1

Gründe:

2

Von der Wiedergabe des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

3

I.

4

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

5

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

6

1.

7

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der von ihr beauftragten Privatgutachter gemäß § 635 BGB in Höhe von 4.500,-- €.

8

a.

9

Die Werkleistung der Beklagten war unstreitig in Teilen mangelhaft und rechtfertigt einen Kostenvorschussanspruch der Klägerin gemäß § 633 Abs. 3 BGB für die Mängelbeseitigung. Daneben sind die Kosten von Sachverständigengutachten ein erstattungsfähiger Schaden, wenn die Beauftragung der Sachverständigen erforderlich war. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, weil eine Vielzahl von Mängeln an unterschiedlichen Gewerken zu bewerten und einzuschätzen war. Um weitere Rechtsverfolgungsmaßnahmen einleiten zu können, war es notwendig, die Bedeutung der Mängel und die Dringlichkeit der Mängelbeseitigung einzuordnen. Hierzu durfte sich die Klägerin sachverständiger Hilfe bedienen. Der Klägerin stand die Beklagte als Fachunternehmen gegenüber, das über einen deutlichen Wissensvorsprung verfügte. Soweit dem Auftraggeber Schadensersatzansprüche wegen Mängeln zustehen, gehören die Gutachterkosten zum Schaden. Sie sind als nicht der Nachbesserung zugängliche Schäden auch ohne Aufforderung zur Nacherfüllung gemäß § 635 BGB zu ersetzen (vgl. BGH NJW 1985, 381; BauR 2002, 86 f; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 2. Teil Rn. 7). Der Anspruch auf Ersatz dieses Schadens steht deshalb von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch (vgl. BGH BauR 1979, 159). Die Beklagte hat sowohl die in dem angefochtenen Urteil aufgeführten Mängel als auch die Mängel, die sie vor und während des selbständigen Beweisverfahrens beseitigt hat, zu vertreten. Insoweit sind handwerkliche Fehler aufgetreten, die sie infolge Fahrlässigkeit nicht bemerkt hat und nicht hat beseitigen lassen.

10

b.

11

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten nicht verjährt. Dieser Anspruch verjährt nicht unabhängig von den übrigen Gewährleistungsansprüchen, die die konkreten Mängel betreffen. Es handelt sich nicht um einen entfernten Mangelfolgeschaden, der auf einer positiven Vertragsverletzung beruht, sondern um einen originären Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB, der neben dem Nacherfüllungsanspruch steht. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 638 Abs. 1 BGB mit der Abnahme und läuft nach 5 Jahren ab. Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils sind das Sondereigentum am 15.05.2000 und das Gemeinschaftseigentum am 16.06.2000 abgenommen worden.

12

Soweit hinsichtlich der begutachteten Mängel des Gemeinschaftseigentums das selbständige Beweisverfahren eingeleitet worden ist, wurde die Verjährung auch des hierauf bezogenen Schadensersatzanspruchs aus § 635 BGB gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F. gehemmt. Die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung finden gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB auf die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung. Die Hemmung der Verjährung betrifft alle Mängel und Mängelansprüche, die mit dem von dem Antragsteller beschriebenen "äußeren Erscheinungsbild" des Mangels zusammenhängen (vgl. Kniffka/Koeble a.a.O. 2. Teil Rn. 136). Der Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Kosten zur Begutachtung des jeweiligen Mangels hängt eng mit dem Mangel zusammen und teilt dessen Schicksal im Hinblick auf die Verjährung. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2008, 1729 f) erfasst keine vergleichbare Fallgestaltung, sondern betraf einen Anspruch aus einer Bürgschaft, dessen Verjährung durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens nicht gehemmt worden sein soll. Anders als der hier maßgebliche Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten bestand dort der verbürgte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung unabhängig von den Mängeln, auf die sich der Antrag auf Beweissicherung bezog.

13

Soweit Mängel begutachtet aber zwischenzeitlich beseitigt und deshalb nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens geworden sind, sind die darauf entfallenden Ansprüche auf Ersatz der Gutachterkosten nicht verjährt, weil die Beklagte mit der Nachbesserung die Mängel anerkannt hat. Die Verjährung beginnt erneut, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber gegenüber den Mängelanspruch anerkennt, § 212 BGB (vgl. BGH BauR 1988, 465; Kniffka/Koeble a.a.O. 6. Teil Rn. 78). Ein Anerkenntnis liegt dann vor, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger klar und unzweideutig erkennen lässt, dass sich der Schuldner des Bestehens der Schuld bewusst ist und angesichts dessen der Berechtigte darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird. Eine Nachbesserung kann ein solches Anerkenntnis darstellen; es sei denn, die Nachbesserung wird nur aus Kulanz oder ähnlichen Gründen vorgenommen (s. Kniffka/Koeble a.a.O.). Die Beklagte hat hier nicht nur den bloßen Willen zur Mängelbeseitigung bekundet, sondern hat die Mängel ihrer Werkleistung tatsächlich beseitigt, ohne eine solche Einschränkung geltend zu machen. Im Umfang der Mängelbeseitigungsarbeiten hat sie ihre Fehler anerkannt.

14

c.

15

Zu Recht rügt die Beklagte die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Gutachterkosten. Sie sind nur ersatzfähig, soweit sie sich auf einen im selbständigen Beweisverfahren erwiesenen Mangel des Gemeinschaftseigentums oder einen von der Beklagten beseitigten und damit anerkannten Mangel beziehen. Hat sich die Mangelbehauptung nicht bestätigt oder sind Mängelansprüche verjährt, sind auch die Gutachterkosten nicht zu erstatten. Der Senat schätzt anhand des Sachvortrags der Parteien die Höhe der ersatzfähigen Gutachterkosten und des hierdurch verursachten Schadens gemäß § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO auf einen Betrag von 4.500 €. Die für die Einschaltung der Privatgutachter verauslagte Vergütung beläuft sich auf insgesamt 9.004,10 €. Die ersatzfähigen Gutachterkosten bemessen sich nach dem Verhältnis der ursprünglich behaupteten zu den zugesprochenen Mängelbeseitigungskosten einschließlich der Kosten für die freiwillige Mängelbeseitigung durch die Beklagte. Hierbei handelt es sich um rund die Hälfte der entstandenen Sachverständigenkosten. Grundlage der Schätzung ist der Vortrag der Klägerin, wonach zu Beginn der anwaltlichen Tätigkeit Mängel in einer Größenordnung von 60.000 € bestanden hätten, die sich aus den Privatgutachten ergeben hätten. Erwiesen haben sich ausweislich des angefochtenen Urteils Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 18.125,49 € + 2.718,83 € Regiekosten + 1.000 € für den Nachweis der Sicherheitsverglasung, insgesamt 21.844,32 €. Für die beseitigten Mängel sind nach dem Vorbringen der Beklagten in dem selbständigen Beweisverfahren (Schriftsatz vom 29.11.2007) 8.000 € zu kalkulieren. Gemessen an dem Mängelgesamtvolumen von 60.000 € entfällt nach Abzug des Gesamtbetrags von rund 29.844,-- € für die noch vorhandenen oder beseitigten Mängel ein Restbetrag von rund 30.156 € auf nicht bestätigte Mängel oder verjährte Mängelansprüche (das Sondereigentum betreffend). Soweit die Klägerin behauptet, es seien noch vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens einige Mängel beseitigt worden, ist diese Darstellung nicht schlüssig. Denn sie geht selbst von einem Mängelvolumen zu Beginn der anwaltlichen Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten von 60.000 € aus und der von ihr akzeptierte Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens ist ebenfalls mit 60.000 € festgesetzt worden. Da sich in diesem Zeitraum der Streitwert nicht geändert hat, können zwischenzeitlich keine nennenswerten Mängelbeseitigungsarbeiten stattgefunden haben.

16

2.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 96 analog, 101 ZPO. Zu Recht rügt die Beklagte mit der Berufung, dass es nicht angemessen sei, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gemäß der Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens zu verteilen. Der Klägerin sind vielmehr nach § 92 Abs. 1 ZPO und in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zur Hälfte aufzuerlegen:

18

Die Hauptsache-Klage bleibt nämlich hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurück. Während für das selbstständige Beweisverfahren ein Streitwert von 60.000 € festgesetzt worden ist, ist der Streitwert für das Hauptsacheverfahren mit 33.588,19 € deutlich geringer, obwohl darin über 9.000 € an Privatgutachterkosten enthalten sind, die nicht Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens waren. Die im selbständigen Beweisverfahren nicht bestätigten Mängel sind nicht Gegenstand des Hauptsacheverfahrens geworden. In einem solchen Fall können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH BauR 2004, 1487, 1488; Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 17. Auflage, Anhang 3 Rdn. 119; Kniffka/Koeble a.a.O. 2. Teil Rdn. 149, Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12 Auflage, Rdn. 125). Der Bundesgerichtshof hat in der oben genannten Entscheidung deutlich gemacht, dass eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung ausscheidet, wenn das Gericht der Hauptsache von der Möglichkeit der entsprechenden Anwendung des § 96 ZPO keinen Gebrauch macht.

19

Überdies waren von dem selbstständigen Beweisverfahren auch zwischenzeitlich durch die Beklagte beseitigte Mängel erfasst, die deshalb nicht Gegenstand des Hauptsacheverfahrens geworden sind. Die darauf entfallenden Kosten sind der Beklagten gleichwohl aufzuerlegen, weil sie für die Mängel verantwortlich und mit der Mängelbeseitigung in Verzug war. Aus der oben genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, insbesondere der fehlenden Korrekturmöglichkeit der Kostengrundentscheidung, ist zu entnehmen, dass auch in Fällen, in denen es nicht um die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels i .S. d. § 96 ZPO geht, sondern umgekehrt um die Kosten eines in der Sache erfolgreichen Beweisverfahrens, das sich jedoch vor Erhebung der Hauptsache-Klage erledigt hat, eine Kostenquotierung unter Berücksichtigung des Erfolgs dieses Beweismittels möglich ist. Denn anderenfalls würde dem Antragsteller die Verfolgung seiner Rechte, hier die Geltendmachung bisher nicht erledigter (erfüllter) Ansprüche unzulässig erschwert oder gar unmöglich gemacht (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2008, 950, 951; Ingenstau/Korbion-Joussen a.a.O.). § 92 Abs. 1 ZPO sieht zwar eine verhältnismäßige Teilung der Kosten nach dem Obsiegen bzw. Unterliegen vor. Jedoch ist damit nicht ausgeschlossen, dass bei einer Beweisaufnahme bei einem Teilerfolg eines selbständigen Anspruchsteils die Beweiskosten selbständig ausgequotelt werden können, und zwar abweichend von der Quote des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 28. Aufl., § 92 Rn 5). Dies bedeutet vorliegend, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens auch unabhängig von der Kostenquote des sonstigen Rechtsstreits verteilt werden können.

20

Werden die für die beseitigten Mängel zu veranschlagenden Mängelbeseitigungskosten von 8.000 € zu dem von der Klägerin in der Hauptsache erfolgreich geltend gemachten Kostenvorschussanspruch von 21.844,32€ (inkl. Regiekosten) addiert, ergibt sich, dass die Klägerin nur in Höhe von 50 % der den Streitwert des selbstständigen Beweisverfahrens bestimmenden Mängelbeseitigungskosten obsiegt hat. Entsprechend ist die erstinstanzliche Kostenentscheidung abzuändern. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils anfechtbar. Denn die Beklagte hat das Urteil mit der Berufung angegriffen, so dass § 99 Abs. 1 ZPO einer Änderung der Kostenentscheidung nicht entgegen steht. Es ist unerheblich, dass die Beklagte die Berufung nur auf einen Streitgegenstand beschränkt hat, weil die Kostenentscheidung auch in einem solchen Fall neu zu treffen ist.

21

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO. Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO, die es gebieten, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

22

Streitwert für die Berufung: 9.004,10 €