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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache ganz überwiegend, mit Ausnahme nur eines Teils der Zinsforderung Erfolg. Die ebenfalls zulässige Anschlussberufung des Beklagten ist dagegen unbegründet.

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Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die vom Beklagten versprochene Vertragsstrafe verwirkt ist. Der Beklagte hat gegen seine vertragliche Unterlassungsverpflichtung in mehrfacher Hinsicht verstoßen.

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1. Der Beklagte hat es nach der Vereinbarung der Parteien zu unterlassen, damit zu werben (Unterlassungserklärung unter 1. b),

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"eine derartige [zu erg. durch Xenon-Licht bewirkte] Haarentfernung sei ‚hautschonender und effektiver als Laser‘".

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Hiergegen hat er mit den nachfolgenden Aussagen auf seiner Internetseite verstoßen (Anlage K 4):

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"Die Alternative zu Laser

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Laser arbeiten punktuell, im Gegensatz dazu arbeitet das Xenon-Licht fächerartig. Dadurch kann eine geringere Energiemenge viel mehr Haarwurzeln gleichzeitig dauerhaft veröden."

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und

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"Im direkten Vergleich erwies sich das IPL-System bei 31 Probanden als 3,94 effektiver als der Rubinlaser. Dabei wurden bei der IPL-Methode weder Pigmentstörungen noch Vernarbungen festgestellt".

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Ein Verstoß gegen das o. g. Unterlassungsgebot liegt ferner in den folgenden Äußerungen des Beklagten in seinem Forum (ebenfalls Anlage K 4):

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"generell sind Nebenwirkungen bei der Haarentfernung mit Xenonlicht überschaubar. Beim Laser sieht es nach meiner langjährigen Erfahrung nicht so gut aus, da oft Verbrennungen gesetzt werden. Es können weiße Flecken entstehen, die je nach Verbrennungsgrad wieder nach und nach verschwinden. Beim Xenonlicht wird mit optimierter Lichtmenge gearbeitet. Das Licht trifft die Wurzel aus verschiedenen Richtungen und erwärmt die Wurzel. Beim Laser trifft das Licht nur aus einer Richtung. Daher benötigt man unnötig mehr Energie, dies führt dann zu größeren Schmerzen oder vermehrter Verbrennung".

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und

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"Ich habe die Zeit, als der Laser noch populär war mitgemacht. Die Zeit hat mich sehr skeptisch gemacht. Beim Laser haben lediglich 3 von über 30 Geräten funktioniert. Die restlichen wurden nur hergestellt um Gewinn zu machen, mehr nicht. Mein Körper ist eine reine Testfläche, natürlich habe ich diese Studien nicht nur an mir selbst durchgeführt, sondern an vielen Anderen auch, um mir ein vernünftiges Bild zu machen. Warum hat sich Haarpunkt trotzdem gegen eine Laserbehandlung entschieden? Ganz einfach, auch bei dem besten Laser waren die Schmerzen sehr hoch und viele Testpersonen haben die Behandlung wegen der Schmerzen abgebrochen".

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Wörtlich hat der Beklagte mit den angegriffenen Äußerungen zwar nicht die verbotene Aussage wiederholt. Sie fallen aber ohne weiteres in den Kern des Verbots. Hintergrund des Verbots war nämlich, dass eine größere Effektivität der Xenon-Licht-Behandlung gegenüber dem Laser wissenschaftlich nicht nachgewiesen ist, wie aus den Ausführungen in der Abmahnung vom 17. Juli 2008 folgt. Ferner ist danach die Behauptung, die Xenon-Licht-Behandlung sei hautschonender, als unzutreffend angegriffen. Gleichwohl stellt der Beklagte dies so dar. Er verwendet an einer Stelle sogar ausdrücklich das Wort "effektiver". Im Übrigen stellt der Beklagte in der Sache die Behandlung mit Xenon-Licht ohne Zweifel als eine Behandlung dar, die mit einer geringeren Energiemenge eine größere Anzahl an Haarwurzeln veröde, also – mit anderen Worten – effektiver sei. Die Laserbehandlung soll auch zu größeren Schäden an der Haut durch vermehrte Verbrennung führen, was nichts anderes bedeuten kann, als dass die Xenon-Licht-Behandlung, die dies vermeidet, hautschonender ist.

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Ein Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung liegt entgegen der Auffassung des Beklagten auch in dem Forumsbeitrag. Es handelt sich nicht um eine die Unterlassungsverpflichtung nicht berührende Meinungsäußerung nicht geschäftlicher Art. Der Beitrag ist hervorgehoben mit "Haarpunkt", also der geschäftlichen Bezeichnung des Beklagten, unter der er auch seinen Internetauftritt betreibt, und "Administrator" versehen. Schon dadurch ist es offensichtlich, dass die Darstellung mit Bezug zum Geschäftsbetrieb des Antragsgegners abgegeben wurde.

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2. Der Beklagte hat es weiter zu unterlassen, mit der folgenden Aussage zu werben (Unterlassungserklärung unter 1. d):

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"Durch die Anwendung von schonendem Xenon-Licht wird Ihre Haut nicht belastet. Lästige Nebenwirkungen, wie sie bei der Behandlung mit Laser-Licht vorkommen, werden somit ausgeschlossen".

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Auch gegen dieses Verbot hat er verstoßen, und zwar durch die jetzigen Aussagen in seinem Internetauftritt (Anlage K 4):

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"Dabei werden unangenehme Nebenwirkungen wie allergische Reaktionen, Pigmentstörungen oder Narbenbildung vermieden"

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und

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"Durch diese umfangreiche und patentierte Filterung ist eine Verbrennung der Haut ausgeschlossen"

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und

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"Im direkten Vergleich erwies sich das IPL-System bei 31 Probanden als 3,94 effektiver als der Rubinlaser. Dabei wurden bei der IPL-Methode weder Pigmentstörungen noch Vernarbungen festgestellt".

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Verstoßen hat der Beklagte gegen dieses Verbot auch durch die folgenden Aussagen in seinem Forum (ebenfalls Anlage K 4):

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"generell sind Nebenwirkungen bei der Haarentfernung mit Xenonlicht überschaubar. Beim Laser sieht es nach meiner langjährigen Erfahrung nicht so gut aus, da oft Verbrennungen gesetzt werden. Es können weiße Flecken entstehen, die je nach Verbrennungsgrad wieder nach und nach verschwinden. Beim Xenonlicht wird mit optimierter Lichtmenge gearbeitet. Das Licht trifft die Wurzel aus verschiedenen Richtungen und erwärmt die Wurzel. Beim Laser trifft das Licht nur aus einer Richtung. Daher benötigt man unnötig mehr Energie, dies führt dann zu größeren Schmerzen oder vermehrter Verbrennung".

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und

28

"Ich habe die Zeit, als der Laser noch populär war mitgemacht. Die Zeit hat mich sehr skeptisch gemacht. Beim Laser haben lediglich 3 von über 30 Geräten funktioniert. Die restlichen wurden nur hergestellt um Gewinn zu machen, mehr nicht. Mein Körper ist eine reine Testfläche, natürlich habe ich diese Studien nicht nur an mir selbst durchgeführt, sondern an vielen Anderen auch, um mir ein vernünftiges Bild zu machen. Warum hat sich Haarpunkt trotzdem gegen eine Laserbehandlung entschieden? Ganz einfach, auch bei dem besten Laser waren die Schmerzen sehr hoch und viele Testpersonen haben die Behandlung wegen der Schmerzen abgebrochen".

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Diese Äußerungen gehen dahin, dass die Xenon-Licht-Behandlung schonend sei und Nebenwirkungen vermeide, die mit der Laser-Behandlung verbunden seien. Auch hiermit verstößt der Beklagte gegen den Kern des Verbots, das genau eine derartige Darstellung erfasst. Dass sich eine der Aussagen in der Rubrik "Ein einfaches Prinzip" befindet und nicht unter der Überschrift "Eine Alternative zum Laser", rechtfertigt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine abweichende Beurteilung. Aus dem gesamten Zusammenhang der Internetpräsentation geht deutlich hervor, dass es dem Beklagten um einen Vergleich der Laserbehandlung mit der Behandlung durch Xenon-Licht geht. Soweit das Landgericht hinsichtlich der Aussage "Durch diese umfangreiche und patentierte Filterung ist eine Verbrennung der Haut ausgeschlossen" auf die vorangehende Schilderung technischer Zusammenhänge verweist, ist dies nicht maßgeblich. Das ändert nichts daran, dass Nebenwirkungen – wie hier die Verbrennung – als ausgeschlossen dargestellt werden, und zwar unter der Überschrift "Die Alternative zum Laser", also offensichtlich im Unterschied zu einer Laserbehandlung.

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Hinsichtlich der auf den Forumsbeitrag bezogenen Einwendungen des Beklagten gelten die vorstehenden Erwägungen auch hier.

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3. Der Höhe nach schuldet der Beklagte die vom Kläger geltend gemachte Vertragsstrafe von 5.100,-- €. Die Vereinbarung der Parteien sieht für den Fall der Verwirkung der Vertragsstrafe vor, dass dann der Gläubiger, hier der Kläger, das Bestimmungsrecht zur Höhe der Vertragsstrafe bis zu einem Höchstbetrag von 5.100,-- € haben soll, und zwar wie in § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen. Dieses Recht hat der Kläger dahin ausgeübt, den Höchstbetrag zu fordern. Das ist in den Grenzen, die dem Senat für die Überprüfung dieser Leistungsbestimmung gesetzt sind, nicht zu beanstanden. Mit der Ausübung des Bestimmungsrechts schuldet der Schuldner die Zahlung der Vertragsstrafe grundsätzlich in entsprechender Höhe. Die Unterlassungserklärung sieht vor, dass die Vertragsstrafe "im Streitfall von der zuständigen Gerichtsbarkeit zu überprüfen" sei. Das ist als ein Verweis auf die gesetzliche Regelung des § 315 Abs. 3 BGB zu sehen. Danach ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht; andernfalls wird die Bestimmung durch Urteil getroffen. Das Landgericht scheint davon auszugehen, dass die getroffene Bestimmung ohne weiteres nach eigenem Ermessen des Gerichts überprüft werden könne. Das trifft mit Blick auf § 315 Abs. 3 BGB indes nicht zu. Ansonsten wäre das Bestimmungsrecht des Gläubigers auch praktisch wertlos.

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Demnach ist die Vertragsstrafe nicht schlechthin auf ihre "Angemessenheit", sondern darauf zu überprüfen sein, ob sie der Billigkeit entspricht, § 315 Abs. 3 BGB. Das bejaht der Senat auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass damit bereits die Höchstgrenze des vereinbarten Rahmens erreicht ist. Das Bemühen des Beklagten, dem Unterlassungsgebot nachzukommen, wie es das Landgericht angeführt hat, vermag der Senat nicht zu erkennen. Im Gegenteil zeigt der Beklagte mit den streitgegenständlichen Formulierungen eine gewisse Hartnäckigkeit darin, die ihm verbotenen Aussagen mit lediglich unwesentlich veränderten Formulierungen beizubehalten. Es kommt hinzu, dass der Beklagte nicht nur an einer, sondern an vielen Stellen seines überarbeiteten Internetauftritts gegen das Verbot verstoßen hat. Dabei legt der Kläger seiner Leistungsbestimmung sogar nur einen Verstoß gegen das Verbot zugrunde. In Wirklichkeit mag zwar die Gestaltung der Internetseite auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen, was die Annahme eines einzigen Verstoßes durch mehrere Formulierungen rechtfertigen mag. Dabei könnte man auch noch den Forumbeitrag einbeziehen, der noch vor Abgabe der Unterlassungserklärung eingestellt worden war, danach im Zuge der notwendig gewordenen Überarbeitung der Internetseite aber nicht entfernt wurde. Jedenfalls der neuerliche Forumbeitrag vom 6. Oktober 2008 beruht aber auf einem neuen Entschluss und stellt bei genauer Betrachtung einen weiteren Verstoß des Beklagten gegen das Unterlassungsgebot dar, was es hätte rechtfertigen können, insoweit eine weitere Vertragsstrafe einzufordern. So ist der Kläger nicht vorgegangen, sondern hat beide Verstöße zum Gegenstand nur einer Vertragsstrafenforderung gemacht. Auch unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes ist das Begehren des Höchstbetrages nicht unbillig. Schließlich stellen die geforderten 5.100,-- € zwar den Höchstbetrag dar; dabei handelt es sich indes um einen Betrag, der im Wettbewerbsrecht im durchschnittlichen Bereich der bereits für einen einzigen, auch erstmaligen Verstoß vereinbarten Vertragsstrafen liegt. Auch mit Blick auf die absolute Höhe des Betrages kann unter diesen Umständen von einer Unbilligkeit der Leistungsbestimmung nicht die Rede sein.

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4. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB. Wie das Landgericht richtig entschieden hat, ist die Vertragsstrafenforderung keine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB. Der Kläger hat mit der Berufung zwar den auf diese Vorschrift gestützten, höheren Zinsanspruch weiter verfolgt, sein Rechtsmittel insoweit aber nicht begründet.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 5.100,-- € (Berufung: 3.100,-- €; Anschlussberufung: 2.000,-- €).