehefrau mit der Gesamtsituation erheblich belastet war und ihr schon deshalb hinreichend Zeit eingeräumt werden musste, sich auf die veränderte Situation einzustellen.

(2)

Für den Zeitraum von Oktober 2005 bis einschließlich August 2006 (11 Monate) hätte dem Kläger allerdings eine Nutzungsentschädigung zugestanden, und zwar in Höhe von 40 % der in Ansatz gebrachten EUR 805,-- (= EUR 322,-- x 11 = EUR 3.542,--). Hier war entsprechend den obigen Ausführungen wiederum die überobligatorische Erwerbstätigkeit der Ehefrau zu berücksichtigen, wobei der Senat in Abweichung der vorläufigen Berechnung im Beschluss vom 16. Dezember 2009 den genannten Betrag nicht bis Januar 2006, sondern bis August 2006 in Ansatz bringt. Denn der Ehefrau wäre ein Umzug zum Ende der Grundschulzeit der gemeinsamen Tochter ab August 2006 leichter möglich geworden, weil der Besuch einer weiterführenden Schule und der damit ohnehin einhergehende Schulwechsel hätten berücksichtigt werden können.

(3)

Für den Zeitraum von September 2006 bis einschließlich März 2007 (7 Monate) hätten dem Kläger EUR 644,-- (80 % von EUR 805,--) als Nutzungsentschädigung zugestanden, insgesamt also ein Betrag von EUR 4.508,-- (EUR 644,-- x 7). Die Kürzung um 20 % ist auch hier aus Billigkeitsgründen gerechtfertigt, weil die Ehefrau auch bei einem dann 11-jährigen Kind keine Obliegenheit hatte, vollschichtig zu arbeiten. Denn nur auf eine Teilerwerbstätigkeit war die Ehefrau bis zum 15. Lebensjahr der gemeinsamen Tochter zu verweisen (17.1 der Kölner Leitlinien 2005 und 2007).

Entgegen der vom Landgericht geäußerten Auffassung hat die Beauftragung des Rechtsanwalts L. im Oktober 2006 den Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen. Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung vom 21. Oktober 2009 meint, das Landgericht sei davon ausgegangen, dass eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs nicht vorliege, beruht dies offenbar auf einem Schreibfehler oder einem Fehlverständnis des angefochtenen Urteils. Denn das Landgericht hat die Haftung der Beklagten auf den Zeitraum bis September 2006 begrenzt, weil der Kläger ab Oktober 2006 Rechtsanwalt L. mit der Vertretung seiner Interessen beauftragt hatte, ging also von einer Unterbrechung aus.

Dessen Tätigkeit hatte indes auf die Haftung der Beklagten keinen Einfluss. Dies gilt jedenfalls für den Zeitraum bis zur Scheidung im Januar 2007, die im März 2007 rechtskräftig wurde (vgl. Verfügung des OLG Köln vom 15. Oktober 2008, Beiakten 10 F 195/08/12 UF 97/08). Greift nämlich der Mandant selbst oder Dritte in das Geschehen ein, so beeinflusst dies die haftungsrechtliche Zurechnung der Vertragsverletzung regelmäßig nicht. Die Pflichtwidrigkeit bleibt nur dann unberücksichtigt, wenn sie in keinem inneren Zusammenhang zum eingetretenen Schaden steht, vielmehr nur den äußeren Anlass für ein völlig ungewöhnliches Eingreifen eines Dritten bildet (BGH NJW 1986, 1329 (1331); 2002, 1117 (1120); weitere Nachweise bei Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1017). So wird der Zurechnungszusammenhang auch nicht dadurch unterbrochen, dass der Mandant den Vertrag beendet und einen anderen Berater hinzugezogen hat. Denn eine solche Maßnahme kann regelmäßig nicht als ungewöhnliche, völlig unangemessene Entscheidung gewertet werden (BGH NJW 2002, 1117 (1120); Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1019). Ein völlig unsachgemäßes, den Zurechnungszusammenhang unterbrechendes Verhalten hat der Bundesgerichtshof in einem Fall bejaht, in dem der Mandant aufgrund anderweitiger rechtlicher Beratung noch rechtzeitig die Hinweise erhalten hatte, um den ihm aus einem Anwaltsfehler drohenden Schaden abzuwenden, sich jedoch aus schlechthin unvertretbaren Gründen völlig uneinsichtig verhalten hatte (BGH NJW 1994, 2822; siehe auch NJW 1997, 250 (253); Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1020). Nicht vorgetragen und nicht ersichtlich ist jedoch im zu entscheidenden Fall, dass Rechtsanwalt L. den Kläger zutreffend und vollständig über die Nutzungsvergütung beraten hat. Vielmehr hat auch er verkannt, dass eine solche nicht verlangt werden kann, wenn der Anspruch nicht durch ein deutliches Zahlungsverlangen geltend gemacht worden war. Die von Rechtsanwalt L. im Schreiben vom 31. Oktober 2006 erklärte Aufrechnung setzt das Bestehen eines vollwirksamen und fälligen Anspruchs voraus. Der Nutzungsvergütungsanspruch ist jedoch mit dieser Erklärung der Aufrechnung nicht entstanden, zumal jegliche Bezifferung fehlte und die Ehefrau somit nicht gewusst hätte, in welcher Höhe diese vom Kläger verlangt wird.

Der Senat verweist insoweit auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der der die Erstursache setzende Rechtsanwalt, der es versäumt hatte, notwendige Maßnahmen zur Unterbrechung der Verjährung zu treffen, weiterhin haftet, auch wenn dem später beauftragten Kollegen der gleiche Fehler unterlaufen ist (BGH NJW 1993, 1779; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1022).

(4)

Eine Haftung der Beklagten für den Zeitraum ab Rechtskraft der Scheidung im März 2007 ist hingegen nicht mehr gegeben. Die Beklagten waren vom Kläger lediglich mit der Geltendmachung von Ansprüchen im Zusammenhang mit dem Getrenntleben beauftragt. Ihr Mandat endete spätestens im Oktober 2006, als der Kläger Rechtsanwalt L. mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragte. Nach der Scheidung war ein neuer Auftrag erforderlich. Mit diesem Zeitpunkt begann eine neue Angelegenheit. Denn ein Anspruch auf Nutzungsvergütung folgte dann nicht mehr aus § 1361 b BGB, sondern ergab sich aus §§ 2, 3 HausratsVO (vgl. OLG München FamRZ 2007, 1655 ff.; OLG Köln FamRZ 2002, 1124; Palandt/Brudermüller, a.a.O., § 1361 b Rn. 27; vgl. auch Verfügung des OLG Köln, a.a.O). Diese Ansprüche sind dann auch gesondert zu verfolgen und ohnehin nicht mehr von der Geltendmachung einer Nutzungsvergütung nach § 1361 b BGB umfasst (vgl. Palandt/Brudermüller, a.a.O., § 1361 b Rn. 27).

(5)

Allerdings ist der zugunsten des Klägers errechnete Nutzungsvergütungsanspruch in Höhe von insgesamt EUR 8.050,-- zu kürzen, weil gemäß § 287 ZPO mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass die Ehefrau gegenüber diesen Ansprüchen mit Gegenansprüchen aus § 426 BGB aufgerechnet hätte. Der Kläger geht auch selbst davon aus, dass ihre Erklärung einer Aufrechnung mit Gegenansprüchen nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich gewesen wäre. Denn der Ehefrau standen für die seit der Trennung im 16. Oktober 2004 bis einschließlich Februar 2005 auf die Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsraten Ausgleichsansprüche in Höhe von EUR 7.188,05 zu.

Ist ein Ehegatte Alleineigentümer des zuvor gemeinsam bewohnten Objekts, dann hat er die Hauslasten nach der endgültigen Trennung grundsätzlich allein zu tragen, auch wenn der andere Ehegatte im Außenverhältnis als Gesamtschuldner mithaftet (BGH FamRZ 1997, 487; OLG Köln NJW-RR 1992, 1286; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 426 Rn. 12). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Ehefrau den gesamten "Schuldendienst" für die hier in Rede stehenden Kreditverbindlichkeiten übernommen hatte. Der Kläger wäre also – jedenfalls nach der Trennung – zum Ausgleich verpflichtet gewesen.

Dem aus § 426 BGB folgenden Ausgleichsanspruch der Ehefrau stehen zugewinnausgleichsrechtliche Erwägungen nicht entgegen. Der Gesamtschuldnerausgleich wird durch die Vorschriften über den Zugewinnausgleich nicht verdrängt, beide Ausgleichsformen bestehen vielmehr nebeneinander. In den Zugewinnausgleich fließen als Rechnungsposten die Ergebnisse des Gesamtschuldnerausgleichs ein, so wie sie sich zum Stichtag darstellen. Sind die Ausgleichsansprüche am Stichtag bereits entstanden, sind sie beim Gläubiger zu den Aktiva und beim Schuldner zu den Passiva zu rechnen (vgl. BGH, NJW 2006, 2623). Dass die Klage der Ehefrau auf Zahlung von Zugewinnausgleich durch Versäumnisurteil rechtskräftig abgewiesen worden ist, ist mithin für das Bestehen des Ausgleichsanspruchs der Ehefrau ohne Relevanz.

Aus den von den Beklagten vorgelegten Kontostandmitteilungen betreffend die Darlehensverträge 6893747 90 (monatliche Zahlung EUR 786,11), 6893747 92 (monatliche Zahlung EUR 406,44) und 6893747 87 (monatliche Zahlung EUR 410,54) ergibt sich der Gesamtbetrag von EUR 7.188,05. Im einzelnen errechnet sich ein Anspruch für den Monat Oktober 2004 in Höhe von EUR 775,69 (1.603,09 : 31 x 15), da die Trennung erst im Laufe dieses Monats vollzogen wurde. Dazu zu addieren sind die Ansprüche der Ehefrau in Höhe von EUR 6.412,36 (4 x EUR 1.603,09) für die Monate November 2004 bis Februar 2005.

(6)

Soweit die Beklagten meinen, die Ehefrau hätte darüber hinaus mit vor der Trennung eventuell entstandenen Ausgleichsansprüchen, die sie im Schriftsatz vom 8. Januar 2010 näher aufführen, aufgerechnet, kann davon allerdings nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden. Die Ehefrau hat zwar in dem Verfahren 10 F 195/08 des Familiengerichts Wipperfürth, in welchem sie auf Zahlung einer Nutzungsvergütung in Anspruch genommen wurde, Hilfswiderklage erhoben und Ansprüche geltend gemacht, die sie im Berufungsrechtszug vor dem Oberlandesgericht Köln im Schriftsatz vom 27. November 2008 mit EUR 19.936,42 für die im Jahr 2000 von geleisteten Zahlungen beziffert hat. Das Oberlandesgericht hat die Hilfswiderklage als nicht sachdienlich erachtet und nicht über sie entschieden (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2008).

Eine Aufrechnung mit diesen oder gleich gelagerten Ansprüchen wäre aber erfolglos gewesen, weil der Ehefrau aus der Erfüllung der Darlehensverbindlichkeiten während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft Ansprüche nicht zugestanden hätten. Denn während dieser Zeit wird eine Ausgleichspflicht regelmäßig durch die eheliche Lebensgemeinschaft "überlagert", so dass von einer stillschweigend geschlossenen Vereinbarung im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB auszugehen ist. Diese verwehrt es einem Ehegatten, Ausgleich für Zahlungen zu verlangen, die er während des Zusammenlebens er- bracht hat (vgl. BGH NJW 2005, 2307; FamRZ 2007, 1975 f.; NJW 2008, 849 ff.). Hier hat der Kläger auch unwidersprochen vorgetragen, dass die Zahlungen der Ehefrau die ehelichen Lebensverhältnisse prägten, weil er mit seinem Verdienst den anderweitigen Unterhalt der Familie sicherstellte.

(7)

Soweit der Kläger befürchtet, von der Ehefrau in Zukunft auf Rückzahlung der ab Oktober 2004 geleisteten Zahlungen in Anspruch genommen zu werden, rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung. Es ist nicht vorgetragen und auch im Sinne der Kausalitätsbetrachtung gemäß § 287 ZPO nicht wahrscheinlich, dass die Ehefrau diese Ansprüche noch geltend macht. Der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass die Ehefrau dieses angekündigt habe oder sonstige Anhaltspunkte für ein derartiges Handeln ersichtlich seien. Zudem unterliegen die Ansprüche der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren gemäß § 195 BGB, denn es handelt sich nicht um "familienrechtliche Ansprüche gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die erst nach 30 Jahren verjähren. Weder der Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich gemäß §§ 426 Abs. 2, 430 BGB noch der auf Darlehensrückzahlung gemäß § 488 Abs. 1 BGB ist derartig zu qualifizieren. Die den Ansprüchen zugrunde liegenden Vorgänge mögen zwar Grund und Anlass in den familienrechtlichen Beziehungen der Beteiligten untereinander haben. Dies reicht jedoch nicht aus, um § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB anzuwenden (vgl. hierzu Staudinger/Peters, a.a.O., § 197 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 197 Rn. 4). Denn von dieser Vorschrift werden nur Ansprüche erfasst, die ihren Entstehungstatbestand in der familienrechtlichen Beziehung der Parteien selbst haben, was beispielsweise bei Ansprüchen auf Versorgungsausgleich gemäß § 1587 a BGB oder den Ansprüchen eines Kindes aus § 1664 BGB der Fall ist (vgl. hierzu MünchKomm/Grothe, a.a.O., § 197 Rn. 4).

Des Weiteren handelt es sich bei dieser vom Kläger aufgezeigten Möglichkeit um einen Schaden, der noch nicht eingetreten ist und deshalb von dem hier streitgegenständlichen Leistungsantrag nicht umfasst sein kann. Die Möglichkeit eines Schadenseintritts hätte bei einem zu beurteilenden Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO gewürdigt werden müssen. Einen derartigen Antrag hat der Kläger jedoch nicht gestellt.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung seiner außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt EUR 837,52 zu. Ein Verzug der Beklagten liegt nur in Höhe von EUR 861,95 vor, während der Kläger EUR 22.146,67 geltend machte. Er kann also nur 3,9 % dessen beanspruchen, was er gefordert hat. Diese unverhältnismäßig hohe Zuvielforderung lässt den zu Recht angemahnten Teil so in den Hintergrund treten, dass den Beklagten kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn sie sich nicht als wirksam gemahnt ansahen (vgl. hierzu auch BGH NJW 1991, 1286 ff.; BGHR BGB § 284 Abs. 1 – Mahnung 1; Senat AGS 2008, 432, ferner FD-RVG 2008, 264339 (beck-online), Juris und NRWE; OLGR 2009, 265 ff.;)

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 22.146,67.