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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat das Nichtbestehen eines Unterlassungsanspruchs in dem erstinstanzlich zuletzt beantragten Umfang zu Recht festgestellt. Es hat dabei den in der mündlichen Verhandlung gestellten Klageantrag zugrundegelegt. Die Einwendungen der Berufung hiergegen sind nicht nachvollziehbar.

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Die negative Feststellungsklage ist zulässig. Das Landgericht hat das Feststellungsinteresse des Klägers mit Recht bejaht. Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg. Der Senat versteht den Vortrag der Beklagten nach der Erörterung in der mündlichen Verhandlung entgegen einiger missverständlicher Formulierungen in der Berufungsbegründung dahin, dass sie sich immer noch eines Unterlassungsanspruchs hinsichtlich des fraglichen Artikels in Anlage K 4 berühmt, auch wenn er zur Zeit im Internet nicht mehr zugänglich sein mag.

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Die Klage ist begründet, weil der Beklagten der markenrechtliche Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 MarkenG, dessen sie sich berühmt, nicht zusteht. Zu entscheiden ist aufgrund der Fassung des allein von der Beklagten angegriffenen Tenors des landgerichtlichen Urteils nur über die Verwendung der Marke in dem konkreten, aus der Anlage K 4 ersichtlichen Zusammenhang. Insoweit hat das Landgericht zu Recht bezweifelt, dass das Zeichen im geschäftlichen Verkehr benutzt wurde, und jedenfalls eine markenmäßige Verwendung verneint. Der Senat hat in dem vom Landgericht bereits zitierten Urteil vom 12. Februar 2008 (I-20 U 169/07) zu dem als Wort-/Bildmarke geschützten Logo der A., das in einem Flugblatt mit kritischen Äußerungen eines Dritten zu Handlungen der A. verwendet wurde, bereits das Folgende ausgeführt:

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" Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr benutzt, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind (BGH GRUR 2007, 707 – Internetversteigerung II, Tz. 23). Abgesehen von der Zeichenverwendung im privaten Bereich fehlt es an einer Verwendung im geschäftlichen Verkehr auch bei der Betätigung der öffentlichen Hand im hoheitlichen Bereich und der Kennzeichenverwendung im Rahmen einer politischen Auseinandersetzung (Hacker in Hacker/Ströbele, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rn. 39). Der Begriff des geschäftlichen Verkehrs stimmt im Wesentlichen überein mit dem gleichlautenden Tatbestandsmerkmal in § 1 UWG a.F. (Hacker a.a.O. Rn. 28; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 48). Bei der Verwendung eines Zeichens im Rahmen der politischen Auseinandersetzung liegt es keineswegs nahe, dass es sich um eine Handlung im geschäftlichen Verkehr handelt. Vielmehr ist bei der Bewertung des Handelns schon hier der situative Kontext der beanstandeten Zeichenverwendung zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, MD 2007, 745, 749 – Pharma-Kartell, zweifelnd auch OLG Köln, Urt. v. 31.03.2000, 6 U 152/99, Juris Rn. 8 = NJWE-WettbR 2000, 242). Das beanstandete Flugblatt setzt sich kritisch mit der Entscheidung der Antragstellerin und ihrer Schwesterkassen auseinander, Rabatte für bestimmte Arzneimittel zu vereinbaren und die durch das Gesundheitsreformgesetz geschaffene Möglichkeit, Ärzte zur Verschreibung billigerer Arzneimittel zu veranlassen bzw. Apotheken zur Substitution zu verpflichten. Die Verwendung des Flugblattes dient ersichtlich dazu, gegenüber Apothekenkunden dieses Vorgehen zu kritisieren. In diesem Zusammenhang liegt die Annahme einer Verfolgung eigener oder fremder wirtschaftlicher Interessen nur deshalb nahe, weil die Antragsgegnerin mit dem Flugblatt letztlich die wirtschaftliche Betätigung ihrer Kunden, der Apotheken, fördern will.

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Jedenfalls aber fehlt es an einer kennzeichenmäßigen Verwendung des Logos. Es liegt eine bloße Markennennung vor, selbst wenn man ein Handeln im geschäftlichen Verkehr annehmen würde.

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Aufgrund der Gesamtgestaltung des angegriffenen Flugblattes ist auszuschließen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, d.h. durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Apothekenkunden, die Verwendung des A.-Logos als Hinweis auf die Herkunft des Flugblattes verstehen.

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Zunächst ist festzuhalten, dass das Logo in den Fließtext des Flugblattes eingebettet ist. Der Urheber – die Antragsgegnerin nämlich – ist mit ihrem eigenen Zeichen sowohl in der Überschrift "'m. i.' informiert:" als auch in der Unterschrift "Eine Initiative von 'm. i.', Europas größtem Verlag für Brancheninformationsdienste" deutlich hervorgehoben. Entgegen der Ansicht des Landgerichts tritt auch die kritische Auseinandersetzung gerade mit der Antragstellerin deutlich hervor, und zwar in ihrer Rolle als Krankenkasse und nicht als Herausgeberin von Druckschriften. Kann man die Aussage "Die A. will ihre Arzneimittel-Ausgaben kürzen" noch als neutral verstehen, weil dies auch im wohlverstandenen Interesse der Versicherten an Beitragsstabilität liegen dürfte und insoweit durchaus auch von der Antragstellerin so geäußert worden sein könnte, kommt eine solche Annahme bei der blickfangmäßig herausgestellten Aufforderung "Das sollten Sie sich nicht gefallen lassen!" nicht mehr in Betracht. Der Leser des Flugblattes kann daher auf den ersten Blick erkennen, dass es sich um ein Flugblatt handelt, welches das Verhalten der A., das man sich gerade nicht gefallen lassen soll, kritisiert und wird daher ohne weiteres erkennen, dass das verwendete Logo nicht auf die Herkunft des Flugblattes, sondern den Inhalt des Flugblattes, die kritische Auseinandersetzung mit der Antragstellerin nämlich, hinweist (vgl. OLG Hamburg, NJW-RR 1999, 1060, 1061 - "Bild Dir keine Meinung"; LG Hamburg, MD 2002, 947 ff. "stopesso.de")."

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Diese Erwägungen, an denen der Senat festhält, sind auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Das Zeichen der Beklagten findet sich hier zwar nicht unmittelbar im Fließtext der Anlage K 4. Das ist wegen der Art des Zeichens – anders als im seinerzeit vom Senat entschiedenen Fall – auch kaum möglich. Der Text ist vielmehr um das Zeichen herum gestaltet. Er enthält eine kritische Auseinandersetzung mit der Beklagten anlässlich der Vorstellung eines Buches. Der Leser erkennt unter diesen Umständen auch hier auf den ersten Blick, dass das Zeichen nicht auf die Herkunft des Artikels hinweisen, sondern der Illustration des Artikels dienen soll, der sich schon seiner Überschrift zufolge kritisch mit der Beklagten auseinandersetzen will. Auf diesen Inhalt, den Gegenstand des Artikels will das Zeichen ersichtlich hinweisen und erfüllt so keine herkunftshinweisende Funktion.

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Auch die Verletzung einer bekannten Marke gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG hat das Landgericht, wiederum unter Hinweis auf das oben genannte Urteil des Senats, zutreffend verneint. Auf die Ausführungen des Landgerichts kann Bezug genommen werden. Der Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Insbesondere finden sich keine weiteren Darlegungen zur Bekanntheit der Marke der Beklagten.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 15.000,-- €, folgend der Festsetzung des Landgerichts und den eigenen Angaben des Beklagten in der Berufungsschrift.