1

G r ü n d e

2

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat den abgewiesenen, mit der Berufung weiterverfolgten Teil der Klage (1.632,26 € nebst Zinsen) zu Recht nicht zuerkannt. Die dagegen vorgebrachten Berufungseinwände rechtfertigen keine dem Kläger günstigere Entscheidung.

3

I.

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Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss vom 28. Januar 2010. Dort hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt:

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1. Das Landgericht hat den vom Kläger mit der Berufung weiterverfolgten Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach beendetem Mietverhältnis wegen Vorenthaltung der Mietsache in der Zeit vom 10. bis 31. Oktober 2008 in Höhe von 1.632,26 EUR (2.300,00 € x 22/31) zu Recht abgewiesen. Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung (vgl. nur BGH MZM 2006, 52 = MDR 2006, 436 m.w.Nachw.) und Schrifttum (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 546a Rn 11), der auch der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt (vgl. nur Senat ZMR 2008, 125 = MDR 2007, 1421), endet der Anspruch auf Nutzungsentschädigung mit Ablauf des Tages, an dem der Mieter die Mietsache dem Vermieter zurückgibt, hier also am 09. Oktober 2008. Der Streitfall gibt keinen Anlass, diese Rechtsauffassung in Frage zu stellen.

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2. Zu Recht hat das Landgericht für die Zeit nach Rückgabe der Mietsache dem Kläger keinen Ersatz eines so genannten Kündigungsschadens zugesprochen. Ein solcher Anspruch war nicht Gegenstand der Klage. Das Landgericht konnte einen solchen Anspruch nicht zusprechen, weil der dazu erforderliche Sachvortrag des Klägers fehlte, so dass das Landgericht zu Recht und ohne weitere Nachfrage davon ausgehen durfte, dass Schadensersatzansprüche nicht zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht worden sind.

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a) Der prozessuale Streitgegenstand bestimmt und begrenzt den Prozessstoff, der dem Gericht zur Entscheidung vorgelegt wird. Seine Grenze wird bestimmt durch einen konkreten Lebenssachverhalt (Klagegrund), auf dessen Grundlage die klagende Partei eine genau zu benennende Rechtsfolge erstrebt (s. g. zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff, vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Einl. Rn 82 ff m.w.Nachw.). Der so vorgetragene Lebenssachverhalt ist sodann allerdings unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen (vgl. Zöller/Vollkommer aaO Rn 71). Davon abzugrenzen ist der Fall, dass die klagende Partei aus einem komplexen Lebenssachverhalt nur einen Ausschnitt vorträgt. Die auf dieser Grundlage erstrebte Rechtsfolge ist zwar wiederum unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Trägt der vorgetragene Ausschnitt des Lebenssachverhalts die erstrebte Rechtsfolge aber nicht, ist es nicht die Aufgabe des Gerichts, durch Befragen der Partei auf den Vortrag eines erweiterten Lebenssachverhalts hinzuwirken, der erst zu der erstrebten Rechtsfolge führen würde.

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b) Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger einen Lebenssachverhalt vorgetragen, der die geltend gemachte Rechtsfolge, nämlich die Mieten der Monate Juli bis Oktober 2008 (4 Mon x 2.300,00 €/Mon = 9.200,00 €) nur bis zum 09. Oktober 2008 trägt, während für die Zeit ab 10. Oktober 2008 ein die erstrebte Rechtsfolge tragender Lebenssachverhalt fehlte.

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aa) Für die Zeit vom 01. Juli bis 02. September 2008 konnte sich der Kläger – die Wirksamkeit seiner fristlosen Kündigung unterstellt - für die erstrebte Rechtsfolge auf den vorgetragenen Inhalt des Mietvertrags (Vertragsabschluss, Laufzeit, Miethöhe) und für die Zeit danach bis zum 09. Oktober 2008 zusätzlich auf die vorgetragene Vorenthaltung der Mietsache stützen. Die erstrebte Rechtsfolge ergab sich aus § 535 Abs. 2 BGB und aus § 546a Abs. 1 BGB.

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bb) Für die Zeit danach war der Vortrag eines erweiterten Lebenssachverhalts geboten. Nach dem Ende der Vorenthaltung genügte nicht mehr der vorgetragene Inhalt des Mietvertrags in Verbindung mit der inzwischen beendeten Vorenthaltung der Mietsache. Vielmehr musste der Kläger für die erstrebte gleichlautende Rechtsfolge aus § 280 Abs. 1 BGB für die Zeit ab 10. Oktober 2008 nun neben der (inzident schon vorgetragenen) Vertragsverletzung der Beklagten (haftungsbegründende Kausalität) die Entstehung eines Kündigungsschadens zu seinen Lasten vortragen (haftungsausfüllende Kausalität). Es versteht sich eben nicht von selbst, dass der Kläger für die gekündigten Räume (noch) keinen Mietnachfolger hat, oder dass in Oberhausen leer stehende Räume der hier umstrittenen Art zur Zeit der Vertragsbeendigung Anfang September 2008 nicht oder nicht zu den mit der Beklagten vereinbarten Konditionen weiterzuvermieten gewesen seien. Die Vermietung und Vermietbarkeit hängt vielmehr von der konkreten Marktlage ab, also davon, ob für dieses gewerbliche Mietobjekt eine konkrete Nachfrage auf dem örtlichen Immobilienmarkt besteht. Dem Vermieter obliegt es deshalb im Prozess darzulegen, dass, wann und wie er sich um die Weitervermietung bemüht hat und dass diese Bemühungen wegen fehlenden Publikuminteresses gescheitert sind (vgl. BGH NJW-RR 2000, 382, 383 sub 2; Senat, Beschl. v. 23.07.2009, I-24 U 109/08 juris).

11

Im Streitfall hat es an solchen unverzichtbaren Darlegungen des Klägers gefehlt. Die bloße gerichtliche Geltendmachung des nicht tragenden Anspruchs für die Zeit vom 10. bis 31. Oktober 2008 konnte einen konkreten Sachvortrag nicht ersetzen. Das Landgericht hatte auch keinen Anlass, auf eine erweiterte Darstellung des Lebenssachverhalts hinzuwirken. Es bestand kein hinreichender Anhaltspunkt dafür, der Kläger wolle auch Schadensersatzansprüche geltend machen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 14. November 2008 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass mit der Rückgabe der Räume der schlüssig geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentschädigung ende, ohne dass der Kläger das zum Anlass genommen hätte, seinen Vortrag zu erweitern.

12

Daran vermag auch nichts der Umstand zu ändern, dass der Kläger den erstinstanzlich nicht geltend gemachten Streitgegenstand nunmehr in den Berufungsrechtszug einführen will. Das Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO gibt ihm nicht die Möglichkeit, den im ersten Rechtszug nicht verfolgten Schadensersatzanspruch nun gleichsam klageerweiternd im Berufungsrechtszug geltend zu machen.

13

Hat die Berufung wie hier keine Aussicht auf Erfolg, weil Abänderungsbedarf hinsichtlich der erstinstanzlichen Entscheidung nicht feststellbar ist, werden im Falle der Zurückweisung des Rechtsmittels im Beschlussverfahren sonstige mit ihm verbundene Rechtsbehelfe wirkungslos, weshalb über sie sachlich nicht zu entscheiden ist. Gesetzlich positiv ist das geregelt für die (unselbständige) Anschlussberufung, die gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung im Beschlussverfahren zurückgewiesen wird. Nichts anderes gilt aber auch für die Widerklage (vgl. OLG Frankfurt NJW 2004, 165, 167f) oder die Klageerweiterung (vgl. OLG Rostock NJW 2003, 3211; Senat OLGR 2007, 465), weil es sonst der Berufungsführer prozessual in der Hand hätte, mit den genannten Rechtsbehelfen und entgegen der Beschleunigungsintention des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs 14/ 4722, S. 97) das Urteilsverfahren zu erzwingen und sich auf diesem Wege im Vergleich zum Prozessgegner, der in den Fällen der Rechtsschutzerweiterung auf das Instrument der Anschlussberufung verwiesen ist, Verfahrensvorteile zu verschaffen (Senat aaO; ebs. Kammergericht KGR Berlin 2006, 915; OLG Nürnberg MDR 2007, 171; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 522 Rn 37; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 522 Rn 28a).

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Dass es sich so verhält, belegt im Übrigen § 533 ZPO, der die Zulässigkeit von Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage selbst im Urteilsverfahren u. a. davon abhängig macht, dass über sie nur auf der Grundlage entweder des bisherigen oder des gemäß § 529 ZPO in zulässiger Weise erweiterten Tatsachenstoffs entschieden werden kann.

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II.

16

An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Die dagegen gerichteten Einwendungen der Klägers in der Schrift seines Prozessbevollmächtigten vom 16. Februar 2010 geben keinen Anlass zu abweichender Beurteilung. Der Kläger trägt hier keine neuen Tatsachen oder rechtlichen Gesichtspunkte vor, die der Senat nicht schon im Hinweisbeschluss berücksichtigt hätte. Ergänzend ist dazu nur noch auszuführen, dass insbesondere sein erst zweitinstanzlich gebrachter umfangreicher Vortrag zu seinen seit September 2008 bis heute (angeblich) erfolglosen Weitervermietungsbemühungen in noch verstärkender Weise indiziert, dass es dem Kläger im ersten Rechtszug dieses Rechtsstreits tatsächlich nur um Nutzungsentschädigung gegangen ist, die er (auch) für die Zeit vom 09. bis 31. Oktober 2008 auf die vorangegangene Vorenthaltung der Mietsache glaubte stützen zu können, während er sich offensichtlich die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen für die Zeit nach der Vorenthaltung, die den Vortrag eines erweiterten Lebenssachverhalts erforderte, einem besonders zu führenden Rechtstreit vorbehalten hatte.

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III.

18

Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

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IV.

20

Die von der Beklagten eingelegte (unselbstständige) Anschlussberufung verliert durch die Zurückweisung der Berufung im Beschlussverfahren nach § 522 ZPO ihre Wirkung (§ 524 Abs. 4 ZPO), so dass über sie keine Entscheidung zu treffen ist.

21

V.

22

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

23

Wird die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussverfahren zurückgewiesen und entfällt dadurch die Wirkung der Anschlussberufung, sind die Kosten im Verhältnis der Werte von Haupt- und Anschlussberufung zu quoteln.

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1. Soweit ersichtlich ist die Frage, wie die Kosten in Fällen einer nach § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos gewordenen Anschlussberufung zu verteilen sind, bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof hat nur entschieden (NJW-RR 2006, 1147 = MDR 2006, 586), dass der Berufungsführer, der nach dem gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erfolgten Hinweis auf die Erfolgsaussicht seines Rechtsmittels die Berufung zurücknimmt, nach Wortlaut, Sinn und Zweck der für diesen Fall maßgeblichen Kostenbestimmung (§ 516 Abs. 3 ZPO) auch die Kosten der dadurch hinfällig werdenden Anschlussberufung zu tragen hat.

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2. Ob das auch zu gelten hat, wenn der Berufungsführer das Rechtsmittel nicht zurücknimmt, sondern es auf einen Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ankommen lässt, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten.

26

a) Der Senat hat entschieden, bei Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO seien die Kosten im Verhältnis der Werte von Haupt- und Anschlussberufung zu quoteln (Senat NJW 2003, 1260 = MDR 2003, 288 m.w.N.; ebs. OLG Celle NJW 2003, 2755; OLG Dresden BauR 2003, 1431; OLG Brandenburg MDR 2003, 1261; OLG München OLGR 2004, 456; KG Berlin MDR 2008, 1062; ebs. Musielak/Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 524 Rn 31a; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 524 Rn 44; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn 53; MünchKomm/ Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl., § 524 Rn 62). Er hat das (unter Verweis auf BGHZ 80, 146) damit begründet, das Beschlussverfahren des § 522 Abs. 2 ZPO verhalte sich ähnlich wie das Revisionsannahmeverfahren gemäß § 556 Abs. 2 S. 4 ZPO a.F. Das Schicksal der Anschlussberufung entspreche dem der früheren Anschlussrevision und für den Beschluss sei eine qualifizierte richterliche Mehrheit (Einstimmigkeit) erforderlich. Zudem hänge der Bestand des Anschlussrechtsmittels nicht, wie bei der Rechtsmittelrücknahme, von einer in das freie Belieben des Rechtsmittelführers gestellten Rechtshandlung, sondern von der Entscheidung des Gerichts ab. Hinzukomme, dass die Anschlussberufung auch nach der Novellierung der Zivilprozessordnung von der Zulässigkeit des Hauptrechtsmittels abhänge. Im Falle der unzulässigen Revision sei aber anerkannt, dass der Anschlussrevisionskläger mit seinen Kosten belastet bleibe.

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b) Die in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums dazu vertretene Gegenauffassung (z. B. OLG Celle MDR 2004, 592; OLG Köln OLGR 2004, 397; OLG Frankfurt OLGR 2006, 1095 m.w.N.; ebs. Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen Rn 383 [S. 142 f.] und J. Schneider ZZP 119 [2006], 423, 432 f) verweist darauf, dass eine solche Kostenverteilung den "einsichtigen" Berufungsführer, der nach entsprechendem Hinweis das Rechtsmittel zurücknehme, im Vergleich zu dem "uneinsichtigen" Berufungsführer, der es trotz des erteilten Hinweises auf eine Beschlussentscheidung des Gerichts ankommen lasse, bestrafe.

28

c) Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest (ebs. schon Senat, Beschl. v. 22. 09. 2009, I-24 U 39/09 juris und 28.12.2009, I-24 U 79/09). Die Gegenmeinung übersieht, dass der Anschlussberufungsführer, wenn er sich prozessual richtig verhält, ein "Kostenopfer" zugunsten des "uneinsichtigen" Berufungsführers nicht bringen muss. Während dieser gute Gründe haben kann, sein Rechtsmittel nicht zurückzunehmen und darüber durch einen mit Gründen und in Rechtskraft erwachsenden Beschluss entscheiden zu lassen, kennt sein ein Anschlussrechtsmittel erwägender Gegner das damit verbundene Kostenrisiko aus §§ 522 Abs. 2, 524 Abs. 4 ZPO, wenn es zu einer Zurückweisung der Berufung im Beschlussverfahren kommt. Diesem Kostenrisiko kann er einfach dadurch entgehen, dass er das Anschlussrechtmittel nicht unbedingt, sondern unter einer zulässigen (interprozessualen) Bedingung erhebt (vgl. dazu z. B. MünchKomm/ Rimmelspacher, aaO, § 524 Rn 27; Wieczorek/Schütze/Gerken, aaO, § 524 Rn 24), nämlich nur unter der Bedingung, dass das Rechtsmittel des Hauptberufungsführers nicht im Beschlussverfahren zurückgewiesen wird (so auch MünchKomm/Rimmelspacher, aaO, § 524 Rn 62; ebs. Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen Rn 383 aE [S. 143]). Das hat einen zusätzlichen Kostenvorteil: Tritt nämlich die genannte Bedingung nicht ein und wird die Hauptberufung im Beschlussverfahren zurückgewiesen, gilt die Anschlussberufung als nicht erhoben und bleibt ohne Einfluss auf den Berufungsstreitwert.