Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 199/09

G r ü n d e :

Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 31. Januar 2007 angemeldeten und am 13. März 2007 eingetragenen deutschen Wortmarke "H.", Registernummer DE 3... Die Marke ist vom Geschäftsführer der Antragstellerin angemeldet und ursprünglich für diesen eingetragen worden, im März 2009 ist dann eine Umschreibung auf die Antragstellerin erfolgt. Die Marke ist für eine Vielzahl von Waren aus verschiedenen Branchen eingetragen, darunter auch für Fahrzeuge aller Art, Fahrräder und Motorräder (Klasse 12). Das Markenregister weist folgendes Verzeichnis aus:

Klasse∙12: Sportwagen, Frontspoiler und Heckspoiler für Automobile, Karosserien für Kraftfahrzeuge, Kleinstwagen, Kotflügel, Kraftfahrzeuge und deren Teile soweit in Klasse 12 enthalten, Kraftfahrzeuge, Omnibusse, Reiseomnibusse, Sicherheitskindersitze für Kraftfahrzeuge, Skiständer für Kraftfahrzeuge, Sonnenblenden für Automobile, Bremsschuhe für Fahrzeuge, Fahrräder, Motorräder, Fahrtrichtungsanzeiger für Fahrräder, Fahrtrichtungsanzeiger für Kraftfahrräder, Gepäcktaschen für Zweiräder, Sättel für Fahrräder und Motorräder, schlauchlose Fahrradreifen, Schutzbleche für Fahrräder, Fahrrad- Zweiradbremsen, Fahrradfelgen, Fahrradketten, Fahrradmotoren, Fahrradkörbe, Fahrradgabeln, Fahrradlenkstangen, Fahrradpedale, Fahrradpumpen

Klasse∙25: Bekleidung für Autofahrer, Trikotbekleidung, Überzieher, Unterbekleidungsstücke (schweißaufsaugend), Unterhosen, Unterwäsche, Wäsche (Bekleidungsstücke), Wirkwaren, Absätze (für Schuhe), Badeschuhe, Fußballschuhe, Gymnastikschuhe, Tennisschuhe, Golfschuhe, Squashschuhe, Badmintonschuhe, Hausschuhe, Holzschuhe, Schnürstiefel, Schuhbeschläge, Schuhbeschichtungen, Schuhsohlen, Schuhvorderblätter, Schuhvorderkappen, Skischuhe, Snowboardschuhe, Kampf- und Einsatzstiefel, Stoffschuhe, Strandschuhe, Schwimmbekleidung, Kälteschutzbekleidung für Schwimmer, Kopftücher (Bandanas), Stirn- und Schweißbänder

Klasse∙28: Seehundfelle (Skifelle), Skibelag, Skibindungen, Skier, Skikanten, Skischaber, Skiwachs, speziell an Skis und Snowboards angepasste Taschen, Wasserskier, Snowboards, Snowboardbelag, Snowboardbindungen, Snowboardkanten, Rollschuhe, Rollen für Rollschuhe, Schlittschuhe, Kufen für Schlittschuhe, Tennisschläger, Squashschläger, Badmin-tonschläger, Racketballschläger, Tischtennisschläger, Golfschläger, Divotausbesserungs-werkzeuge (Golfzubehör), Werkzeug für das Zurücklegen von Rasensoden (Golfzubehör), Golfhandschuhe, Golftaschen mit oder ohne Räder, Tennistaschen mit oder ohne Räder, Tennisballwurfgeräte, Tennisnetze, Tischtennistische, L. Schläger, Eishockeyschläger, Hockeyschläger, Fahrradheimtrainer, Rollen für Fahrradheimtrainer, Angeln, Angelschnüre, Schwimmflossen, Surfbretter (Segelbretter), Surfbretter (Wellenreiten), geldbetätigte Spielautomaten (Maschinen), Spiele (einschließlich Videospiele), ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor

Unter der Bezeichnung "H. NT 650 H." hat die japanische Firma H. in den 80er und 90er Jahren ein unverkleidetes Motorrad mit Aluminiumrahmen vertrieben. Absatzmärkte waren neben Japan vor allem die USA, Kanada und Großbritannien.

Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat 2007 noch eine Reihe weiterer Marken angemeldet. Die Marken "S.", "R. B.", M. V." und "P." sind Anfang 2009 ebenfalls auf Antragstellerin umgeschrieben worden. Auch diese Marken beanspruchen Schutz für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen unterschiedlichster Branchen. Das Verzeichnis umfasst jeweils mindestens 100 verschiedene Waren und Dienstleistungen aus drei bis fünf Klassen. So ist die Marke "S.", Registernummer DE 3…, unter anderem für Schutzhelme, Taucheranzüge (Klasse 9), Präservative (Klasse 10), Sportwagen, Reiseomnibusse, Fahrräder, Motorräder (Klasse 12), Trikotbekleidung, Squashschuhe, Badmintonschuhe, Stoffschuhe, Schwimmbekleidung (Klasse 25), Skier, Squashschläger, Golfschläger, Surfbretter, Angeln und geldbetätigte Spielautomaten (Klasse 28) eingetragen. Die Marke "R. B.", Registernummer DE 3…, ist unter anderem für Parfüms, Fleckentfernungsmittel (Klasse 3), Brillen, Schutzhelme für Arbeiter, Röntgenfilme, Spielfilme, Rechenmaschinen (Klasse 9), Unterwäsche, Jeanshosen, Schwimmmützen (Klasse 25), Skier, Squashschläger und Spielzeugflugzeuge (Klasse 28) eingetragen. Die Marke "M. V.", Registernummer 3…, ist unter anderem für Rasiermittel, Zahnpflege und Mundhygiene (Klasse 3), Party-Planung (Unterhaltung) und Komponieren von Musik (Klasse 41) eingetragen. Die Eintragung für zahlreiche weitere Waren und Dienstleistungen wie Farben (Klasse 2), Parfüms (Klasse 3), Betrieb eines Clubs, Unterhaltung und Veranstaltung von Konzerten (Klasse 41) ist auf den Widerspruch eines Dritten zwischenzeitlich gelöscht worden. Die Marke "P.", Registernummer DE 3…, ist unter anderem für Brillen, Sporthelme, Filme (Klasse 9), Trikotbekleidung, Tennisschuhe, Schirmmützen (Klasse 25), Skier, Tennisschläger und Tennisnetze (Klasse 28) eingetragen. Die Marken "S." und "R. B." hat die Antragstellerin im März 2010 auf eine Firma S. T. Limited übertragen, deren Geschäftssitz mit dem der Antragstellerin identisch ist.

Eine weitere Marke "S.", Registernummer DE 3…, hat der Geschäftsführer der Antragstellerin 2007 für die D. S. V. GmbH angemeldet. Diese Marke ist unter anderem Rasiermittel, Parfüms (Klasse 3), Essbestecke, Messer, Jagdmesser (Klasse 8), Brillen (Klasse 9) und Armbanduhren (Klasse 14) eingetragen. Der Geschäftssitz der D. S. V. GmbH ist ebenfalls mit dem der Antragstellerin identisch.

Die Firma P. ist ein in den Vereinigten Staaten von Amerika seit 2000 tätiger Hersteller von Tennisschlägern, die sich durch eine diagonale Bespannung auszeichnen, für die Patentschutz besteht. Unter "P. S." vertreibt die australische Firma P. Zahnschützer, unter "S. E. S." die amerikanische Firma S. Badebekleidung und unter "F. S. C. T. B." die italienische Firma F. F. Messer. Daneben trägt ein Schuhmodell der Skatermarke S. die Bezeichnung "S.", der Sportartikelhersteller H.-T. S. P. vertreibt einen Schuh unter "M. S.". Händler dieser Artikel hat die Antragstellerin abgemahnt. Insgesamt hat die Antragstellerin über hundert Abmahnungen ausgesprochen, die die Produkte Jeans, Messer, Quads, Jacken, Schuhe, Badeanzüge, Skateboards, Zahnschützer, Motorroller, Fahrradsättel, Taschen, Skier und Angelruten betrafen.

Einziger Angestellter der Antragstellerin ist ihr Geschäftsführer. Die Antragstellerin unterhält unter der Domain www.h....de.tl eine Internetpräsenz. Dort hat sie in Bezug auf ihre geschäftlichen Aktivitäten ausgeführt:

"Wir verkaufen hier nichts"

"Die meisten Besucher dieser Rubrik haben eine Abmahnung wegen einer Markenverletzung erhalten. Jetzt wisst ihr wenigstens von WEM. Wir mahnen grundsätzlich mit einem Streitwert von 100.000 Euro ab. Das ist Markenrecht. Willkommen in der Realität, willkommen im Markenrecht".

Die Antragsgegnerin bot im Januar 2009 über die Internetplattform E. einen Motorroller "H. silver-rot Scooter" an. Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 22. Januar 2009 abmahnen und forderte sie zur Abgabe einer vorformulierten strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Zahlung von 10.000 Euro Schadensersatz auf. Mit an die Antragstellerin selbst gerichteten Schreiben vom 28. Januar 2009 gab die Antragsgegnerin eine mit Änderungen versehene Unterlassungserklärung ab. Darin verpflichtete sie sich, es bei Meidung eines in das billige Ermessen der Antragstellerin gestellten, gerichtlich zu überprüfenden Vertragsstrafe zu unterlassen, Motorrollern im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung "H." anzubieten. Die Sendung kehrte mit dem Vermerk "verweigerte Annahme" zurück. Gegen die von der Antragstellerin beim Landgericht Köln erwirkte einstweilige Verfügung legte die Antragsgegnerin unter Verweis auf die von ihr abgegebene Unterlassungserklärung Widerspruch ein, wobei sie das Original zur Gerichtsakte reichte. Auf Aufforderung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin übersandte sie diesen am 20. April 2009 ein weiteres Exemplar. Der daraufhin erfolgten Erledigungserklärung von Seiten der Antragstellerin schloss sich die Antragsgegnerin nicht an. Das Landgericht Köln hob die einstweilige Verfügung auf und wies den auf ihren Erlass gerichteten Antrag mit der Begründung ab, die Antragstellerin sei zur Annahme der Unterlassungserklärung verpflichtet gewesen und müsse sich daher so behandeln lassen, als sei sie ihr schon damals zugegangen. Der Berufung der Antragstellerin war kein Erfolg beschieden.

Am 19. Mai 2009 wurde die Antragstellerin von ihren Rechtsanwälten darüber informiert, dass die Antragsgegnerin auf der Internetplattform "www.h....de" Motoroller mit der Bezeichnung "H." eingestellt hatte. Das Angebot war zum damaligen Zeitpunkt bereits abgelaufen. Das Angebot war jedoch über die Internetsuchmaschine G. durch Eingabe der Suchbegriffe "R." und "H." aufrufbar. Auch die Eingabe von "H." als Suchbegriff auf der Internetseite "www.b....com" der Antragsgegnerin führte zum Angebot eines Motorrollers.

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht der Antragsgegnerin durch Beschluss vom 3. Juli 2009 das Angebot von Motorrollern unter Marke "H." untersagt.

Gegen diese Beschlussverfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt und zur Begründung ausgeführt, die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sei rechtsmissbräuchlich. Die Antragstellerin habe die Marke "H." und andere Marken allein zur Generierung von Zwangslizenzen, Schadensersatzansprüchen und Vertragsstrafen angemeldet. Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch bestehe nicht, die Antragstellerin habe ihr Angebot vom 28. Januar 2009 nicht angenommen. Im Übrigen fehle es auch an einer Zuwiderhandlung, das reine Belassen eines abgelaufen Angebots im Internet stelle kein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar.

Das Landgericht hat die Beschlussverfügung durch Urteil bestätigt und zur Begründung ausgeführt, ob die Antragstellerin die Marke "H." bösgläubig erworben habe, könne dahinstehen, der Unterlassungsanspruch folge aus dem zwischen den Parteien zustandegekommenen Unterlassungsvertrag.

Hiergeben wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründeten Berufung.

Die Antragsgegnerin trägt vor, es fehle schon an der erforderlichen Dringlichkeit, da die Antragstellerin den von ihr behaupteten erneuten Verstoß noch in das Verfahren vor dem Landgericht Köln hätte einführen können. Zudem nutze die Antragstellerin die Marke "H." gar nicht. Die Geltendmachung der Ansprüche diene nur dem Ziel Zwangslizenzgebühren, Vertragsstrafen und Gebührenansprüche zu generieren und sei daher rechtsmissbräuchlich. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz habe sie weitere Informationen über das rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Antragstellerin erhalten. Es sei die Geschäftsstrategie der Antragstellerin, Zeichen etablierter ausländischer Anbieter im Inland für sich anzumelden, um sodann die Händler dieser Produkte abzumahnen. Das Gebührenvolumen dieser Abmahnungen und der mindestens vierzig Verfügungsverfahren stehe in keinem Verhältnis zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin. Ein weiterer Beleg für die arglistige Ausnutzung ihrer formalen Stellung als Markeninhaberin sei der Internetauftritt der Antragstellerin. Da die von der Antragstellerin ihr gegenüber ausgesprochene Abmahnung folglich offenkundig rechtsmissbräuchlich gewesen sei, könne der Einwand des Rechtsmissbrauchs auch einem auf diese zurückzuführenden Unterlassungsvertrag entgegengehalten werden. Die Antragstellerin könne sich aber auch aus anderen Gründen nicht auf einen vertraglichen Unterlassungsanspruch stützen. Ein Unterlassungsvertrag sei zwischen den Parteien überhaupt nicht zustande gekommen, weil die Antragstellerin ihr Angebot vom 28. Januar 2009 abgelehnt habe. Das der Antragstellerin am 20. April 2009 übermittelte Exemplar habe lediglich Dokumentationszwecken gedient. Zudem fehle es auch an einem Verstoß. Das reine Belassen der Daten einer abgelaufenen Auktion auf einer Internetseite stelle kein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18.11.2009, Az. 2a O 160/09, sowie die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 14.07.2009, Az 2a O 160/09, aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin vom 03.07.2009 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin trägt vor, mit dem Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens könne die Antragsgegnerin nicht gehört werden, weil sie die den Rechtsmissbrauch angeblich begründeten Tatsachen bereits bei Vertragsschluss gekannt habe. Sie habe diese bereits im Verfahren vor dem Landgericht Köln vorgetragen, eine Anfechtung des Unterlassungsvertrages wegen Täuschung scheide schon deshalb aus. Auch die Voraussetzungen für eine Kündigung des Unterlassungsvertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage seien nicht gegeben. Im Übrigen nehme sie lediglich die ihr aus der Marke zustehenden Rechte wahr. Es sei richtig, dass sie jeden abmahne beziehungsweise gerichtlich in Anspruch nehme, der ihre Markenrechte verletze, dies sei ihr gutes Recht. Sie wolle sich nicht dem Vorwurf aussetzen, die Nutzung ihrer Marken durch Dritte durch Nichtstun geduldet zu haben. Eine Vielzahl der die Marke "H." betreffenden Verfahren sei dem Umstand geschuldet, dass die österreichische Firma L. als Lieferant der Motorroller "H." ihre Abnehmer von den Kosten freistelle, um sie in die Knie zu zwingen. Es treffe nicht zu, dass die Marke "H." nur dem Generieren von Schadensersatzforderungen diene. Ihr Geschäftsführer habe schon 1995 Squashschläger unter der Marke "H." vertrieben. Eine Verwendung für Motorroller sei bereits bei Anmeldung der Marke beabsichtigt gewesen. Inzwischen sei die Vertriebstätigkeit in Vorbereitung, zusammen mit der Firma L. Großhandel habe sie 57 Motorroller geliefert erhalten, die nun zusammengebaut und unter der Marke "H." vertrieben werden würden.

Der Senat hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung davon in Kenntnis gesetzt, dass er in Vorbereitung auf den Termin das Markenregister hinsichtlich der von den Parteien eingeführten Marken eingesehen hat. Die früheren Verwendungen der Zeichen sind erörtert worden. Die Antragstellerin hat der Senat darauf hingewiesen, dass er eine Abmahnung auf der Grundlage einer Spekulationsmarke als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung werte und das Vorgehen aus einem auf diese zurückzuführenden Vertrag als rechtsmissbräuchlich ansehe. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 28. Mai 2010 hat die Antragstellerin ihre Ansichten zur Beseitigung des Unterlassungsvertrages durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und durch Kündigung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage wiederholt, auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der Ausübung einer durch gesetz- oder sittenwidriges Verhalten erlangten Vertragsposition ist sie nicht eingegangen.

II.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat auch in der Sache Erfolg.

Es kann dahinstehen, ob der Umstand, dass die Antragstellerin den vorliegend verfahrensgegenständlichen Vorfall in das seinerzeit beim Landgericht Köln anhängige Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung möglicherweise noch hätte einführen können, der Annahme der Dringlichkeit entgegensteht. Für das Dringlichkeitserfordernis als Ausprägung des Rechtsschutzbedürfnisses für das Eilverfahren gilt der Grundsatz des logischen Vorrangs der Prozessvoraussetzungen nur eingeschränkt. Die Frage der Dringlichkeit kann unentschieden bleiben, wenn die Zurückweisung des Verfügungsantrags aus ohne weiteres ersichtlichen anderen, auch materiellen Gründen ohnehin erfolgen muss (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 54 Rz. 15).

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Marke "H." zur Kennzeichnung von Motorrollern. Es ist der Antragstellerin wegen Rechtsmissbrauchs versagt, sich auf ihre gesetzlichen Rechte aus der Marke "H." nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG und auf ihre vertraglichen Rechte aus einer nach ihrem Vorbringen mit der Antragsgegnerin geschlossenen Unterlassungsvereinbarung zu berufen.

Der in § 242 BGB normierte Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung, die im Verbot unzulässiger Rechtsausübung ihre Ausprägung erfährt (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 242 Rz. 38). Die Berufung auf eine nur formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts widerspricht den Grundsätzen von Treu und Glauben und ist daher rechtsmissbräuchlich (BGH, GRUR 1955, 299 - Koma). Hierzu gehört die Registrierung eines Zeichens ohne ernsthaften Benutzungswillen mit dem Ziel, Zeichennutzer später mit Schadensersatzforderungen zu überziehen oder zum Erwerb zu veranlassen (BGH, GRUR 2001, 242, 244 - E-Classe; BGH, GRUR 2008, 1099, Rz. 33 - afilias.de).

Eine solche Spekulationsmarke, die einen Unterfall der bösgläubigen Markenanmeldung bildet, genießt keinen Schutz (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. § 8 Rz. 531). Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch wird dem Markeninhaber nicht gewährt, damit dieser Dritte um eines finanziellen Vorteils willen mit Verfahren überziehen kann, sondern er dient dem Erhalt der Unterscheidungsfunktion der Marke. Voraussetzung für das Entstehen des Markenrechts ist daher das Vorliegen eines ernsthaften Benutzungswillens (BGH, GRUR 2001, 242, 244 - E-Classe). Die fünfjährige Benutzungsschonfrist nach § 25 Abs. 1 MarkenG befreit den Markenanmelder nicht von der Notwendigkeit des Vorliegens eines generellen Benutzungswillens, sie begründet lediglich eine entsprechende Vermutung, die widerleglich ist (BGH, GRUR 2001, 242, 244, 245 - E-Classe; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. § 8 Rz. 540).

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Antragstellerin die Marke "H." ohne ernsthaften Benutzungswillen zu dem Zweck angemeldet hat, Zeichennutzer mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen überziehen zu können.

Als gegen einen Benutzungswillen sprechende Indizien kommen insbesondere die Anmeldung einer Vielzahl von Marken für völlig unterschiedliche Waren, das Fehlen einer ernsthaften Planung für die eigene oder fremde Benutzung dieser Marken und die Hortung dieser Marken im wesentlichen zu dem Zweck, Dritte bei der Verwendung gleicher oder ähnlicher Marken mit Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüchen zu überziehen, in Betracht (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rz. 541; BGH, GRUR 2001, 242, 244 - E-Classe; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 184, 185 - Depo-Provera). Weiteres Indiz kann die Anmeldung bekannter Namen oder im Ausland etablierter Zeichen anderer Anbieter sein (Ströbele/ Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rz. 544, Rz. 545).

Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat in engen zeitlichen Zusammenhang mit der Anmeldung der Marke "H." noch die Marken "S.", "R. B.", M. V." und "P." angemeldet. Alle diese Marken beanspruchen Schutz für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen unterschiedlichster Branchen. Das Verzeichnis umfasst jeweils mindestens 100 verschiedene Waren und Dienstleistungen aus drei bis fünf Klassen.

So hat die Antragstellerin die Marke "H." neben Motorrädern nicht nur für andere Fahrzeuge der Warenklasse 12 wie Sportwagen und Reiseomnibussen, sondern auch für diverse Sport- und Schwimmbekleidungen (Klasse 25) sowie für verschiedenste Sportgeräte, darunter neben verschiedenen Schlägern auch Skier, Rollschuhe und Surfbretter (Klasse 28) und somit für eine Vielzahl von Waren völlig unterschiedlicher Warengruppen angemeldet. Für die große Masse dieser Waren wird ein Benutzungswille noch nicht einmal behauptet. Der der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers zu entnehmende Vortrag der Antragstellerin erschöpft sich in der Behauptung einer früheren Nutzung von "H." für Squash, Tennis- und Badmintonschläger und der angeblichen Vorbereitung einer Nutzung für Motorroller, Kleinmotorräder und Kleinfahrzeuge. Irgendein Bezug der Antragstellerin oder ihres Geschäftsführers zum Winter- und Wassersport ist nicht erkennbar. Desweiteren umfasst das Warenverzeichnis auch Omnibusse und Reisebusse, also Kraftfahrzeuge, deren Entwicklung, Herstellung und Vertrieb das Vorhandensein eines erfahrenen und leistungsstarken Unternehmens voraussetzen, also ein Potential, das die nur über einen Angestellten verfügende Antragstellerin nicht im Ansatz aufweist. Auch eine erfolgte oder zumindest in Vorbereitung befindliche Lizenzierung der Marke "H." an in eine im Kraftfahrzeug, Winter- oder Wassersportbereich tätige Firma wird nicht behauptet.

Gleiches gilt für Marken "S.", "R. B.", M. V." und "P.", die jeweils ebenfalls für eine Vielzahl höchst unterschiedlicher Waren und Dienstleistungen aus verschiedensten Klassen angemeldet worden sind, ohne dass irgendein Benutzungswille zu erkennen wäre. So ist die Marke "S." für Taucheranzüge (Klasse 9), Präservative (Klasse 10), Omnibusse (Klasse 12), Schwimmbekleidung (Klasse 25), Skier, Surfbretter und Angeln (Klasse 28) eingetragen. Die Marke "R. B." ist für Parfüms (Klasse 3), Brillen, Spielfilme (Klasse 9), Jeanshosen, Schwimmmützen (Klasse 25), Skier und Spielzeugflugzeuge (Klasse 28) eingetragen. Die Marke "M. V." war für Farben (Klasse 2), Rasiermittel, Parfüms (Klasse 3), Party-Planung (Unterhaltung) und Betrieb eines Clubs (Klasse 41) angemeldet. Die Marke "P." ist für Brillen, Filme (Klasse 9), Trikotbekleidung, Tennisschuhe (Klasse 25), Skier, Tennisschläger und Tennisnetze (Klasse 28) eingetragen. Behauptet wird eine Nutzungsabsicht nur für die Marke "S." und auch hier nur Schläger und Fahrräder.

Die Anmeldung derart umfassender Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse kann auch nicht mit einer Naivität des Geschäftsführers der Antragstellerin erklärt werden, der die eigenen Möglichkeiten im Überschwang überschätzt habe. In diesem Fall hätte die Antragstellerin beziehungsweise ihr Geschäftsführer spätestens vor dem Ausspruch von Abmahnungen die eigenen Anmeldungen kritisch überdacht und sich auf eine Abwehr der Markenverletzungen beschränkt, die das eigene Nutzungskonzept in Frage stellen. Die Antragstellerin mahnt hingegen jede unter eine der Eintragungen fallende Zeichennutzung unterschiedslos ab. So hat sie Abmahnung bezüglich so unterschiedlicher Produkte wie Jeans, Messer, Quads, Jacken, Schuhe, Badeanzüge, Skateboards, Zahnschützer, Motorroller, Fahrradsättel, Taschen, Skier und Angelruten ausgesprochen. Schon dies lässt den Rückschluss zu, dass sich die bei der Anmeldung der Marken verfolgte Intention in der Begründung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen erschöpft.

Bei der Anmeldung der Marken "H.", "S.", "P.", R. B." und "M. V." hat sich der Geschäftsführer der Antragsteller zudem bereits durch Dritte genutzter Namen und Zeichen bedient.

Bei "H.", "S." und "P." handelt es sich um im Ausland etablierte Zeichen anderer Anbieter. So hat die japanische Firma H. in den 80er und 90er Jahren unter der Bezeichnung "H. NT 650 H." ein unverkleidetes Motorrad mit Aluminiumrahmen vertrieben. Ein Liebhaberobjekt, das unverändert gehandelt wird. Die Firma P. ist ein in den Vereinigten Staaten von Amerika seit 2000 tätiger Hersteller von Tennisschlägern, die sich durch eine diagonale Bespannung auszeichnen, für die Patentschutz besteht. "S." ist Bestandteil einer ganzen Reihe von Zeichen ausländischer Anbieter, so vertreibt die amerikanische Firma S. unter "S. E. S." Badebekleidung und die Skatermarke S. unter "S." sowie der Sportartikelhersteller H.-T. S. P. unter "M. S." jeweils einen Schuh. Die Marken "H.", "S." und "P." sind unter anderem für die vorgenannten Produkte eingetragen.

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Anmeldungen in Kenntnis dieser Nutzungen erfolgt sind. Es ist schon nicht sehr wahrscheinlich, dass drei Begriffe, die von anderen für ihre Produkte genutzt werden, rein zufällig als Marken für diese Waren angemeldet werden. Das Zeichen "P." ist zudem ein reines Kunstwort. Dass zwei Personen unabhängig voneinander das gleiche derartige Kunstwort einfällt, ist in hohem Maße unwahrscheinlich. Bei lebensnaher Betrachtung lässt dies nur den Schluss zu, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin die Anmeldungen in Kenntnis dieser Nutzungen vorgenommen hat. An den Nachweis der Kenntnis dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH, GRUR 2004, 510, 511 - S 100).

Solche Anmeldungen, bei der eine künftige Kollision mit einem fremden Zeichen absehbar ist, machen keinen Sinn, wenn man unter der Marke eigene Produkte vertreiben will. Die Gefahr von Verwechslungen schwächt die Unterscheidungskraft und damit die wirtschaftliche Potenz des eigenen Zeichens. Sie macht nur Sinn, wenn man darauf spekuliert, Importeure dieser Waren mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen überziehen zu können.

In diese Richtung zielt ersichtlich auch die Anmeldung der Marken "R. B." und "M. V.". "R. B." ist die englische Übersetzung von "Roter Baron", eines Fliegerhelden aus dem ersten Weltkrieg, "M. V." war der Name einer populären amerikanischen Fernsehserie in den 80er Jahren, die Ausdruck eines Lebensgefühls war. Die Marke "R. B." ist für Spielzeugflugzeuge eingetragen, die Marke "M. V." war für Party-Planung (Unterhaltung) und Betrieb eines Clubs angemeldet. In diesen Bereichen ist eine Nutzung durch Dritte mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, während eine entsprechende Nutzungsabsicht seitens der Antragstellerin beziehungsweise ihres Geschäftsführers nicht einmal behauptet wird.

Die Neuausrichtung der geschäftlichen Aktivitäten des Geschäftsführers der Antragstellerin auf das Ausnutzen der formalen Stellung als Markeninhaber zum Zwecke des Überziehens der Zeichennutzer mit Unterlassungs- und Schadensersatzforderungen wird auch durch die gegenüber der Antragsgegnerin ausgesprochene Abmahnung vom 22. Januar 2009 dokumentiert. In der zu der Abmahnung gehörenden und im beigezogenen Verfahren vor dem Landgericht Köln (Az. 33 O 26/09) als Teil der Anlage ASt 4 vorformulierten Unterlassungserklärung sollte sich die Antragsgegnerin zur Zahlung eines pauschalen Schadensersatzes von 10.000 Euro verpflichten. Das Fordern eines (über die Erstattung der Abmahnkosten hinausgehenden) pauschalen Schadensersatzes ist ebenfalls ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28. April 2009, Az. 4 U 216/08, BeckRS 2009, 19460; Urteil vom 19. Mai 2009, Az. 4 U 23/09, BeckRS 2009, 19341).

Die durch die Würdigung der vorgenannten Indizien gewonnene Überzeugung des Senats wird durch die von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht in Frage gestellt. Mit diesen lassen sich allenfalls Nutzungshandlungen für Squash- und allenfalls noch für Tennis- und Badmintonschläger belegen. Diese liegen aber zum einen alle vor Markenanmeldung. Zum anderen ist der von der Antragstellerin im Termin übergebenen eidesstattlichen Versicherung eines Mitarbeiters der Firma B. zu entnehmen, dass diese das Zeichen "H." für ihre Tennis-, Squash- und Badmintonschläger seit 20 Jahren benutzt und den Geschäftsführer der Antragstellerin lediglich seit 1992/93 mit den so gekennzeichneten Schlägern beliefert hat. Die belegten Nutzungshandlungen beziehen sich folglich auf die Nutzung eines fremden Zeichens. Es kann letztendlich dahinstehen, ob diese früheren Nutzungshandlungen bei der Neuausrichtung des Geschäftsbetriebs auf die Ausnutzung der formalen Stellung eines Markeninhabers nicht lediglich die Auswahl von "H." als Marke befördert haben, da eine scheinbare Legitimation vorteilhaft ist, oder ob der Marke "H." ein von einem Benutzungswillen getragener Kern verbleibt. Eine Marke wird nicht allgemein, sondern für bestimmte Waren eingetragen, so dass die Nutzung für eine Ware ihren Spekulationscharakter in Bezug auf andere Waren nicht entgegensteht.

Ein Benutzungswille für Motorroller lässt sich mit den eidesstattlichen Versicherungen Dritter nicht belegen. Die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragsteller, die sich im Übrigen in der Behauptung einer entsprechenden Absicht erschöpft, ist hierzu nicht geeignet. Hierfür ist das Gewicht der für eine Spekulationsmarke sprechenden Indizien zu groß. Als Geschäftsführer der Antragstellerin und Anmelder der Marken hat er zudem ein ausgeprägtes eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens. Die eidesstattliche Versicherung von Herrn K. B. ist schon deshalb nicht geeignet, die Indizien zu entkräften, weil dieser erst nach Anmeldung der Marken hiervon erfahren und mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin über Nutzungsmöglichkeiten gesprochen haben will. Die Spekulationsmarke bildet einen Unterfall der bösgläubigen Markenanmeldung. Es kommt daher ausschließlich auf den Zeitpunkt der Markenanmeldung an. Die Bösgläubigkeit bei Anmeldung haftet der Marke an und kann durch späteres Verhalten nicht mehr beeinflusst werden (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rn. 531, Rn. 535). Es kann daher auch dahinstehen, ob die Antragstellerin nunmehr unter dem Druck mehrerer Rechtsmissbrauch konstatierender Entscheidungen tatsächlich eine Benutzungsaufnahme plant.

Die Feststellung einer Anmeldung der Marke "H." ohne Benutzungswillen und mit dem Ziel, Zeichennutzer mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen überziehen zu können, wird zudem noch durch den Internetauftritt der Antragstellerin belegt, mit dem die Annahme eines Spekulationscharakters der Marke letztendlich auch allein hätte begründet werden können.

So hat die Antragstellerin in ihrem Internetauftritt ausgeführt "Wir verkaufen hier nichts" und "Die meisten Besucher dieser Rubrik haben eine Abmahnung wegen einer Markenverletzung erhalten. Jetzt wisst ihr wenigstens von WEM. Wir mahnen grundsätzlich mit einem Streitwert von 100.000 Euro ab. Das ist Markenrecht. Willkommen in der Realität, willkommen im Markenrecht".

Die Aussage "Wir verkaufen hier nichts" ist unmissverständlich. Sie kann nicht auf den Vertriebsweg Internet verengt werden, sie reicht über diesen hinaus und lässt den Rückschluss auf das Fehlen einer gegenwärtigen und des Willens zu einer künftigen Nutzung zu. Ein Internetauftritt dient der Präsentation eines Unternehmens. Auch Unternehmen, die keinen Internethandel betreiben, nutzen ihren Internetauftritt zur Präsentation ihres Warenangebots und verbinden diesen mit dem Hinweis auf ihr Ladenlokal. Besteht noch kein Vertrieb, wird das Unternehmen zumindest das Geschäftskonzept erläutern und das künftige Warensortiment skizzieren. Die Formulierung "Wir verkaufen hier nichts" wählt nur, wer Waren weder gegenwärtig vertreibt, noch einen solchen Vertrieb für Zukunft beabsichtigt.

Der Satz "Die meisten Besucher dieser Rubrik haben eine Abmahnung wegen einer Markenverletzung erhalten" zeigt, dass die Antragstellerin mit einem von ihrer Abmahntätigkeit losgelösten Interesse an ihrem Unternehmen selbst nicht rechnet. Damit kann die nachfolgende Aussage "Jetzt wisst ihr wenigstens von WEM. Wir mahnen grundsätzlich mit einem Streitwert von 100.000 Euro ab. Das ist Markenrecht. Willkommen in der Realität, willkommen im Markenrecht" nur in dem Sinn verstanden werden, diese Abmahntätigkeit sei der alleinige Daseinszweck der Antragstellerin, zu dem sie sich in kaum zu überbietender Dreistigkeit offen bekennt.

Es nutzt der Antragstellerin nichts, dass die Antragsgegnerin auf ihre Abmahnung hin eine Unterlassungserklärung abgegeben hat. Einem hieraus möglicherweise folgenden vertraglichen Unterlassungsanspruch stünde ebenfalls der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen.

Die bewusste Schaffung der Gefahr von Verwechslungen durch Anmeldung einer Marke ohne eigenes Nutzungsinteresse, um daraus Kapital zu schlagen, stellt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2001, 264 - weltonline.de). Die Antragstellerin hat folglich ihren vertraglichen Unterlassungsanspruch, sollte ein solcher Vertrag überhaupt zustande gekommen sein, durch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung erlangt, denn ohne die Anmeldung der Marke "H." und den Ausspruch der auf diese gestützten Abmahnung hätte die Antragsgegnerin ihre Unterlassungserklärung nicht abgegeben.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann ein Unterlassungsvertrag nicht nur wegen arglistiger Täuschung angefochten oder wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gekündigt werden. Wie bereits eingangs ausgeführt, bildet der in § 242 BGB normierte Grundsatz von Treu und Glauben eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung, die im Verbot unzulässiger Rechtsausübung ihre Ausprägung erfährt (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 242 Rz. 38; vgl. a. BGH, GRUR 2001, 242, 244 - E-Classe, wo das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung als allgemeiner Rechtsgrundsatz bezeichnet wird). Dass die Ausübung einer durch ein gesetzwidriges oder sittenwidriges Verhalten erlangten Rechtsstellung rechtsmissbräuchlich ist, entspricht allgemeiner Überzeugung (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 242 Rz. 43).

Es kann dahinstehen, welche für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Antragstellerin sprechenden Umstände der Antragsgegnerin bei Abgabe oder jedenfalls beim Zugang der Unterlassungserklärung bekannt waren, da die Täuschung des Geschädigten nicht zu den Tatbestandsmerkmalen des § 826 BGB gehört. Zudem hat die Antragsgegnerin ihre Kenntnis zum Ausmaß der Abmahntätigkeit der Antragstellerin, die ebenfalls ein gewichtiges Indiz für Qualifikation der Marke "H." als Spekulationsmarke darstellt, erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erlangt. Der Nachweis einer Spekulationsmarke ist schwierig. Von daher kann es dem Geschädigten nicht zum Nachteil gereichen, wenn er sich zunächst unterwirft, weil er die ihm bislang vorliegenden Indizien noch nicht für hinreichend gewichtig erachtet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, die Sache ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.