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Gründe

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A.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Antragstellerin für ihre deutsche Wortmarke "S.", Registernummer 3…, Schutz gewährt und dem Antragsgegner durch eine einstweilige Verfügung untersagt, gemäß einer bestimmten Benutzungsform sogenannte Quads unter der Bezeichnung "F. S.-ATV 250 RACEQUAD BLACK WHITE MIT STRASSENZULASSULANG" zu bewerben.

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Gegen das ihm am 12. November 2009 zustellte Urteil hat der Antragsgegner Berufung eingelegt und sie mit Schriftsatz vom 12. Februar 2010, dem Freitag vor dem Karnevalswochenende, begründet; die Frist hierzu war ihm bis zu diesem Tag verlängert worden. Das mit der Post versandte Exemplar des 28 Seiten umfassenden Schriftsatzes ist am 17. Februar 2010 bei Gericht eingegangen, eine zuvor auf dem Empfangsgerät der Pressestelle des Oberlandesgerichts eingegangene Fernkopie ist am 16. Februar 2010, dem Dienstag nach dem dienstfreien Rosenmontag, auf der Geschäftsstelle des beschließenden Senats zu den Verfahrensakten gelangt.

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Im Hinblick auf eine ihr zuvor zugegangene strafbewehrte Unterlassungserklärung des Antragsgegners hatte die Antragstellerin das Verfügungsverfahren in der Hauptsache bereits für die Zeit ab dem 15. Dezember 2009 für erledigt erklärt. Der Antragsgegner hat sich der Erklärung in der Berufungsbegründung angeschlossen.

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Der Antragsgegner macht geltend, die Fernkopie seiner Berufungsbegründung sei bei der Pressestelle des Gerichts am 12. Februar 2010 eingegangen. Bereits durch den Eingang dort sei die Frist gewahrt worden. Für den Fall, dass das anders zu sehen sei, hat er im Hinblick auf das Scheitern mehrerer Versuche am 12. Februar 2010, dem Gericht Fernkopien der Schrift über das zentrale Empfangsgerät zu übermitteln, wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

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Der Antragsgegner meint, die Marke der Antragstellerin werde durch die angegriffene Werbung nicht verletzt. Auch sei er hinsichtlich der Werbung weder Täter einer Markenverletzung noch Störer. Schließlich fehle es, da die Antragsgegnerin selbst noch keine "Quads" unter der Marke vertreibe, an einem Verfügungsgrund. Vor allem aber setze die Antragstellerin die Marke ohne ernsthafte Benutzungsabsicht als sogenannte Sperrmarke ein.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen.

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Sie meint, dass zum einen die Berufung des Antragsgegners deshalb unzulässig sei, weil sie erst nach Fristablauf begründet worden sei und dem Antragsgegner auch keine Wiedereinsetzung zu gewähren sei. Zum anderen fehle es dem Antragsgegner nach seiner Unterlassungserklärung auch an einer Beschwer. Verfügungsgrund und –anspruch seien mit dem Landgericht anzunehmen.

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B.

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Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, was vorliegend festzustellen ist, weil eine übereinstimmende Erledigungserklärung im Rechtsmittelzug die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzt (BGH NJW-RR 2009,422). Die Berufung ist rechtzeitig begründet worden. Die vollständige Fernkopie der Berufungsbegründung ist am 12. Februar 2010 beim Oberlandesgericht als dem zuständigen Berufungsgericht eingegangen. Der Ausdruck weist zwar kein vom Empfangsgerät aufgebrachte Datum auf, durch die vom beschließenden Senat eingeholte Erklärung der Präsidentin des Oberlandesgerichts vom 19. März 2010 ist aber belegt, dass die am 16. Februar 2010 zu den Verfahrensakten gelangte Fernkopie am 12. Februar 2010 um 22.24 Uhr eingegangen ist. Der Erklärung ist die Ablichtung des Journals zu diesem Gerät beigefügt, das für die genannte Zeit den Eingang eines von der Nummer 496… abgesandten 28 Seiten umfassenden Faxes ausweist. Ausweislich der ebenfalls überlassenen Kopie des Journals zum zentralen Empfangsgerät des Gerichts hat es dort am fraglichen Abend immer wieder von dieser Nummer ausgehende nach einigen Seiten abbrechende Übermittlungsversuche gegeben. Es gab zudem auch Übermittlungsversuche, die von dem Faxgerät mit der Nummer 06… ausgingen, welches dem Büro der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners zugeordnet ist. Die von den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners stammenden Bruchstücke sind alsbald zu den Verfahrensakten gelangt und waren Grundlage des gerichtlichen Schreibens vom 16. Februar 2010. Bei dessen Verfügung hatte die Verfasserin von der bei der Pressestelle eingegangenen Fernkopie ersichtlich noch keine Kenntnis.

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Der handschriftliche Vermerk mit Bleistift auf der bei der Pressestelle eingegangenen Fernkopie "Eingang per Fax 16/02/10" steht - anders als nach dem ersten Eindruck anzunehmen - der Feststellung eines Empfangs tatsächlich schon am 12. Februar um 22.24 Uhr, nicht entgegen. Das Datum des 16. Februar 2010 lässt sich vielmehr ohne Weiteres auf den Tag beziehen, an dem die Fernkopie bei der Pressestelle zur Kenntnis genommen und das Schriftstück an die Geschäftsstelle des Senats weitergeleitet wurde. Nach dem Inhalt der Anfrage ist auszuschließen, dass in der Erklärung der Präsidentin ein späterer Eingang des 28 Seiten umfassenden Schriftsatzes – also tatsächlich erst am 16. Februar 2010 – verschwiegen worden sein könnte, zumal da dann der Verbleib des ausweislich des Journals am 12. Februar 2010 von der Nummer 496… abgesandten achtundzwanzigseitigen Schriftstücks, das um 22.24 Uhr eingegangen ist, ungeklärt wäre. Aus der Verwendung der Nummer 496… ist nicht zu schließen, dass die auf Briefpapier der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners geschriebene Berufungsbegründung nicht von ihrem Z. Büro aus versandt worden sein könnte; denn der Antragsgegner macht geltend, seine Verfahrensbevollmächtigten hätten sich zur Übermittlung des Faxsendedienstes der s. GmbH, D., unter Verwendung der ihnen von ihm zugeteilten F. Nummer bedient.

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Mit dem Eingang der Fernkopie auf dem der Pressestelle des Oberlandesgerichts zugeordneten Empfangsgerät ist die Berufungsbegründung beim zuständigen Berufungsgericht eingegangen. Die Verwaltung des Oberlandesgerichts unterhält mehrere Empfangsgeräte für Fernkopien in ihrer Verantwortung. Die Geräte sind regelmäßig nicht einzelnen Spruchkörpern zugeordnet, naturgemäß gerade auch das zentrale Empfangsgerät nicht. Was dort auf einem der Geräte eingeht, ist in die Verantwortung der Verwaltung des Oberlandesgerichts gelangt. Die Eingänge auf den Geräten werden, wenn sie die Rechtsprechung betreffen, nicht anders als Eingänge auf sonstigem Wege, erst von der Verwaltung an die den Spruchkörpern zugeordneten Geschäftsstellen geleitet. Auf diese Verteilung kommt es für die Wahrung einer Frist niemals an. Bei dieser Sachlage wäre es nicht sachgerecht, aus der Zuordnung eines bestimmten Geräts zu einer bestimmten Verwaltungsaufgabe, hier der des Pressesprechers, die Konsequenz zu ziehen, Eingänge dort als von der allgemeinen Verteilung innerhalb des Gerichts ausgeschlossen zu betrachten und Eingänge, die die Rechtsprechungstätigkeit der Spruchkörper betreffen, wie "Irrläufer" zwischen verschiedenen Behörden zu behandeln.

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Einer zulässigen Berufung steht der Umstand nicht entgegen, dass der Antragsgegner in der Berufungsbegründungsfrist eine Unterlassungserklärung abgeben hat. Mit seinem Unterlassungsversprechen hat sich der Antragsgegner zwar nun auch selbst der Möglichkeit begeben, die ihm mit dem angefochtenen Urteil untersagten Handlungen nochmals zu begehen. Damit hat er aber das Interesse an der Aufhebung des Urteils nicht verloren. Im Gegenteil, mit einer ordnungsgemäßen Unterlassungserklärung hat der Antragsgegner die Gefahr einer Wiederholung der untersagten Handlungen beseitigt und damit der Verurteilung die Grundlage entzogen. Dogmatisch betrachtet ist die Beseitigung der Wiederholungsgefahr keine Erfüllung des Unterlassungsanspruchs. Durch den Fortbestand eines ungerechtfertigten Urteils neben dem strafbewehrten Unterlassungsversprechen ist der Antragsgegner beschwert. Gibt eine einem Unterlassungsbegehren ausgesetzte Partei, etwa weil ihr an den Handlungen nichts liegt, ein ernsthaftes Unterlassungsversprechen unter Wahrung des eigenen Rechtsstandpunkts ab, kann ihr Interesse, sich dennoch gegen einen Titel auf das Unterlassen zu wehren, darin begründet sein, dass von Anfang an kein Anspruch bestanden habe. Mit dieser Begründung kann sie immer noch eine Belastung mit den Kosten des gerichtlichen Verfahrens vermeiden. Verhält es sich so, muss sie im Übrigen auch die Kosten einer der Unterwerfung zugrunde liegenden Abmahnung nicht erstatten. Von einer Umgehung des § 99 Abs. 2 ZPO kann dann, anders als die Antragstellerin meint, keine Rede sein. Die Frage, ob die Aufhebung des Verbots selbst dann noch erstrebt werden kann, wenn ein Antragsteller auf die Rechte aus dem Urteil verzichtet hat (vgl. dazu OLG Schleswig, OLGR 2002, 430), braucht nach den Umständen des Streitfalls nicht entschieden zu werden.

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Die Antragstellerin hat die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten Verfügungsverfahrens nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen, weil dies dem für die Kostenentscheidung maßgeblichen billigen Ermessen entspricht. Im Grundsatz ist es billig, dass die Kosten derjenigen Partei auferlegt werden, die ohne das erledigende Ereignis nach dem Sach- und Streitstand bei der Erledigungserklärung voraussichtlich unterlegen wäre. Das ist im Streitfall die Antragstellerin.

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In dem den Parteien bekannten Urteil des beschließenden Senats vom 8. Juni 2010 in der Verfügungssache der Antragstellerin gegen die R. Aktiengesellschaft (Az. I-20 U 199/09) hat er Ansprüche der Antragstellerin aus der deutschen Wortmarke "H.", Registernummer 3…, verneint, weil sie rechtsmissbräuchlich vorgehe. Er hat in dem früheren Urteil mit den Mitteln des Eilverfahrens festgestellt, dass sie die Marke ohne einen ernsthaften Benutzungswillen mit dem Ziel habe registrieren lassen, Zeichennutzer später mit Unterlassungs- und Schadensersatzforderungen zu überziehen. Maßgeblich für diese Feststellung war das Verhalten der Antragstellerin nicht nur in Bezug auf die damalige Verfügungsmarke "H.", sondern auch in Bezug auf andere Marken, darunter gerade die vorliegend streitgegenständliche Marke "S.". Der beschließende Senat nimmt zur Begründung seiner Feststellung, dass die Antragstellerin auch im vorliegenden Verfahren rechtsmissbräuchlich vorgeht, auf seine Ausführung in dem anderen Urteil Bezug. Auf das Verteidigungsvorbringen, auf das der Senat sein Urteil in der anderen Sache gestützt hat, hat sich der Antragsgegner vorliegend gleich in der Antragserwiderung bezogen. Das hiesige Vorbringen der Antragstellerin – allein bis zur Erledigungserklärung - erschüttert die Feststellung rechtsmissbräuchlichen Vorgehens nicht. Allerdings sei angemerkt, dass die persönlichen Ausführungen des Geschäftsführers der Antragstellerin in der Berufungsverhandlung die Anhaltspunkte für Rechtsmissbrauch noch verstärkt haben. Er vermochte auf die Fragen, warum die Marke noch für so verschiedene Waren wie "Squashschläger", "Golfschläger", aber auch "Präservative" und "Reiseomnibusse" registriert sei und wie hinsichtlich dieser Waren die Benutzungsaufnahme zu denken sei, zwar weit ausholend zu erzählen, in welchem Zusammenhang Bedarf für alle diese Waren zugleich bestehen würde und dass etwa sein Vater plane, Luxusreisebusse mit Ledersitzen auf den Markt zu bringen, ein ernsthafter Benutzungswille wurde durch den Vortrag weitausholender und phantasievoller, zugleich mit nachrangigen Details angereicherter Pläne aber noch zweifelhafter.