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1. Gründe 2
   1. A)

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Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Die Klägerin ist die türkische Tochtergesellschaft der französischen Unternehmensgruppe C. Sie wurde im Jahre 1998 übernommen. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin nutzte in der Türkei bereits seit 1943 das Zeichen T. für Milchprodukte. Über die Frage, ob die Marke in der Türkei bekannt war und ist, streiten die Parteien.

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Der Beklagte ist Inhaber der Deutschen Wort-Bild-Marke Nr. DE 3…, die am 21.01.1998 angemeldet und am 04.06.1998 eingetragen wurde und die Schutz beansprucht für "Milch und Milchprodukte, Speisefette; Mehle, Brot, Backwaren; alkoholfreie Getränke". Die Marke ist nachfolgend wiedergegeben:

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T.

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Die Klägerin hat behauptet, die Marke sei nicht ernsthaft benutzt worden. Hilfsweise hat sie geltend gemacht, die Markenanmeldung sei in Behinderungsabsicht erfolgt.

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Der Beklagte hat behauptet, er habe die Marke an den Betreiber eines Einzelhandelsgeschäfts ("Imbiss") am Hauptbahnhof lizenziert. Dieser habe mit der Marke seit Mitte 2001 Milchreis, Fladenbrot und Ayran, ein Erfrischungsgetränk auf Joghurtbasis, gekennzeichnet, wobei die Verkaufszahlen zwischen 1.500 und 2.500 Stück im Monat gelegen hätten.

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Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung den Beklagten zur Einwilligung in die Löschung der Marke für die Waren "Speisefette, Mehle und alkoholfreie Getränke" verurteilt und festgestellt, dass der Verfall für die Waren Mehle und alkoholfreie Getränke bereits am 18.12.2006 eingetreten ist. Die weitergehende Klage hinsichtlich der Waren "Milch und Milchprodukte, Brot, Backwaren" hat das Landgericht nach Beweisaufnahme abgewiesen.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, der sich der Beklagte angeschlossen hat.

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Die Klägerin macht geltend, der von dem Beklagten vorgelegte Lizenzvertrag sei ein Scheinvertrag. Zudem hätte das Landgericht auch den von ihr benannten Ermittler als Zeugen vernehmen müssen. Selbst die vom Beklagten behauptete Benutzung sei aber für eine ernsthafte Benutzung nicht ausreichend. Er habe überhaupt nicht dargetan, wie genau und wofür die Marke benutzt worden sei. Im Übrigen sei die Markenanmeldung in Behinderungsabsicht erfolgt.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, dass der Beklagte auch verurteilt wird, in die Löschung seiner beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Reg.-Nr. 3… eingetragenen Marke "T." für die Waren: "Milch und Milchprodukte, Brot, Backwaren" einzuwilligen und festgestellt wird, dass der Verfall dieser Marke bereits am 18.12.2006 für die Waren "Speisefette, Milch und Milchprodukte, Brot, Backwaren" eingetreten ist.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,

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das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als der Beklagte verurteilt wird, in die Löschung seiner beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Reg.-Nr. 3… eingetragenen Marke "T." für die Ware "alkoholfreie Getränke" einzuwilligen und festgestellt wird, dass der Verfall der Marke für alkoholfreie Getränke bereits am 18.12.2006 eingetreten ist und die Klage insoweit abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt insoweit,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe die Nichtbenutzung der Marke nicht bewiesen. Das von ihr vorgelegte "Gutachten" belege die Nichtbenutzung nicht und sei zudem unter fragwürdigen Umständen zustande gekommen. Die Marke sei durch den Lizenznehmer im Rahmen seines Geschäftsbetriebs umfangreich benutzt worden, und zwar kontinuierlich seit 2001. Die Produkte seien im Rahmen eines Partyservice und auch an andere Händler verkauft worden. Vor allem die lange Benutzungsdauer spreche für die Ernsthaftigkeit der Markenbenutzung. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche scheiterten schon daran, dass zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Die Anschlussberufung begründet er damit, dass Ayran ein nichtalkoholisches Getränk sei und die Marke daher auch hierfür benutzt worden sei. Die Klägerin macht geltend, es handele sich um ein Milchprodukt.

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Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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2. B)

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Die Berufung der Klägerin ist begründet, denn eine ernsthafte Benutzung der Marke "T." liegt für keine der Waren vor, für die die Marke eingetragen ist. Dabei kommt es auf die erstinstanzliche Beweisaufnahme nicht an, denn bereits die vom Beklagten vorgetragene Nutzung ist keine ernsthafte Benutzung der Marke. Selbst wenn man zugunsten des Beklagten davon ausgeht, dass ein wirksamer Lizenzvertrag vorliegt und der Lizenznehmer das Zeichen so wie vorgetragen eingesetzt hat, stellt dies keine ernsthafte Benutzung der Marke dar, so dass diese nach § 55 Abs. 1, § 49 Abs. 1 MarkenG verfallen ist. Es ist nämlich aufgrund der gesamten Umstände des Falles davon auszugehen, dass die Benutzung des Zeichens – wenn sie denn überhaupt erfolgt ist – durch den Zeugen K. nur dem Zweck diente, die Marke um ihrer selbst willen zu erhalten, nämlich um im Falle eines Auftretens der Klägerin auf dem deutschen Markt die Marke gewinnbringend an diese zu veräußern. Derartige Scheinhandlungen stellen aber keine ernsthafte Benutzung dar (Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 26 Rn. 6). Aus dem gleichen Grund bleibt auch die Anschlussberufung des Beklagten ohne Erfolg.

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Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern. Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen (BGH GRUR 2003, 1047, 1048 – Kellogg's / Kelly's). Zwar kann auch eine geringfügige Benutzung grundsätzlich eine ernsthafte sein, denn es ist dabei auf die Sicht des Benutzers der Marke, hier also auf diejenige des Lizenznehmers, abzustellen. An die Benutzung durch ein bedeutendes Unternehmen können danach nach Lage des Einzelfalls höhere Anforderungen zu stellen sein, als an die Benutzung durch ein Kleinstunternehmen wie der Imbiss des Zeugen K. (vgl. BGH a.a.O., wo darauf abgestellt wird, dass der Markeninhaber in Österreich ein bedeutendes Unternehmen ist). Entscheidend ist, ob sich die Verwendung der Marke aus Sicht des Benutzers unabhängig von dem Bestreben, den Bestand der Marke an sich zu erhalten, als wirtschaftlich vernünftig und nachvollziehbar darstellt (Ströbele a.a.O. Rn. 53).

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Hier ist zunächst festzustellen, dass die Angaben des Beklagten zu Art und Umfang der Benutzung durch den Zeugen K. äußerst vage sind. So kann man den überreichten Lichtbildern zwar entnehmen, dass das Zeichen tatsächlich auch teilweise auf Warenverpackungen Verwendung gefunden hat und auch der von der Klägerin beauftragte Ermittler hat ein Schild mit dem Zeichen im Geschäft des Zeugen K. vorgefunden. Nachvollziehbare Angaben über den Umfang der Nutzung fehlen aber völlig, insbesondere ist auch die Behauptung, mit der Marke versehene Waren seien an Dritte zur Weiterveräußerung verkauft worden, völlig unsubstantiiert. Entscheidend ist danach aber nicht, dass sich der genaue Umfang der Nutzung nicht feststellen lässt, sondern dass eine über das Ladenlokal des Zeugen K. hinausgehende Nutzung in einem über Einzelfälle hinausgehenden Umfang nicht dargetan ist.

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Zwar spricht eine lange Benutzungsdauer (hier behauptet: seit 2001 kontinuierlich) grundsätzlich für eine ernsthafte Benutzung einer Marke (Ströbele a.a.O. Rn. 57). Allerdings ist dabei stets auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Veräußerung von Fladenbrot, Milchreis usw. in einem Imbissbetrieb unter einer Eigenmarke des Imbissbetriebs, der hinsichtlich der Backwaren nicht einmal Hersteller ist, schon als solches völlig unüblich ist. Dies gilt hier vor allem, weil keinerlei Vortrag dazu erfolgt ist, in welchem Umfang derartig gekennzeichnete Waren überhaupt auch an Dritte zum Zwecke des Weiterverkaufs abgegeben wurden. Zudem hat die Marke keinen Bezug zum Geschäft des Zeugen K. Weder hat er die Marke in seine Firmenbezeichnung übernommen, noch ist ein sonstiger Bezug des Kleinunternehmens zu dem Begriff "T." zu erkennen. Anders, als etwa in einem Handelsgeschäft, macht der Kunde eines Imbisses seine Verzehrentscheidung nicht davon abhängig, dass die Waren mit einer Marke des Imbissbetreibers versehen sind. Er schließt bereits aus der Örtlichkeit auf die betriebliche Herkunft. Insoweit ist nicht erkennbar, dass sich die Verwendung des Zeichens durch den Zeugen K. als wirtschaftlich sinnvoll für diesen darstellt.

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Für die Annahme einer rein dem Markenerhalt dienenden Benutzung sprechen hier auch die weiteren Umstände des Falles. Schon die praktische Durchführung der Lizenzvereinbarung indiziert, dass diese und die darin vereinbarte Benutzung der Marke allein dem Erhalt der Marke an sich dienen sollte. So war in der schriftlichen Vereinbarung eine Umsatzlizenz von 3% vereinbart. Tatsächlich ist eine solche jedoch nie gezahlt worden. Vielmehr haben sich die Vertragsparteien später auf eine Art Markentausch geeinigt. Der Zeuge K. hat dem Beklagten eine für Textilien geschützte Marke lizensiert. Dabei handelt es sich um ein in der Türkei bekanntes Zeichen. Schon dies ist auffällig wenn man bedenkt, dass das Zeichen "T." in der Türkei jedenfalls seit 1943 durchgängig von der Klägerin und deren Rechtsvorgängern benutzt worden ist. Angesichts dessen liegt es mehr als nahe, dass der Beklagte und der Zeuge K. diese wechselseitige Lizenzierung jeweils in der Absicht vorgenommen haben, die Marke des jeweils anderen um ihrer selbst Willen, nämlich als Handelsobjekt im Falle einer Ausdehnung des Geschäftsbetriebes des türkischen Markeninhabers, zu erhalten.

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Eine solche Ausdehnung beispielsweise des klägerischen Geschäftsbetriebes lag auch 1998 bei Anmeldung der Marke und 2001 bei Abschluss des Lizenzvertrages sehr nahe. Der Beklagte und der Zeuge K. konnten nicht damit rechnen, dass die Klägerin bis 2007 zuwarten würde, auf dem deutschen Markt aufzutreten, denn angesichts des recht hohen türkischstämmigen Bevölkerungsanteils in Deutschland liegt ein Absatz der aus dem Heimatland bekannten Produkte in Deutschland mehr als nahe. Auch der Zeitpunkt des Lizenzvertrages fällt auf. So hatte der Beklagte ersichtlich 1998 bei Anmeldung der Marke genau für die Produktgruppen, die die Klägerin in der Türkei unter dem Kennzeichen vertreibt, offensichtlich nicht vor, selber jemals derartige Produkte herzustellen oder damit zu handeln. Nachdem die Klägerin nicht schon zwischen 1998 und 2001 Anstalten zeigte, sich in Deutschland zu betätigen, war es erforderlich, kurz vor Ablauf der Benutzungsschonfrist eine rechtserhaltende Benutzung vorzunehmen, was zu dem Abschluss des Lizenzvertrages führte.

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Hinzu kommt, dass es nach Angaben des Zeugen K. gar nicht möglich sein soll, die unter Verwendung des Kennzeichens erwirtschafteten Umsätze zu beziffern, weshalb man ja von der Umsatzlizenz Abstand genommen hat. Auch dies indiziert, dass eine ernsthafte Benutzung der Marke nicht vorliegt, sondern nur eine solche Benutzung, die die Marke um ihrer selbst Willen erhalten soll.

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Angesichts dieser Anhaltspunkte kommt dem Umstand besonderes Gewicht zu, dass eine Herstellerkennzeichnung im Imbissbereich vollkommen unüblich und daher wirtschaftlich mehr als zweifelhaft ist. Anders wäre dies nur dann zu bewerten, wenn die gekennzeichneten Produkte in nennenswertem Umfang auch über Dritte vertrieben worden wären, denn dann hätte die Kennzeichnung einen gewissen wirtschaftlichen Wert für den Zeichenverwender dargestellt. Dies ist aber nicht dargetan. Die tatsächlich dargelegten Benutzungshandlungen beziehen sich allein auf das einzige Geschäftslokal des Zeugen K. Darin liegt aber aus den vorgenannten Gründen schon keine ernsthafte Benutzung, auch wenn diese über einen längeren Zeitraum erfolgt sein mag.

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Da hiernach die Marke für keine der Waren, für die sie Schutz beansprucht, jemals ernsthaft benutzt wurde, war der Beklagte zur Einwilligung in die Löschung wegen Verfalls insgesamt zu verurteilen. Zudem war antragsgemäß festzustellen, dass der Verfall bereits am 18.12.2006 eingetreten ist.

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Einer Entscheidung über die nur hilfsweise angeführten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche bedarf es danach nicht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Eines Vollstreckungsschutzes bedurfte es in der Hauptsache deshalb nicht, weil die Fiktion des § 894 Abs. 1 ZPO ohnehin erst mit Rechtskraft des Urteils eintritt. Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung in Bezug auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27. Mai 2010 bedurfte es nicht, da dieser kein neues entscheidungsrelevantes Vorbringen enthält. Der Senat stützt seine Entscheidung nicht auf fehlendes Vorbringen des Beklagten, sondern darauf, dass sich sein Vorbringen als richtig unterstellt keine ernsthafte Benutzung der Marke feststellen lässt. Darum – nämlich weil es nicht entscheidungserheblich ist, dass der Vortrag des Beklagten zu Art und Umfang der Markennutzung zudem äußerst wenig Substanz hat – war ein Hinweis in der mündlichen Verhandlung und die Gewährung einer Schriftsatzfrist hierzu nicht geboten.

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Streitwert: 40.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung abzüglich 10.000,00 € für die Löschung bezüglich in der Berufungsinstanz nicht angefallener Waren, nämlich Speisefette und Mehle)