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G r ü n d e

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A.

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Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Frau M T (im folgenden Insolvenzschuldnerin) die Beklagten als Erben des am 8.12.2006 verstorbenen Steuerberaters W v H (im folgenden Steuerberater) auf Schadensersatz in Anspruch.

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Die Insolvenzschuldnerin war zu 40 % am Stammkapital der im Jahre 1997 gegründeten T Baggervermietung, Tief und Straßenbau GmbH (im folgenden GmbH) beteiligt, ihr Ehemann hielt 60 % der Anteile am Stammkapital. Beide Gesellschafter waren

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zugleich Geschäftsführer der GmbH. Die GmbH führte das bis dahin von dem Einzelunternehmen M T Baggervermietung betriebene Unternehmen fort. Das gesamte Anlagevermögen (Bagger und anderes mobiles Großwerkzeug) sowie die für den Betrieb benutzte Lagerhalle samt Büro blieb im Eigentum des Einzelunternehmens der Insolvenzschuldnerin und wurde der GmbH mietweise zur Nutzung überlassen. Auf Antrag vom 29.10.2004 wurde durch Beschluss des AG Kleve vom 16.2.2005 über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Im Prozess 7 O 18/06 LG Kleve verklagte der Insolvenzverwalter der GmbH die hiesige Insolvenzschuldnerin M T auf der Grundlage der Regeln über den Ersatz von Eigenkapital gemäß §§ 32a,b GmbHG, §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Nr. 2 InsO i.V.m. §§ 143 InsO, 818 Abs. 1 BGB auf Rückgewähr von Miete, die sie für die Monate November 2003 bis Oktober 2004 von der GmbH erhalten hatte (32.160,00 Euro), und auf Auskehrung von Miete, die sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH für die Monate März 2005 bis April 2006 von Dritten für die Nutzung des früher der GmbH zur Verfügung gestellten Anlagevermögens erzielt hatte (37.520,00 Euro). Die Insolvenzschuldnerin verkündete in dem Vorprozess dem Steuerberater den Streit. Das Landgericht Kleve verurteilte sie antragsgemäß durch Versäumnisurteil vom 30.11.2006 zur Zahlung von 69.680,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 32.160 Euro seit 11.11.2005 und aus dem restlichen Betrag seit dem 31.5.2006.

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Im vorliegenden Prozess werden die Erben des Steuerberaters auf Erstattung der vorstehenden Urteilssumme einschließlich Zinsen in Anspruch genommen. Dem Steuerberater wird vorgeworfen, der hiesigen Insolvenzschuldnerin im Jahre 1997 empfohlen zu haben, sich zu 40 % an der GmbH zu beteiligen, ohne zugleich darauf hinzuweisen, dass sie in der Krise der GmbH auf Auskehrung der für das Anlagevermögen erzielten Miete/Pacht in Anspruch genommen werden könne, weil die Regelungen über das eigenkapitalersetzende Darlehn gemäß § 32a Abs. 3 GmbHG auf Nutzungsüberlassungen entsprechend anwendbar seien, bzw. ohne wenigstens darauf hinzuweisen, dass er die haftungs- und gesellschaftsrechtlichen Dimensionen der GmbH-Beteiligung nicht umfassend einschätzen könne und deshalb die zusätzliche Beratung durch einen Anwalt notwendig sei.

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Das Landgericht hat durch Urteil vom 25.6.2009 der Klage stattgegeben und durch Ergänzungsurteil vom 4.9.2009 den Beklagten die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlass vorbehalten. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Steuerberater sei verpflichtet gewesen, die Insolvenzschuldnerin auf das sich aus den §§ 32a,b GmbHG ergebende Durchgriffsrisiko hinzuweisen oder für eine weitergehende anwaltliche Beratung zu sorgen, da die Beteiligung der Insolvenzschuldnerin an der GmbH auf seinen ausdrücklichen Rat erfolgt sei. Letzteres stehe auf Grund der Zeugenaussagen der Insolvenzschuldnerin und ihres Ehemannes fest. Wäre die Insolvenzschuldnerin bei Gründung der GmbH richtig beraten worden, hätte sie sich als Eigentümerin der Immobilien gar nicht an der GmbH beteiligt und nicht die Geschäftsführung übernommen. Spätestens im Jahr 2002 hätte sie bei richtiger Aufklärung ihre Beteiligung an der GmbH aufgegeben oder aber auf eine Beteiligung im Rahmen des Sanierungsprivilegs gemäß § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG (10 % oder weniger) reduziert. Damit wären die Wirkungen der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entfallen. Ein solches Verhalten der Insolvenzschuldnerin sei zu vermuten; die Beklagten hätten keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet seien, die Vermutung zu entkräften. Der Anspruch des Klägers sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB habe erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH begonnen und sei mit der Zustellung der Streitverkündungsschrift für 6 Monate nach der rechtkräftigen Entscheidung im Vorprozess für 6 Monate gehemmt worden.

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Die Beklagten haben Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet: Das Landgericht habe sich verfahrensfehlerhaft nicht damit befasst, dass der angeblich zwischen dem Steuerberater und den Eheleuten T abgeschlossene Vertrag über eine Beratung zu gesellschaftsrechtlichen Fragen wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sei. Aus einem nichtigen Vertrag könne der Kläger keine Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung des Rechtsberatungsvertrages herleiten. Im übrigen habe der Steuerberater keine Vertragspflichten verletzt. Er sei lediglich verpflichtet gewesen, Ratschläge in steuerlich relevanten Fragen zu erteilen. Auf zivilrechtliche oder wirtschaftliche Risiken bei der Gestaltung und Durchführung der Betriebsaufspaltung habe er nicht hinweisen müssen. Das gelte erst recht für das sich aus den §§ 32a,b GmbHG ergebende Durchgriffsrisiko, das einem Steuerberater nicht gegenwärtig sein müsse. Er habe davon ausgehen kön-

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nen, dass die Eheleute T hierüber anderweitig fachkundig beraten waren, denn er sei vom Notar lediglich gebeten worden, den von diesem entworfenen Gesellschaftsvertrag in steuerrechtlicher Hinsicht zu überprüfen. Es werde weiterhin bestritten, dass die GmbH bereits 2002 zahlungsunfähig gewesen sei und der Steuerberater die Eheleute T bei der Gründung der GmbH beraten hat. Deren Zeugenaussagen seien nicht glaubhaft. Weiterhin habe das Landgericht zu Unrecht festgestellt, dass sich die Insolvenzschuldnerin bei richtiger Beratung nicht an der GmbH beteiligt und auch nicht die Geschäftsführung übernommen hätte. Der Beweis des ersten Anscheins greife insoweit nicht ein, da mehrere Verhaltensalternativen der Insolvenzschuldnerin in Betracht gekommen wären, nämlich die alleinige Beteiligung des Ehemannes an der GmbH, alternativ die Übernahme des gesamten Betriebsvermögens durch die GmbH, alternativ in der wirtschaftliche Krise eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung oder die Aufgabe der Beteiligung der Insolvenzschuldnerin an der GmbH oder die Reduzierung ihrer Beteiligung auf höchstens 10 %. Das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG habe erst mit dem Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz vom 20.4.1998 Gesetzeskraft erlangt. Es habe im übrigen nahe gelegen, die Beteiligungsverhältnisse so zu regeln, wie tatsächlich geschehen, da beide Eheleute T unternehmerisch tätig gewesen seien und am Gewinn und Verlust der GmbH teilhaben sollten. Schließlich habe das Landgericht übergangen, dass die Beklagten den Schaden bestritten hätten. Es sei schon in 1. Instanz mit Nichtwissen bestritten worden, dass den Zahlungen an die Insolvenzschuldnerin Pachtverträge zu Grunde gelegen hätten und die Zahlungen angemessene Gegenleistungen für tatsächlich überlassene Pachtsachen gewesen wären. Desweiteren sei darauf hingewiesen worden, dass sich die Insolvenzschuldnerin, soweit sie das Anlagevermögen selbst genutzt habe, zumindest den Wert der gezogenen Nutzungen anrechnen lassen müsse. Die Insolvenzschuldnerin müsse sich außerdem ein Mitverschulden anrechnen lassen, weil sie bei dem Steuerberater den Eindruck vermittelt habe, dass sie wegen der Gründung der GmbH zu außersteuerlichen Fragen anderweitig beraten sei. Schließlich sei der Schadensersatzanspruch gemäß § 68 StBerG verjährt. Die primäre Verjährungsfrist habe mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages begonnen und sei am 22.8.2000 abgelaufen. Die Voraussetzungen für eine Sekundärhaftung lägen nicht vor.

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Die Beklagten beantragen,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

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die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

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Der Kläger, der Anschlussberufung eingelegt hat, beantragt,

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die Berufung der Beklagten abzuweisen,

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auf die Anschlussberufung unter Abänderung der angefochten Entscheidung die Beklagten ohne den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn EUR 67.215,23 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.8.2007 zu zahlen.

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Er trägt zur Begründung seiner Anträge unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen und die Entscheidung des Landgerichts vor: Der Steuerberater habe ein gängiges steuerliches Gestaltungsmodell, nämlich die Betriebsaufspaltung, empfohlen. Hierin liege keine originär rechtliche Beratung, sondern die Optimierung der steuerlichen Verhältnisse, die zugleich als Nebenfolge eine Optimierung der Haftungsverhältnisse bewirken sollte. Der Steuerberater hätte erkennen müssen, dass mit der GmbH-Gründung weitere zivilrechtliche/gesellschaftsrechtliche Folgen verbunden waren. Es sei ihm zwar nicht zumutbar gewesen, die haftungs- und gesellschaftsrechtlichen Dimensionen seiner Gestaltungsempfehlung umfassend einzuschätzen. Seine mögliche Unkenntnis hätte ihn aber veranlassen müssen darauf hinzuweisen, dass zur umfassenden Beurteilung der empfohlenen Gestaltung auch der Rechtsrat eines Anwalts erforderlich sei. Die Ausführungen des OLG Karlsruhe im Urteil vom 25.5.2007 – 1 U 122/06 – und des darin zitierten Urteils des OLG Köln ließen sich vollständig auf den vorliegenden Fall übertragen. Der Eintritt der Krise einer GmbH löse dann, wenn die empfohlene Gestaltung krisenbezogene Haftungsanknüpfungen tangiere, eine darauf bezogene neuerliche Beratungspflicht aus. Im Vorprozess sei rechtskräftig festgestellt worden, dass es bereits im Jahre 2002 eine Krise der GmbH gegeben habe. Die von den Beklagten dargestellten vermeintlichen Handlungsalternativen stellten Augenwischerei dar. Es gehe im Ergebnis allein um die Verwirklichung der Alternativen "Haftungsverstrickung wegen unternehmerischer Beteiligung" oder "Ausschluss einer unter-

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nehmerischen Beteiligung" der sowohl bei einer nicht geschäftsführenden Kleinbeteiligung als auch bei einer völlig fehlenden Beteiligung gegeben sei. Den Ehegatten sei es gleichgültig gewesen, wie die Beteiligung an der GmbH ausgestaltet wurde, denn die Erträge sollten ohnehin in das gemeinsame Ehevermögen fließen. Angesichts der glaubwürdigen Zeugenaussagen komme es nicht darauf an, wer beweisen müsse, welche Handlungsalternative bei ordnungsgemäßer Beratung gewählt worden wäre. Auch die Einwände der Berufung gegen die Feststellungen des Landgerichts zum Schaden seien nicht gerechtfertigt. Mit dem vorangegangenen Versäumnisurteil stehe gegenüber dem streitverkündeten Steuerberater rechtskräftig fest, dass es sich um Mietzahlungen gehandelt habe, die der eigenkapitalersatzrechtlichen Rückgewährpflicht unterliegen. Die Aufstellung der Mietzahlungen habe der Steuerberater selbst vorgenommen. Mit der Anschlussberufung werde die Feststellung des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung angegriffen, weil die Beklagten nicht dargelegt hätten, aus welchem möglichen Rechtsgrund die beschränkte Erbenhaftung resultiere.

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B.

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Die Berufung ist zulässig und begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO); die gemäß § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen die Abweisung der Klage.

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Dem Kläger steht gegen die Beklagten kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2, 2058 BGB, 5 StBerG, 80 Abs. 1 InsO oder gemäß §§ 280, 2058 BGB, 80 Abs. 1 InsO zu. Der Steuerberater hat nicht unbefugt Rechtsrat erteilt. Er hat auch keine Pflichten aus dem Steuerberatervertrag verletzt. Wenn man, was allenfalls in Betracht kommt, eine Pflichtverletzung des Steuerberaters darin sieht, dass er es unterlassen hat darauf hinzuweisen, dass zur Erreichung der mit seiner Beratung erstrebten Ziele eine Beteiligung der Insolvenzschuldnerin an der GmbH nicht erforderlich ist, ist die Klage jedenfalls deshalb abzuweisen, weil der geltend gemachte Schaden nicht vom Schutzzweck der verletzten Pflicht erfasst wird.

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I.

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Die – umstrittene – Empfehlung des Steuerberaters an die Eheleute T, den bis 1997 vom Einzelunternehmen der Insolvenzschuldnerin M T Baggervermietung geführten Betrieb über eine GmbH fortzuführen, wobei das Anlagevermögen im Eigentum des Einzelunternehmens bleiben solle, stellt keine unerlaubte Rechtsberatung, sondern eine vom Aufgabenbereich eines Steuerberaters erfasste Beratung dar, die der steuergünstigen Gestaltung und auch dazu diente, grundsätzlich die Haftung des Anlagevermögens für betriebliche Schulden zu vermeiden. Diese mit der Gründung der GmbH verfolgten Ziele entsprachen unstreitig den Vorstellungen der Eheleute T und wurden grundsätzlich auch erreicht.

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Dem steht nicht entgegen, dass die Insolvenzschuldnerin später nach den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital gemäß §§ 32a,b GmbHG, §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Nr. 2 InsO i.V.m. §§ 143 InsO, 818 Abs. 1 BGB in Anspruch genommen wurde. Diese Inanspruchnahme beruht auf besonderen Umständen, die die Insolvenzschuldnerin zu vertreten hat, weil sie im Zeitpunkt der Krise der GmbH das Mietobjekt zur Nutzung belassen und damit der GmbH die Fortführung des Betriebs und zugleich ermöglicht hat, das verbliebene Vermögen weiter zur Lasten der Gläubiger zu verringern. Auf solche die Haftung der Gesellschafter auslösenden Umstände braucht ein Steuerberater bei der Beratung zur Gründung einer GmbH und zur steuerlichen Gestaltung und Konstruktion der Betriebsaufspaltung nicht hinzuweisen. Die Haftung der Gesellschafter für den Fall der Krise der GmbH ist eine gesellschaftsrechtliche Folge, zu der ein Steuerberater gar keinen Rechtsrat erteilen darf. Der Mandant kann vom Steuerberater auch nicht erwarten, dass dieser Kenntnisse auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts hat. Das gilt vor allem für die Kenntnis der auch für Fachjuristen schwierigen Problematik der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung. Wenn der Mandant sich gegen jedes gesellschaftsrechtliche Risiko einer GmbH-Gründung absichern will, muss er hierzu vor der Gründung einen Anwalt befragen.

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Der Steuerberater ist ohne besonderen Anlass nicht verpflichtet, dem Mandanten rein vorsorglich die Einholung anwaltlichen Rats zu allen möglichen, von den Zielen seiner Beratung nicht betroffenen gesellschaftsrechtlichen Folgen einer GmbH-Gründung zu empfehlen. Er kann sich darauf verlassen, dass sein Mandant von sich aus entweder

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den Notar bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages oder vorher einen Anwalt befragt. Da vom Steuerberater keine gesellschaftsrechtlichen Kenntnisse erwartet werden können, kann der Mandant auch nicht erwarten, von diesem bei den ersten Anzeichen einer Krise der GmbH darauf hingewiesen zu werden, dass er sich nunmehr vorsorglich wegen der möglichen gesellschaftsrechtlichen Folgen der Krise der GmbH an einen Anwalt wenden solle.

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Etwas anderes kann der Kläger nicht aus den von ihm zitierten OLG-Entscheidungen herleiten. Diesen Entscheidungen lagen Fallgestaltungen zu Grunde, in denen mit der vom Steuerberater angeratenen Gestaltung auch eine bestimmte zivilrechtliche Wirkung beabsichtigt war. In dem Fall, der dem Urteil des OLG Karlsruhe vom 25.5.2007 (1 U 122/06, ZIP 2007, 2319) zu Grunde lag, hatte der Steuerberater geraten, in einem zeitlichen Zusammenhang mit der ursprünglichen Einzahlung Stammeinlagen ungesichert darlehnsweise von der Komplementär GmbH an die KG weiterzureichen, was gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz gemäß § 30 GmbHG verstieß. In dem Fall, der dem Urteil des OLG Köln vom 27.1.2005 (8 U 66/04, VersR 2006, 87) zu Grunde lag, hatte der Steuerberater geraten, die Ansprüche der GmbH auf Zahlung der Stammeinlage der Gesellschafter mit deren Gewinnansprüchen zu verrechnen, was nicht zu der erstrebten Erfüllung der Stammeinlageforderung führte. In beiden Fällen wurde eine Schadensersatzpflicht des Steuerberater deshalb bejaht, weil die von ihm angeratene zivilrechtliche Gestaltung nicht zum gewünschten Erfolg führte. Im vorliegenden Fall hat dagegen keine, erst Recht keine fehlerhafte zivilrechtliche Beratung des Steuerberaters in Bezug auf das gesellschaftsrechtliche Problem der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung stattgefunden. Etwas anderes kann auch nicht dem pauschalen Vortrag des Klägers entnommen werden, wonach durch die Konstruktion der Betriebsaufspaltung eine "absolute Haftungsabschirmung" erreicht werden sollte.

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II.

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Ob der Steuerberater den Eheleuten T nicht nur die Gründung einer GmbH, sondern auch geraten hat, die Ehefrau mit 40 %, den Ehemann mit 60 % am Stammkapital und beide Eheleute an der Geschäftsführung zu beteiligen, kann offenbleiben, da sich aus der umstrittenen weitergehenden Empfehlung ebenfalls keine Pflichten des Steuerberaters in Bezug auf die gesellschaftsrechtlichen Folgen ergaben. Die umstrittene

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Empfehlung stand dem erstrebten Ziel der Optimierung der steuerlichen Verhältnisse und des grundsätzlichen Schutzes des Anlagevermögens vor den Gläubigern der Betriebsgesellschaft nicht entgegen. Sie war im übrigen naheliegend, da die Ehefrau zuvor Alleininhaberin des Einzelunternehmens war, aus dem der Betrieb ausgelagert wurde.

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Ob eine Pflichtverletzung des Steuerberaters darin gesehen werden kann, dass er es versäumt hat, den Eheleuten T mitzuteilen, dass für die erstrebte Optimierung der steuerlichen Verhältnisse und für den grundsätzlichen Schutz des Anlagevermögens eine Beteiligung der Ehefrau an der GmbH nicht unbedingt erforderlich sei, kann offenbleiben. Auf eine solche Pflichtverletzung kann der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht mit Erfolg gestützt werden, da die spätere Inanspruchnahme der Insolvenzschuldnerin aus dem Gesichtspunkt der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung im Zeitpunkt der Krise der GmbH nicht vom Schutzbereich der verletzten Pflicht erfasst wird.

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Grundsätzlich haftet zwar derjenige, der für ein schädigendes Ereignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Schadensfolgen. Als Ausnahme von diesem Grundsatz ist sowohl für das Deliktsrecht als auch für das Vertragsrecht und für den Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, dass eine Pflichtverletzung nur zum Ersatz der Schäden führen kann, deren Vermeidung die verletzte Pflicht bezweckt (BGH Urt.v. 13.2.2003, IX ZR 62/02, NJW-RR 2003, 727; Urt.v. 30.1.1990, XI ZR 63/89, NJW 1990, 2057; Beschluss vom 21.10.2004, IX ZR 437/00, GuT 2004, 246). Der Zweck einer etwaigen Pflicht des Steuerberaters, den Eheleuten T mitzuteilen, dass die erstrebten Ziele eine Beteiligung der Ehefrau an der GmbH nicht unbedingt erforderlich mache, hätte allein darin bestanden, den Eheleuten eine bessere Grundlage für ihre Entscheidung zur GmbH-Gründung zu geben, nicht dagegen darin, die Insolvenzschuldnerin für den Fall einer künftigen Krise der GmbH vor einer Inanspruchnahme aus dem Gesichtspunkt der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung zu schützen.

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III.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

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Streitwert für die 2. Instanz: bis 70.000 Euro