Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 147/09

G r ü n d e :

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die gegen die Entscheidung vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine dem Beklagten günstigere Entscheidung.

Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 26. April 2010. Dort hat er im Wesentlichen ausgeführt:

1. Das Landgericht hat zu Recht § 667 BGB als Anspruchsgrundlage für den Rückzahlungsanspruch herangezogen. Danach hat ein Beauftragter dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält, heraus zu geben, sofern er es nicht in Erledigung des Auftrages verbraucht hat.

Das zwischen den Parteien zustande gekommene Auftragsverhältnis ist wie vom Landgericht angenommen als Treuhandverhältnis auszulegen. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Treuhand keine eigene gesetzliche Regelung erfahren hat. Einen typischen Treuhandvertrag gibt es nicht (BGH NJW 1983, 2431; Palandt/Ellenberger BGB; 69. Aufl. 2010, Überbl v § 104, Rn. 25). Das Treuhandverhältnis ist aber nach allgemeiner Auffassung dann, wenn der Auftragnehmer wie hier unentgeltlich handelt, als Auftrag, also als unvollkommen zweiseitiger Vertrag zu verstehen (Palandt/Sprau, BGB 69. Aufl. 2010, Einf. vor § 662, Rn. 1).

Ein Auftrag ist trotz der Differenzen der Parteien über seinen etwaigen Inhalt jedenfalls durch die Überweisung der Klägerin von € 15.000,00 und die Entgegennahme dieses Betrages durch den Beklagten zumindest konkludent zustande gekommen. Denn die Überweisung der Klägerin konnte im Hinblick auf die bereits geführten Gespräche und den gewechselten Schriftverkehr bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben gemäß §§ 133, 157 BGB nur als eine auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages gerichtete Willenserklärung aufzufassen sein und die Entgegennahme des Betrages als Annahme eines Auftrags gedeutet werden (vgl. BGH NJW 2009, 840).

Ein derartiges Treuhand- und damit ein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien wäre nur dann zu verneinen, wenn der Beklagte das Geld allein im eigenen Interesse oder als Vertreter seines Mandanten entgegen genommen hätte (vgl. BGH NJW 2004, 3630; BGH NJW 2009, 840; Senat OLGR 2005, 654).

Der Beklagte behauptet aber gerade nicht, dass der Betrag in Höhe von 15.000,00 € ihm persönlich als "Morgengabe" oder "verlorener Zuschuss" zugestanden habe. Für eine an ihn gerichtete Schenkung sind keine Anhaltspunkte vorgetragen.

Ferner behauptet er nicht, dass er das Geld von vornherein als freies Vermögen seiner Mandantin, der Fa. O., habe behandeln dürfen. So wird auch nicht vorgetragen, dass er etwa nach anderweitigen Weisungen der Mandantin frei habe über den Betrag verfügen oder gar sich selbst aus dem Betrag habe befriedigen dürfen.

Vielmehr hat der Beklagte bereits nach seinem eigenen Vortrag und Verständnis das Geld im Auftrag der Klägerin an die Fa. O. S. (im Folgenden Fa. O.) allein zur Verwirklichung der gemeinsamen Geschäftsidee weitergeleitet. Damit ist auch nach seinem eigenen Vortrag seine Rechtsstellung im Innenverhältnis beschränkt gewesen. Hinzu kommt – wie vom Landgericht ausgeführt -, dass er als Rechtsanwalt vor der Entgegennahme des Geldes der Klägerin mitgeteilt hat, dass er ein "Treuhandkonto bei uns" einrichten wolle und er selbst den Betrag "treuhänderisch" verwenden werde. Dies reicht für die Annahme eines Treuhandverhältnisses aus (Senat aaO).

Der Annahme eines Treuhandverhältnisses steht auch nicht das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen nach §§ 43a Abs. 4, 59b Abs. 2 Nr. 1 lit. e BRAO, 3 BORA entgegen (BGH NJW 2009, 840; Senat OLGR 2001, 235). Zwar sind die Interessen des Dritten, hier der Klägerin, in der Regel nicht mit denjenigen der vom Anwalt vertretenen Partei identisch. Aus diesem Grund scheidet aber nur der Abschluss eines Anwaltsvertrages mit der Klägerin aus (BGH NJW-RR 2007, 267; BGH NJW 2004, 3630; BGH NJW 2009, 840). Ein derartiger Anwaltsvertrag steht hier aber nicht in Rede. Das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen widerspricht der Annahme eines bloßen Auftrags- oder Treuhandverhältnisses nicht, da der Rechtsanwalt dem Dritten durch ein solches Vertragsverhältnis nicht zur umfassenden Rechtsberatung verpflichtet ist (BGH aaO; Zugehör aaO, Rn 1816, Senat, aaO). Inwieweit den Rechtsanwalt im Rahmen eines Treuhandverhältnisses mit einem Dritten auch Rechtsberatungspflichten treffen können, ist insgesamt noch weitgehend ungeklärt (Zugehör aaO) und kann hier dahinstehen.

2. Darüber hinaus wäre der Beklagte auch zur Rückzahlung verpflichtet, wenn hier kein Treuhandverhältnis zustande gekommen wäre. Die Rückzahlungsverpflichtung ergäbe sich dann entweder aus §§ 681 S. 2, 667 BGB oder aus § 812 BGB. Hat ein Gläubiger in Erwartung eines Treuhandverhältnisses, das dann aber nicht zustande kommt, an einen Rechtsanwalt Zahlungen geleistet, ist Bereicherungsschuldner der Rechtsanwalt. Dieser kann sich nicht auf Wegfall der Bereicherung berufen und ist zur unverzüglichen Rückzahlung der voraus gezahlten Geldbeträge verpflichtet (Senat OLGR 2005, 654).

3. Von der Verpflichtung, das erlangte Geld gem. § 667 BGB herauszugeben, wäre der Beklagte nach allem nur frei geworden, wenn er das Geld bestimmungsgemäß verwendet hätte. Dabei trägt der Beauftragte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet worden ist (vgl. BGH NJW 1997, 47; BGH NJW 2009, 840). Davon ist jedoch - wie vom Landgericht zutreffend angenommen - bereits nach dem Vortrag des Beklagten nicht auszugehen.

a) Ob und mit welchem Inhalt der Auftrag bereits am 09. November 2004 besprochen worden ist, kann dahinstehen. Insbesondere ist unerheblich, ob am 09. November 2004 besprochen worden ist, dass das Geld lediglich nicht für andere Unternehmenszwecke der Fa. O. oder für Herrn O. persönlich verwendet werden dürfe. Denn der Beklagte selbst hat den beabsichtigten Inhalt des Auftrags mit Schreiben vom 10.November 2004 wie folgt zusammengefasst:

"Es ist vereinbart worden, dass auf ein Treuhandkonto bei uns ein Vorabbetrag in Höhe von 15.000,00 € gezahlt wird…

Der Unterzeichner wird den Betrag in Höhe von 15.000,00 € treuhänderisch nur dafür verwenden, die anfallende Miete für die Industriehalle für die Anfangszeit sicherzustellen und die notwendigen Betriebsausstattungen für das Bearbeiten des Stahldrahtes anzuschaffen. …

Wir werden in Polen ein Sonderkonto errichten, über das nur

der Unterzeichner verfügungsberechtigt ist...." (Hervorhebung durch Senat).

Schon den von ihm selbst formulierten Treuhandpflichten ist der Beklagte nicht nachgekommen. Denn der Beklagte hat das Geld weder auf ein Treuhandkonto seiner Sozietät noch auf ein Sonderkonto in Polen weitergeleitet.

Der Beklagte, der den Betrag am 25. November 2004 erhalten hatte, hat das Geld vielmehr noch nach am selben Tag auf das Geschäftskonto der Fa. O. in Polen überwiesen. Die Wertstellung erfolgte zum 26. November 2004.

Mit den von ihm selbst aufgestellten Vorgaben aus dem Schreiben vom 10. November 2004 ist ein solches Verhalten jedoch - wie vom Landgericht zu Recht ausgeführt und ausführlich begründet - nicht in Einklang zu bringen. Denn der Beklagte musste das Geld entweder auf ein Treuhandkonto oder auf ein Sonderkonto überweisen, über das allein er verfügungsberechtigt war. Warum die Einrichtung eines Sonderkontos in Polen aus Sicht der Klägerin überflüssig gewesen sein soll und der Beklagte das Geld auf ein Geschäftskonto überweisen durfte, ist nicht ersichtlich. Daran vermag auch das im Vorfeld geführte Gespräch vom 09. November 2004 oder eine etwaige, nicht substantiiert vorgetragene Verfügungsbeschränkung für den Steuerberater der Fa. O. bezüglich des Kontos der Fa. O. nichts zu ändern. Denn nach seinem eigenen Schreiben vom 10. November 2004 sollte allein der Beklagte verfügungsberechtigt sein.

b) Darüber hinaus liegen weitere Verstöße des Beklagten gegen seine Treuhandpflichten vor. Diese Pflichten ergeben sich aus den Treuhandvorgaben vom 24. November 2004. Die Klägerin reagierte nämlich auf das Schreiben vom 10. November 2004 mit Datum vom 24. November 2004 (vorab per Fax am 23. November 2004 um 17.00 Uhr an den Beklagten gesendet). In diesem Schreiben stellte die Klägerin konkrete Treuhandvorgaben auf. Auch wenn diese nicht den anfänglichen Vorstellungen des Beklagten entsprachen, hatte er sie zu beachten. Denn die Treuhandvorgaben können vom Treugeber jederzeit modifiziert werden (Zugehör aaO, Rn. 1821). Auch modifizierte Treuhandvorgaben muss der Treunehmer grundsätzlich befolgen (Zugehör aaO). Denn die Treugeberin ist und bleibt Herrin des Geschäfts (Palandt/Sprau aaO, § 665, Rn. 4). Wenn der Beklagten mit den Vorgaben der Klägerin nicht einverstanden gewesen wäre, hätte er das Geld zurückzahlen müssen (Senat aaO).

Die Klägerin hat in dem Schreiben vom 24. November 2004 festgehalten, dass der gezahlte Betrag "ausschließlich als Nachweis", und damit als bloße Sicherheit zur Verfügung gestellt werden sollte. Für etwaige Auszahlungen sei die Einwilligung der Klägerin im Einzelfall einzuholen. Vor der Weiterleitung des Betrages an die Fa. O. hat der Kläger aber nicht die Einwilligung der Klägerin eingeholt. Dazu war er jedoch verpflichtet.

Darüber hinaus sollte nach dem Schreiben vom 24. November 2004 der gezahlte Betrag mit den ersten Materiallieferungen verrechnet und im Falle des Scheiterns der Materiallieferungen zurückgezahlt werden. Mit diesen Treuhandvorgaben hat die Klägerin ebenfalls verdeutlicht, dass das Geld lediglich als Sicherheit dienen sollte und jedenfalls wirtschaftlich weiterhin ihrem Vermögen zuzurechnen war. Auch diesen Vorgaben ist der Beklagte aber nicht nachgekommen; denn er hat für beide Fälle weder faktische noch rechtliche Vorkehrungen getroffen, bevor er das Geld an die Fa. O. weitergeleitet hat.

Unerheblich ist, dass das Schreiben vom 24. November 2004 ausweislich des Briefkopfes an die Fa. O. c/o G., S. & P. gerichtet worden ist, wobei die persönliche Anrede sowohl Herrn O. als auch dem Beklagten galt, der nicht nur anwaltlicher Vertreter, sondern auch Gesellschafter der Fa. O. war. Denn durch die Einbeziehung der Fa. O. in das Schreiben wird entgegen der Auffassung des Beklagten nicht etwa ein Treuhandverhältnis mit der Fa. O. begründet. Vielmehr richten sich die Vorgaben ausdrücklich an den Beklagten, der selbst seine persönliche "treuhänderische" Bindung mit Schreiben vom 10. November 2004 verdeutlicht hatte. Ansonsten hätte die Klägerin den Betrag auch ohne weiteres direkt an die O. GmbH oder auf das Geschäftskonto der polnischen Fa. O. zahlen können. Für den Umfang der Treuhänderpflichten sind außerdem nicht nur die Vorstellungen des Treugebers zu berücksichtigen, sondern auch die Tatsache, dass gerade ein Rechtsanwalt betraut worden ist (Borgmann/Jungk/Grams aaO, Rn. 38) und ein Rechtsanwalt das Geld erhalten hat. Im Übrigen hat auch der Beklagte persönlich und nicht die Fa. O. mit Schreiben vom 29. November 2004 auf die Treuhandvorgaben geantwortet.

c) Selbst wenn der Beklagte das Schreiben erst am 25. November gelesen hätte, vermag dies nichts an der Geltung der Treuhandvorgaben zu ändern. Es kann dahinstehen, ob dem Beklagten der Inhalt des Schreibens der Klägerin erst vor oder nach der Weiterleitung des Betrages auf das Konto der Fa. O. bekannt geworden ist. Zunächst ist ihm das Schreiben gemäß § 130 BGB bereits am 23. November 2004 zugegangen, da es unstreitig zu diesem Zeitpunkt in seine Kanzlei gefaxt worden ist. Damit ist die Willenserklärung der Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt wirksam geworden.

Im Übrigen war am Mittag des 25. November unstreitig noch keine Wertstellung des Betrages auf dem Konto der Fa. O. in Polen erfolgt. Dem Beklagten hätte es demnach oblegen, die Überweisung zu stornieren, um die Treuhandvorgaben der Klägerin zu realisieren. Wäre dies am 25. November 2004 oder auch später nicht mehr möglich gewesen, hätte der Beklagte den Betrag auch ohne weiteres zurück überweisen können, da nach seinem eigenen Vortrag entweder er selbst oder der Steuerberater der Fa. O. nach seinen Weisungen über das Geschäftskonto der Fa. O. in Polen verfügungsberechtigt waren. Der Beklagte hat den Betrag jedoch unstreitig nicht im Hinblick auf die Treuhandvorgaben aus dem Schreiben vom 24. November 2004 zurückgefordert, um diesen lediglich als "Nachweis" auf einem Treuhandkonto zu verwenden. Außerdem hat er nicht die Einwilligung der Klägerin in die Auszahlung eingeholt. Auch daraus ergibt sich, dass der Beklagte das Geld nicht bestimmungsgemäß verwendet hat.

4. Die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe die Auszahlung an die Fa. O. nachträglich genehmigt und sogar die Verwendung des Betrages auf etwaige Vorlaufkosten akzeptiert, ist unsubstanziiert. Eine Genehmigung ist nicht schlüssig vorgetragen. Außerdem hätte eine solche Genehmigung nicht automatisch die Folge, dass auch die sonstigen Treuhandvorgaben aus dem Schreiben vom 24. November 2004 nicht mehr gelten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Verwendung des Betrages insoweit vorbehaltslos genehmigt hätte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin wirtschaftlich endgültig auf das Geld verzichten wollte. Dies ergibt sich auch nicht aus etwaigen Äußerungen des Prokuristen B. vom 30. November 2004 oder vom 25. Januar 2005. Vielmehr hat die Klägerin stets darauf abgestellt, dass die Zahlung mit zukünftigen Materiallieferungen zu verrechnen war. Damit wollte sie zumindest wirtschaftlich den Betrag durchgängig ihrem Vermögen zugerechnet wissen.

Diese wirtschaftliche Zuordnung der gezahlten 15.000,00 € zum Vermögen der Klägerin ergibt sich schon aus den Treuhandvorgaben. Denn die Verrechnungsverpflichtung mit Materiallieferungen ist bereits in der Treuhandvorgabe vom 24. November 2004 festgehalten worden. Außerdem sind dort Rückzahlungsansprüche für den Fall des Fehlschlagens der Materiallieferung festgeschrieben worden. Zu derartigen Lieferungen ist es aber unstreitig nicht gekommen.

Nach dem in der Akte befindlichen Schriftverkehr bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auf die Treuhandvorgaben aus dem Schreiben vom 24. November 2004 verzichten und den Verlust der 15.000,00 € endgültig genehmigen wollte. Vielmehr hat die Klägerin ausweislich des gesamten vorliegenden Schriftverkehrs stets an den Treuhandvorgaben, und dementsprechend an der wirtschaftlichen Zuordnung des Geldes zu ihrem Vermögen festgehalten.

So führt die Klägerin in ihrem Schreiben vom 21. Januar 2005 aus, dass es sich bei dem Betrag von 15.000,00 € um eine Vorauszahlung auf Stahllieferungen handele. Das Gesprächsprotokoll einer gemeinsamen Sitzung vom 25. Januar 2005 hält ebenfalls fest, dass die Zahlung von 15.000,00 € mit den ersten Materiallieferungen zu verrechnen sei. Damit lässt sich die Behauptung, die Klägerin habe in dieser Sitzung genehmigt, dass das Geld als "verlorener Zuschuss" zu den Vorlaufkosten zu betrachten sei, nicht vereinbaren. Nicht einmal eine Genehmigung der konkreten Verwendung lässt sich diesem Gesprächsprotokoll entnehmen. Außerdem ist kein Verzicht auf den Rückzahlungsanspruch bei Fehlschlagen der Lieferungen dargelegt. Auf einem Schreiben des Beklagten vom 5. April 2005, in dem es heißt, dass der Betrag ohne jeden Vorbehalt gezahlt werden sollte, hat die Klägerin dementsprechend "Quatsch" vermerkt. Nicht einmal der Beklagte hat in diesem Schreiben ihr angebliches Einverständnis vom 25. Januar 2005 hervorgehoben. Dasselbe gilt für sein Schreiben vom 27. Januar 2005, unmittelbar nach der Besprechung vom 25. Januar 2005.

Im Schreiben vom 22. Februar 2005 hält die Klägerin außerdem fest, dass sie sich freuen würde, wenn die Stahllieferungen "auf einen gemeinsamen Nenner" gebracht werden könnten. Ein derartiger gemeinsamer Nenner fehlte demnach zu diesem Zeitpunkt noch.

Nach allem ist eine Genehmigung der Auszahlungen und ein Verzicht auf die Treuhandvorgaben nicht substantiiert vorgetragen. Der Anspruch auf Rückzahlung ergibt sich aus § 667 BGB, da der Beklagte den Betrag nicht bestimmungsgemäß verwendet hat.

Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass der Beklagte auch dann zur Rückzahlung verpflichtet wäre, wenn er die Treuhandvorgaben beachtet und das Geld bestimmungsgemäß verwendet hätte. In diesem Fall ergäbe sich der Anspruch unmittelbar aus der Treuhandvereinbarung vom 24. November 2004. Denn diese sah vor, dass der Betrag von dem Beklagten zurückzuzahlen war, wenn die Materiallieferungen wie hier scheiterten. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, warum der Beklagte besser gestellt sein sollte, nur weil er von vornherein die Vorgaben der Klägerin konsequent missachtet hat.

5. Der Vortrag des Beklagten, die Zahlung der 15.000,-- € sei in der Zusammenstellung vom 21. Januar 205 verrechnet und diese Verrechnung sei von dem Prokuristen B. im Gespräch vom 25. Januar 2005 bestätigt worden, ist unerheblich. Denn bereits aus der Zusammenstellung vom 21. Januar 2005 ergibt sich nicht, dass die streitgegenständliche Forderung dort eingestellt worden sei. Im Übrigen ist dieser bestrittene Vortrag in der zweiten Instanz nicht zu berücksichtigen, §§ 531, Abs. 2 S. 3, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

Soweit der Beklagte vorträgt, die Klägerin habe mit einer Aufstellung vom 23. Februar 2005 die Forderung gegenüber der Fa. O. verrechnet, daher sei ein etwaiger Anspruch auf Rückzahlung des Betrages auch gegen den Beklagten erloschen und erledigt, kann dies angesichts der Treuhandvorgaben aus dem Schreiben vom 24. November 2004 nicht nachvollzogen werden. Dass die Klägerin auf die Geltung der Treuhandvorgaben verzichtet hätte, ist nicht ersichtlich. Darüber hinaus ist auch nicht substantiiert dargelegt, dass diese Aufstellung, die sich auf Fundamentrechnungen bezieht, die Forderung gegen den Beklagten betrifft. Denn aus dem Schreiben vom 22. Februar 2005 folgt, dass sich die Abrechnung auf die Garagenfundamente, nicht aber auf die Stahlproduktion bezieht. Außerdem ist angesichts der auch im Februar 2005 noch bestehenden Differenzen der Parteien über die Frage, wie die Zahlung der 15.000,00 € zu behandeln sei, nicht nachzuvollziehen, dass die Klägerin ihre Ansprüche gegen den Beklagten aus dem Treuhandverhältnis aufgeben und auf den gezahlten Betrag wirtschaftlich endgültig verzichten wollte.

7. Die Aufrechnung des Beklagten scheitert aus den vom Landgericht aufgezeigten Gründen.

8. Die Forderung der Klägerin ist auch nicht verjährt. Die dreijährige Verjährung begann gemäß §§ 195, 199 BGB frühestens mit dem Schluss des Jahres 2004, Verjährung wäre demnach frühestens mit Schluss des Jahres 2007 eingetreten. Durch die Zustellung der Drittwiderklage am 14. Dezember 2005 ist die Verjährung jedoch gemäß §§ 204, 209 BGB rechtzeitig gehemmt worden. Die Hemmung ist nicht -wie der Beklagte meint - durch den Verweisungsbeschluss vom 2. März 2006 beendet worden. Denn der Verweisungsbeschluss stellt keine Verfahrensbeendigung im Sinne des § 204 Abs. 2 BGB dar. Die Hemmung ist auch nicht gemäß § 204 Abs. 2 S.1 und 2 BGB wegen Nichtbetreibens des Verfahrens durch die Parteien beendet worden. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2006 ist die Akte zwar wegen Nichteinzahlung eines Kostenvorschusses zunächst weggelegt worden. Vorausgegangen war ein letztes Schreiben des Klägervertreters vom 19. Juli 2006, mit dem um Mitteilung gebeten wurde, wann mit einer Förderung des Verfahrens gerechnet werden könne. Danach war die letzte Verfahrenshandlung der Parteien am 19. Juli 2006, so dass gemäß § 204 Abs. 2 S.1 BGB die Hemmung grundsätzlich 6 Monate später, also zum 19. Januar 2007 geendet haben könnte. § 204 Abs. 2 S. 2 BGB ist aber unanwendbar, wenn die Förderung des Verfahrens Sache des Gerichts ist (Palandt/Heinrichs aaO, § 204, Rn. 47). Hier hätte die Sache auch ohne Nachweis der Zahlung des Gerichtskostenvorschusses weiter gefördert werden müssen, da die Widerklage gemäß § 12 Abs. 2 GKG kostenrechtlich privilegiert ist. Dies gilt auch für die Drittwiderklage (Uhlmannsiek, Die Anwendbarkeit der Privilegien der Widerklage auf die Drittwiderklage, JA 1996, 253, 255). Im Übrigen wäre auch dann keine Verjährung eingetreten, wenn die Hemmung zum 19. Januar 2007 geendet hätte. Denn die Hemmung beginnt gemäß § 204 Abs. 2 S. 3 ZPO erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt. Dies war spätestens am 6. März 2008 der Fall, so dass Verjährung nur eingetreten wäre, wenn die dreijährige Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen gewesen wäre. Da bei Klageerhebung am 14. Dezember 2005 noch nicht einmal ein Jahr der Verjährungsfrist abgelaufen war, reicht der Zeitraum vom 19. Januar 2007 bis zum 6. März 2008, währenddessen das Verfahren nicht gehemmt gewesen wäre, für den Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist nicht aus.

II.

An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die weiteren, mit Schriftsatz vom 10. Mai 2010 vorgebrachten Argumente des Beklagten rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Der Beklagte hat nach wie vor nicht widerspruchsfrei vorgetragen, die Klägerin habe die treuhandwidrige Verwendung des Geldes in der Form genehmigt, dass sie auf den Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten insgesamt verzichtet habe.

Soweit der Beklagte vorträgt, rund 8000,00 € seien für die Miete der Halle verwendet worden und dieser Verwendung habe die Klägerin mit Schreiben vom 30. November 2010 nicht widersprochen, kann dem nicht entnommen werden, dass die Klägerin damit auf den Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten verzichtet habe. Denn sie führt in dem genannten Schreiben vom 30. November 2005 gerade aus, dass sie der "Deklaration" der gezahlten 15.000,00 € als "Zuschuß", die der Beklagte mit Schreiben vom 29. November 2005 vorgenommen habe, ausdrücklich widerspreche und diese Einordnung auch nicht den getroffenen Vereinbarungen entspreche. Eine Verrechnung der Abschlagszahlung mit Materiallieferungen müsse in den ersten sechs Monaten erfolgen. Danach ist nicht nachvollziehbar, warum die Klägerin damit einverstanden gewesen sein soll, dass der Betrag auf ihre Kosten für Mietzahlungen verwendet werden durfte. Ein entsprechender Verzicht auf den Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten ist nicht ersichtlich. Dass Nachweise für die Zahlungen aus dem Treuhandkonto verlangt werden, lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, die Klägerin habe auf ihre Ansprüche gegenüber dem Beklagten verzichtet. Denn – wie ausgeführt – war bereits die Auszahlung ohne Einwilligung der Klägerin treuhandwidrig. Die Bitte um Nachweise lässt nach allem lediglich den Schluss zu, dass die Klägerin sich dafür interessierte, was mit dem von ihr treuhänderisch gezahlten Geld im Außenverhältnis geschah.

Auch die etwaige Einstellung der letztlich an die Fa. O. geflossenen 15.000,00 € in Abrechnungsverhältnisse ist nach wie vor nicht substantiiert vorgetragen. Sie steht zum einem bereits im Widerspruch mit der vorgenannten Argumentation, die Klägerin sei damit einverstanden gewesen, dass zumindest 8000,00 € als Hallenmiete verwendet worden seien. Wäre dies nämlich zutreffend, könnten nur noch die restlichen 7.000,00 € in ein Abrechnungsverhältnis eingestellt worden sein, da die Klägerin den Restbetrag bereits endgültig verloren hätte. Während der Korrespondenz über die Abrechnungsfehler stellt der Beklagte aber zu keinem Zeitpunkt auf diesen Umstand ab, obwohl dies der Fa. O. eine um 8.000,00 € höhere Forderung beschert hätte.

Darüber hinaus ist nach wie vor nicht dargelegt, warum eine Einstellung des Betrages in ein Abrechnungsverhältnis mit der Fa. O. den "endgültigen" und "abschließenden" Verzicht auf die Rückzahlungsansprüche aus dem Treuhandverhältnis mit dem Beklagten zur Folge haben solle. Diese bloße Schlussfolgerung wird von dem Beklagten vorausgesetzt, aber nicht begründet. Einen Verzicht auf die gegen ihn bestehenden Ansprüche ergäbe sie allerdings nicht ohne weiteres. Zum einen ist eine Aufrechnung zwischen den Parteien gerade nicht vorgetragen. Zum anderen sollte die treuhandwidrige Auszahlung an die Fa. O. – zumindest über diesen Punkt hatten die Parteien Einigkeit erzielt - zunächst als Abschlagszahlung auf künftige Materiallieferungen behandelt werden, so dass ihre Einstellung als solche Abschlagszahlung in interne Buchungsunterlagen der Klägerin erklärlich ist. Daraus folgt aber nicht, die Klägerin habe auf den Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten bei Scheitern der Materiallieferung verzichtet.

Hinzu kommt, dass der weitere Schluss des Beklagten, die gezahlten 15.000,00 € seien in der Abrechnung vom 22. Februar 2005 enthalten, bereits mathematisch nicht nachvollziehbar ist. Zieht man nämlich die Teilbeträge ab, die nach der Aufstellung vom 9. Dezember 2004 und nach den Ausführungen des Beklagten als Abschlagszahlungen nicht berücksichtigt werden sollten, ergeben sich von der Klägerin geleistete Abschlagszahlungen in Höhe von € 26.000,00 (€39.200,00 – €13.200,00), nicht aber die in der Aufstellung vom 22. Februar 2005 erwähnten 23.200,00 € und auch nicht die in der Aufstellung vom 25. Januar 2005 errechneten 36.200,00 €.

Anderes folgt auch nicht aus dem Sachvortrag der Klägerin. Diese bestreitet nämlich die Verrechnung gegenüber der Fa. O. u.a. mit der Begründung, gerade der Beklagte habe auf die fehlende Aufrechnungsmöglichkeit mangels Gegenseitigkeit hingewiesen.

Gegen eine Verrechnung der Forderung gegenüber der Fa. O. und eine Entlassung des Beklagten aus seiner Rückzahlungsverpflichtung spricht ferner, dass der Beklagte sie in seinem vorgerichtlichem Schreiben vom 05. April 2005 nicht einmal selbst erwähnt. Zwar vertritt er in diesem Schreiben die Auffassung, dass der Klägerin keine Rückzahlungsansprüche zustehen. Dies begründet er jedoch nur damit, dass mit dem Betrag die Kaution für die Hallenmiete gezahlt worden sei und darüber hinaus Anschaffungen für Produktionszahlungen getätigt und gezahlt worden seien; der Treuhandauftrag sei ordnungsgemäß erfüllt worden. Dies widerspricht jedoch der Annahme, der Rückzahlungsanspruch sei bereits mit den Aufstellungen, die unstreitig zuvor im Januar und Februar 2005 erstellt worden sind, verrechnet worden.

Im Übrigen hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass der entsprechende bestrittene Vortrag verspätet ist.

III.

Die Frist zur Stellungnahme auf den Hinweisbeschluss war nicht über den 28. Mai 2010 hinaus erneut zu verlängern, da der Beklagte zum einen bereits mit Schriftsatz vom 10. Mai 2010 Stellung genommen hat und zum anderen keine Gründe vorgetragen hat, warum diese nicht als abschließend zu betrachten ist und etwaige Ergänzungen nicht innerhalb der Frist vorgenommen werden konnten. Eine Ergänzung des Hinweisbeschlusses durch den Senat war ebenfalls nicht veranlasst. Darauf ist der Beklagte außerdem fernmündlich hingewiesen worden, so dass ihm Möglichkeiten eingeräumt worden sind, prozessual zu reagieren.

IV.

Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren sind erfüllt. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.