1

I.

2

Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

3

II.

4

Die zulässige Berufung der Beklagten hat zum Teil Erfolg.

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Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte dem Grunde nach für die Verlustschäden gemäß § 452 HGB i. V. m. §§ 425 Abs. 1, 435 HGB einzustehen hat, ohne sich mit Erfolg auf eine Haftungsbeschränkung berufen zu können.

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Im Streitfall findet deutsches Recht Anwendung. Gemäß Art. 28 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 EGBGB wird vermutet, dass der Güterbeförderungsvertrag mit demjenigen Staat die engste Verbindung aufweist, in dem der Beförderer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Hauptniederlassung hat, sofern sich in diesem Staat auch der Verladeort oder der Entladeort oder die Hauptniederlassung des Absenders befindet, und sich aus der Gesamtheit der Umstände nicht ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem Staat aufweist. Diese Voraussetzungen liegen unstreitig vor.

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Bei der streitgegenständlichen Beförderung handelt es sich nach dem Vorbringen der Beklagten um einen Multimodaltransport, auf den gemäß § 452 Satz 1 HGB die Vorschriften der §§ 407 ff. HGB anzuwenden sind, soweit in den §§ 452 ff. HGB oder in anzuwendenden internationalen Übereinkommen nichts anderes bestimmt ist. Die Bestimmungen des Montrealer Übereinkommens gelten bei gemischten Beförderungen nur für die Luftbeförderung (vgl. Art. 38 Abs. 1 MÜ). Bei einem wie im Streitfall unbekannten Schadensort verbleibt es gem. § 452a Satz 1 HGB grundsätzlich bei der Anwendung der §§ 407 ff. HGB (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.2009 – I ZR 60/06, Beck RS 2009, 13171 Rdnr. 16).

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Es kann dahinstehen, ob der Anwendungsbereich des Montrealer Übereinkommens nach der Vermutungsregel des Art. 18 Abs. 4 Satz 2 MÜ eröffnet ist. Nach Art. 18 Abs. 4 Satz 1 MÜ umfasst der Zeitraum der Luftbeförderung nicht die Beförderung zu Land, zur See oder auf Binnengewässern außerhalb eines Flughafens. Erfolgt jedoch eine solche Beförderung bei Ausführung des Luftbeförderungsvertrags zum Zwecke der Verladung, der Ablieferung oder Umladung, so wird gemäß Art. 18 Abs. 4 Satz 2 MÜ vermutet, dass der Schaden durch ein während der Luftbeförderung eingetretenes Ereignis verursacht worden ist. Sind mithin die Voraussetzungen des Art. 18 Abs. 4 Satz 2 MÜ gegeben, so führt diese Vorschrift als anzuwendende andere Bestimmung eines internationalen Übereinkommens i.S.d. § 452 Satz 1 HGB dazu, dass sich die Haftung des Frachtführers an sich nach dem Montrealer Übereinkommen richtet (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 18 zur Rechtslage beim Warschauer Abkommen).

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Im Streitfall kann jedoch nicht festgestellt werden, dass der Schaden während der Luftbeförderung oder bei Ausführung des Luftbeförderungsvertrages zum Zwecke der Verladung, der Ablieferung oder der Umladung eingetreten ist, da die Beklagte über den tatsächlichen bzw. geplanten Ablauf des Transportes nichts vorträgt.

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Im Übrigen führt das Landgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 18.08.2009, I-18 U 130/09) zutreffend aus, dass die Haftungsbegrenzungen nach dem Montrealer Übereinkommen aufgrund der Beförderungsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen sind, wenn die Beklagte den Schaden leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, verursacht hat. Die Beklagte führt gerichtsbekannt nicht an sämtlichen Umschlagsplätzen hinreichende Eingangs- und Ausgangskontrollen durch. Das Unterlassen von hinreichenden Schnittstellenkontrollen stellt ein qualifiziertes Verschulden i. S. d. § 435 HGB dar (vgl. Prokant/Gran, Transport- und Logistikrecht, 9. Aufl., Rdnr. 36 m. w. N.). Darüber hinaus begründet der Umstand, dass die Beklagte außerstande ist darzulegen, wie es zum Verlust der Warensendung gekommen ist, eine Vermutung dahin, dass die Beklagte bzw. ihre Erfüllungsgehilfen die Verlustschäden durch ein qualifiziertes Verschulden verursacht haben (vgl. Prokant/Gran, a. a. O., Rdnr. 23 m. w. N.). Die Annahme des Landgerichts, dass im Streitfall von einem qualifizierten Verschulden der Beklagten auszugehen ist, wird von der Beklagten mit der Berufung zu Recht auch nicht angegriffen.

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Zutreffend ist das Landgericht auch von einem Anscheinsbeweis dahingehend ausgegangen, wonach der Lieferschein den Beweis des ersten Anscheins dahingehend erbringt, dass die Sendungen den vorgetragenen Inhalt hatten. Auch bei einem Teilverlust erstreckt sich der Anscheinsbeweis darauf, dass die Bestellung des Kunden die Versandabteilung des Versenders durchlaufen hat und sich die in der Rechnung und/ oder im Lieferschein aufgeführten Waren vollständig in den übergebenen Paketen befunden haben, da kein Kaufmann zusätzlich zu den Paketen, die die Warensendungen enthalten, auch noch leere Pakete in den Versand gibt. Damit besteht ein Anschein dafür, dass überhaupt ein Schaden entstanden ist, der sich in einem Teilbetrag der Rechnung niederschlagen muss.

12

Aus dem Lieferschein vom 15.05.2008 (Anlage K1, Bl. 47 GA) ergibt sich, dass die streitgegenständliche Sendung aus einem Messgerät und Zubehör bestand. Die im Frachtbrief angegebene Referenz Nr. 0....... ist identisch mit der im Lieferschein aufgeführten Servicenummer. Die im Lieferschein aufgeführte Seriennummer ist wiederum identisch mit der Seriennummer in der ursprünglichen Warenrechnung. Aus dem Lieferschein ergeben sich ferner der Absender, die Empfängerin sowie der Umstand, dass die Ware per U..... verschickt werden soll. Vor diesem Hintergrund besteht jedenfalls der Anscheinsbeweis, dass in den beiden Paketen die im Lieferschein aufgeführten Gegenstände, nämlich ein FARO-Arm und eine magnetische Befestigung enthalten waren. Unter diesen Umständen reicht ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen nicht aus, um den Anscheinsbeweis zu erschüttern.

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Der Senat hat allerdings Bedenken, ob man mit dem Landgericht bereits aus der Anlage K 6 zu Lasten der Beklagten ein sogenanntes Zeugnis gegen sich selbst herleiten kann. Der Senat versteht die Rechtsprechung des BGH (NJOZ 2007, 1473 ff.) dahingehend, dass durch ein Zeugnis gegen sich selbst lediglich angenommen werden kann, dass der Fixkostenspediteur Gewahrsam an den verloren gegangenen Paketen erlangt hat. Damit sollen jedoch weder der Wert noch der Inhalt des Paketes anerkannt werden. Aus der Formulierung in der streitgegenständlichen E-Mail vom 4. August 2008 (Anlage K 6, Bl. 17 GA), wonach der Schadensersatzanspruch genehmigt worden sei, kann lediglich hergeleitet werden, dass eine Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach anerkannt wird und die Beklagte entsprechend ihren Gepflogenheiten bereit ist, einen Betrag von 510 € zu bezahlen.

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Der Senat ist allerdings der Auffassung, dass aufgrund der firmeninternen Austauschanforderung und der Rechnung vom 29.08.2008 (S. 15 u. 16 des Gutachtens des Sachverständigen Prof. L. vom 13.08.2009, Bl. 130 f. GA) gemäß § 286 ZPO nachgewiesen ist, dass in dem abhanden gekommenen Paket gerade der Messarm enthalten war und nicht das wesentlich billigere Zubehör. Den Unterlagen ist zu entnehmen, dass es tatsächlich eine Ersatzlieferung für den Arm gegeben hat. In der Austauschanforderung ist die Seriennummer des verlorengegangenen Armes aufgeführt, nämlich die Nummer N 0............, die auch im Lieferschein vom 15.05.2008 auftaucht. In der Austauschanforderung findet sich ferner der Hinweis, dass der alte Arm bei U..... 1....................verloren gegangen ist. Diese Nummer entspricht der Nummer des U.....-Frachtbriefs (Anlage K 3, Bl. 14 GA). Dementsprechend hat der Senat keinen Zweifel daran, dass in dem verloren gegangenen Paket der FARO-Arm enthalten gewesen ist. Spätestens nach der Erörterung im Senatstermin ist davon auszugehen, dass sich die Kläger den vom Sachverständigen ermittelte Sachverhalt zu eigen gemacht haben.

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Zu Recht ist das Landgericht auch dem Sachverständigen L. bei seinen Ausführungen zum Zeitwert des versendeten Titanarms gefolgt. Der Sachverständige hat auch nach Auffassung des Senats nachvollziehbar und überzeugend den Zeitwert auf 14.437,50 € beziffert. Dass der Sachverständige für die Bewertung des Zeitwertes eine lineare Abschreibung zugrunde legt, ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von vornherein verfehlt. Die Beklagte hatte bereits erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 5. Mai 2009 (S. 3, Bl. 84 GA) eingewandt, dass keine lineare Abschreibung stattfinden dürfe, vielmehr zu berücksichtigen sei, dass der Wertverlust im ersten Jahr deutlich höher ausfalle als etwa im fünften oder im zehnten Jahr.

16

Dem Sachverständigen waren ausweislich seines Gutachtens die Schriftsätze bekannt. Angesichts der Lebensdauer des Titanarms ist der Sachverständige nachvollziehbar zu dem Ergebnis gekommen, dass von den möglichen Abschreibungsarten im Streitfall nur die lineare Abschreibung in Frage kommt (vgl. S. 6 des Gutachtens, Bl. 121 GA).

17

Bei der Frage des Mitverschuldens wendet sich die Beklagte mit der Berufung nur noch gegen die Wertung des Landgerichts, dass ein Mitverschulden mangels Wertdeklaration überhaupt nicht anzusetzen sei.

18

Der Mitverschuldenseinwand ist auch im Falle des qualifizierten Verschuldens i. S. v. § 435 HGB, das vorliegend unstreitig gegeben ist, zu berücksichtigen (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 822 ff.). Dieses Mitverschulden muss sich auch der Transportversicherer, der aus abgetretenem oder übergegangenem Recht seines Versicherungsnehmers klagt, gemäß § 404 BGB im Falle einer Abtretung und gemäß § 412 i. V. m. § 404 BGB bei gesetzlichem Forderungsübergang entgegen halten lassen.

19

Unterlässt der Absender eine Wertangabe, obwohl er weiß oder hätte wissen müssen, dass der Frachtführer die Sendung bei Kenntnis des Wertes mit größerer Sorgfalt behandelt hätte, so handelt er dem Gebot des § 425 Abs. 2 HGB zuwider, einer Schadensentstehung entgegen zu wirken (BGH, NJW-RR 2006, 1264, 1267). In den Beförderungsbedingungen der Beklagten ist unter Ziff. 9.4 Folgendes geregelt: "Beim Versand als Wertpaket wird die Haftungsgrenze nach Ziff. 9.2 durch korrekte Deklaration des Wertes der Sendung und durch Zahlung des in der Tariftabelle aufgeführten Zuschlages auf den deklarierten Wert angehoben…Der Versender erklärt durch Unterlassen einer Wertdeklaration, dass sein Interesse an den Gütern die in Ziff. 9.2 genannte Grundhaftung nicht übersteigt." Aus dieser Klausel ist für den Absender ersichtlich, dass der Transporteur bei wertvolleren Gütern höhere Sorgfaltsmaßstäbe anlegen würde (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1264, 1266 f.). Mit seinem Verzicht auf diese vom Frachtführer üblicherweise angebotenen weitergehenden Schutzvorkehrungen setzt der Versender das Transportgut bewusst einem erhöhten Verlustrisiko aus mit der Folge, dass ihm der eingetretene Schaden gemäß § 425 Abs. 2 HGB anteilig zuzurechnen ist (vgl. BGH, a. a. O.).

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Voraussetzung für die Kausalität des Mitverschuldens in dieser Fallgruppe ist, dass der Transporteur seine Sorgfaltspflichten tatsächlich besser erfüllt hätte, wenn ihm der Wert bekannt gewesen wäre; dabei kommt es nicht darauf an, dass ein Verlust vollständig hätte ausgeschlossen werden können. Es ist vielmehr darauf abzustellen, dass dem Frachtführer die Möglichkeit genommen wird, den Ort des Schadenseintritts einzugrenzen und auf diese Weise von einer auf den Vorwurf grob fahrlässigen Verhaltens begründeten Schadenshaftung frei zu kommen (vgl. BGH, NJW-RR 2005, 265, 267). Ist nämlich ungeklärt, in welcher Phase des Transports der Schaden eingetreten ist, kann er auch in einem Bereich entstanden sein, in dem der Spediteur/Frachtführer seine Sorgfalt bei dem Transport der wertdeklarierten Ware nicht oder nicht in leichtfertiger Weise verletzt hätte (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1264, 1267).

21

Dem Senat ist, wie in der mündlichen Verhandlung einvernehmlich erörtert, aus anderen Verfahren bekannt, dass die Beklagte ihren Kunden im Laufe des Jahres 2005 eine neue Softwareversion 7.02 zur Verfügung gestellt hat. Bei ihr wird mit dem Tagesabschluss ein Dokument ausgedruckt, welches die wertdeklarierten Pakete mit 1-Z-Nummern und Wertangabe enthält ("High Value Report"). Ein Exemplar hiervon übergibt der Versender zusammen mit den wertdeklarierten Paketen dem Fahrer. Bei Paketen mit einem Wert von mehr als 2.500 € übergibt der Fahrer dem Schichtleiter im Abholcenter die Pakete persönlich. Im Abholcenter gibt es zwar keine EDV-mäßige Überprüfung der Wertpakete; es findet allerdings eine stichprobenartige Überprüfung statt, ob die beschriebene Verfahrensweise eingehalten wird. Darüber hinaus gibt es seit der Softwareversion 7.02 auch den sogenannten "High Value Alert". Die von der Beklagten verwendete Software filtert hierbei von den von den Kunden fernübertragenen Daten (Detail-Section) die wertdeklarierten Pakete heraus und ordnet sie den jeweiligen Zustellcentern zu. Dort können täglich die für diese Niederlassung bestimmten wertdeklarierten Pakete abgefragt und der Eingang überwacht werden. Dies ermöglicht eine zeitnahe Rückverfolgung der Pakete und die Eingrenzung der Verluststelle. Dieses Verfahren gilt jedoch nicht bei grenzüberschreitenden Transporten.

22

Im Streitfall hat die Beklagte die Version 10.0.41 der Klägerin zur Verfügung gestellt. Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Klägervertreters im Senatstermin stellt diese Softwareversion eine Fortentwicklung der Version 7.02 dar und baut auf deren Sicherheitsvorkehrungen auf.

23

Damit hat sich die unterlassene Wertdeklaration jedenfalls für den Abholbereich ausgewirkt, da die dargestellten besonderen Schutzmaßnahmen nicht greifen konnten. Etwas anderes gilt jedoch für den Zustellbereich. Im grenzüberschreitenden Verkehr findet nach den obigen Ausführungen eine besondere Kontrolle nicht statt, so dass die unterlassene Wertdeklaration für diesen Bereich nicht kausal geworden sein kann.

24

Für das im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigende Maß der Verursachung darf nicht darauf abgestellt werden, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Verhalten überhaupt hätte vermieden werden können. Vielmehr kommt es für die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, in welchem Maß das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens wahrscheinlich gemacht hat (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1282, 1285 f.).

25

Aufgrund der dargestellten unstreitigen Verfahrensabläufe hat die unterlassene Wertdeklaration dazu geführt, dass die besonderen Schutzvorkehrungen im Abholbereich nicht greifen konnten. Die Kausalität der unterlassenen Wertdeklaration ist insoweit zu bejahen.

26

Die Abwägung der Verschuldens- und Verursachungsanteile im Rahmen des § 425 Abs. 2 HGB ist aufgrund der festgestellten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Im Rahmen der Haftungsabwägung ist zu beachten, dass die Reichweite des bei wertdeklarierten Sendungen gesicherten Bereichs einen für die Bemessung der Haftungsquote relevanten Gesichtspunkt darstellt: Je größer der gesicherte Bereich ist, desto größer ist auch der Anteil des Mitverschuldens des Versenders, der durch das Unterlassen der Wertangabe den Transport der Ware außerhalb des gesicherten Bereichs veranlasst. Ferner ist der Wert der transportierten, nicht wertdeklarierten Ware, von Bedeutung. Je höher der tatsächliche Wert der nicht deklarierten Sendung ist, desto gewichtiger ist der in dem Unterlassen der Wertdeklaration liegende Schadensbeitrag. Denn je höher der Wert der zu transportierenden Sendung ist, desto offensichtlicher ist es, dass die Beförderung des Gutes eine besonders sorgfältige Behandlung durch den Spediteur/Frachtführer erfordert, und desto größer ist das in dem Unterlassen der Wertdeklaration liegende Verschulden des Versenders gegen sich selbst (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 822, 824). Dabei kann nicht angenommen werden, dass das Mitverschulden des Paketversenders im Falle eines qualifizierten Verschuldens des Frachtführers eine Quote von 50 % nicht übersteigen darf. So kann eine höhere Quote als 50 % auch dann anzunehmen sein, wenn der Wert eines Paketes sehr deutlich über dem Betrag liegt, ab dem ein Hinweis auf einen ungewöhnlich hohen Schaden hätte erfolgen müssen. Die Abwägung der Mitverschuldensquote muss zudem im Blick haben, dass sie bei hohen Warenwerten nicht zu unangemessenen Ergebnissen führt (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 43, 45).

27

Nachdem der Senat an seiner schematischen Berechnung der Mitverschuldensquote nicht mehr fest hält, ist die Mitverschuldensquote für die dargestellten besonderen Sicherungsmaßnahmen im Abholbereich bei einem Wert der abhanden gekommenen Ware von 14.437,50 € auf 20 % festzusetzen. Unter Berücksichtigung einer vorgerichtlichen Zahlung von 510 € ergibt sich mithin ein Schadensbetrag von 11.040 €.

28

Der Zinsanspruch ist begründet aus §§ 286, 288 BGB.

29

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92, 97, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

30

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

31

Berufungsstreitwert: 14.437,50 €.