Oberlandesgericht Düsseldorf, I-18 U 112/09

Die Kläger nehmen den Beklagten wegen der Sanierung einer Bachverrohrung in Anspruch.

Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, die Verrohrung des B. G. unter dem Grundstück der Kläger in der Stadt R., Gemarkung H., Flur 2, Flurstück 2…, B. W. nach Maßgabe des Schreibens des Beklagten an den Kreis M. als untere Wasserbehörde vom 11. Dezember 2003 mit Lageplan, Zustandsbeschreibung Haltung Nr. 2, Längsschnitt Bauwerksskizze, Zustandsbeschreibung Haltung Nr. 3 und Dokumentation TV-Kanal-Untersuchung vom 04.08.2003 zu sanieren.

Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Kläger hätten gegen den Beklagten einen Störungsbeseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs sei vorab mit Beschluss des Oberlandesgerichts vom 01.12.2006 festgestellt worden. Die Kläger seien Eigentümer der unter ihrem Grundstück verlaufenden Verrohrung des B. G. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Verrohrung in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück im Sinne des § 95 BGB mit dem Grundstück verbunden worden sei. Die Verrohrung des B. G. sei nicht identisch mit der in Abteilung II des Grundbuchs am 17.04.1913 eingetragenen Dienstbarkeit. Das Eigentum der Kläger sei entsprechend dem im Schreiben an den Kreis M. vom 11. Dezember 2003 dargestellten Umfang beeinträchtigt.

Der Beklagte sei Handlungsstörer, denn ihm obliege nach §§ 91 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 95 Abs. 2 LWG NW i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 seiner Satzung die Pflicht zur Gewässerunterhaltung des B. G. Allerdings erfordere die Unterhaltspflicht die Grenzziehung zu einer Anlage i. S. d. § 94 LWG NW. Anlagen in und an einem fließenden Gewässer seien solche, die in besonderer Gestaltung an das Gewässer herangetragen werden und mit denen von ihrer Funktion her keine wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt würden. Die Sachverständige habe in ihrem Gutachten und auch bei ihrer Anhörung nachvollziehbar und plausibel begründet, dass sowohl die Verrohrung im Jahre 1913 als auch die Verlängerung der Verrohrung im Jahre 1958 vorwiegend wasserwirtschaftlichen Zielen gedient habe und nicht die Bebauung des Grundstücks habe ermöglichen sollen. Sie habe ausgeführt, dass die Verrohrung 1913 als Folge des Wegebaus wasserwirtschaftlichen Zwecken gedient habe, weil infolge des Wegebaus des B. W. der Abfluss des B. G. habe gewährleistet werden müssen. Auch die Verlängerung der Verrohrung habe in erster Linie wasserwirtschaftlichen Zielen gedient. Sie habe in ihrem Gutachten festgestellt, dass die Verlängerung im öffentlichen Interesse gelegen habe, weil der Abfluss des Gewässers wieder gewährleistet und die Funktion als Vorfluter habe verbessert werden sollen. Zudem habe der Besiedlung mit Schädlingen, d.h. der Verbreitung der Bisamratte, entgegengewirkt werden sollen. Die Verfüllung des Grundstücks, die 1964 erfolgt sei, habe die Verlängerung der Verrohrung nicht erforderlich gemacht. Diese habe zu diesem Zeitpunkt schon bestanden. Damit habe die Sachverständige deutlich hervorgehoben, dass wasserwirtschaftliche Zwecke für die Verrohrung des B. G. im Vordergrund gestanden hätten und auch ursächlich für deren Bau gewesen seien.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung des Beklagten.

Er ist der Auffassung, das Landgericht hätte schon den Zivilrechtsweg nicht eröffnen dürfen, räumt allerdings ein, dass es aufgrund des Beschlusses des Senats vom 01.12.2006 beim Zivilrechtsweg verbleiben müsse. Der Störungsbeseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB könne nur bestehen, wenn er – der Beklagte - eine Verkehrssicherungspflicht verletzt habe, die aus einer Gewässerunterhaltungslast resultiere. Nach ständiger und gefestigter Rechtsprechung des OVG Münster sei die Bauwerksunterhaltung einer Gewässerverrohrung jedoch keine Gewässerunterhaltung. Gewässerunterhaltung bedeute im Zusammenhang mit einer Verrohrung, dass diese zur Sicherung des Gewässerabflusses freizuhalten sei.

Bei der Frage, ob eine Anlage i. S. d. § 94 LWG NW vorliege, handele sich um eine Rechtsfrage, deren Beantwortung nicht einem Sachverständigen hätte überlassen werden dürfen.

Im Einzelnen rügt der Beklagte, dass das Landgericht streitigen Sachverhalt fälschlicherweise als unstreitig behandelt habe. So sei die Behauptung der Kläger, die Gemeinde H. habe die Verlängerung der Verrohrung durchgeführt, weil sich wegen der Abflusshinderung auf dem Grundstück der Kläger eine Kloake gebildet hätte, die eine Insekten- und Rattenplage nach sich gezogen habe, bestritten worden. Auch habe er vorgetragen, dass keine Unterlagen darüber vorlägen, wer wann die Verlängerung der Verrohrung aus welchen Gründen gebaut habe; deshalb habe er, insofern vom Landgericht zutreffend erkannt, vorgetragen, der B. G. sei erst im Zusammenhang mit der Erschließung und Bebauung des Grundstücks der Kläger verrohrt und verfüllt worden. Unzutreffend sei zudem, dass die Kläger 1965 auf dem Grundstück anstelle der vorhandenen Bebauung ein Wohnhaus errichtet hätten. Aus der Geschichte der Eigentumsverhältnisse ergebe sich, dass es sich bei dem Haus der Kläger um eine Erstbebauung handele.

Der Beklagte behauptet weiter, dass die Verrohrung nie wasserrechtlich genehmigt worden und daher widerrechtlich sei. Er könne von einem Zivilgericht nicht verpflichtet werden, einen jedenfalls wasserrechtlich und ggfs. auch bauordnungsrechtlich illegalen Zustand zu erhalten.

Letztlich entscheide sich der Fall danach, ob es sich bei der Verrohrung um eine Anlage i. S. d. § 94 LWG NW handele. Der Begriff der Anlage sei weit zu fassen, d.h. es fielen alle künstlich geschaffenen Einrichtungen unter den Begriff der Anlage, die geeignet seien, nachteilig auf den Wasserabfluss einzuwirken. Es müsse sich dabei um eine selbständige Anlage handeln, die eine eigene, von der Gewässerbenutzung, Gewässerunterhaltung oder dem Gewässerausbau losgelöste Funktion erfülle. Der obergerichtlichen Rechtsprechung lasse sich entnehmen, dass ein Grundstückseigentümer für die Erhaltung einer jeglichen baulichen Anlage auf seinem Grundstück verantwortlich sei, die nicht aus rein wasserwirtschaftlichen Zwecken von jemand Dritten errichtet worden sei.

Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, die Sachverständige habe ausgeführt, dass die Verrohrung 1913 als Folge des Wegebaus wasserwirtschaftlichen Zwecken gedient habe. Vielmehr habe sie auf S. 17 des Gutachtens festgestellt: "Die Anlage der Verrohrung zu dem Zeitpunkt 1913 diente keinem wasserwirtschaftlichen Zweck." Soweit die Gutachterin hinzufüge, die Verrohrung habe wegen des Wegebaus erfolgen müssen, um den Abfluss weiterhin gewährleisten zu können, so dass sie als Folge des Wegebaus wasserwirtschaftlichen Zwecken entsprochen habe, sei dies falsch. Durch die Verrohrung habe sich die Abflusssituation erheblich verschlechtert; das Durchlassbauwerk habe lediglich dazu gedient, das sich durch den Verkehrsweg für das Gewässer ergebende Hindernis zu überwinden.

An diesen Grundsätzen könne sich nichts dadurch ändern, dass es später zur besseren Nutzbarmachung des Grundstücks der Kläger zu einer Verlängerung der Verrohrung gekommen sei, die zu einer örtlichen Verlagerung der Wasseransammlungen geführt habe. Die Verlängerung der Verrohrung habe keinem wasserwirtschaftlichen Zweck gedient. Andernfalls wäre jede Gewässerverrohrung automatisch wasserwirtschaftlich sinnvoll. Die örtliche Verschiebung des Problems um 100 m spreche gegen eine wasserwirtschaftliche Zielsetzung. Es sei ausschließlich darauf angekommen, das Grundstück der Kläger zwecks Bebaubarkeit nutzbar zu machen. Hierfür spreche auch der unmittelbare Zusammenhang zwischen dem Verkauf des Grundstücks zum Zwecke der Bebauung, der Verlängerung der Verrohrung auf diesem Grundstück, der Verfüllung des Grundstücks und der unmittelbar daraufhin erfolgten Bebauung.

Auch heute diene die Verrohrung keinerlei wasserwirtschaftlichen Zwecken. Die Sachverständige habe zutreffend ausgeführt, dass es aus heutiger Sicht wasserwirtschaftlich richtig gewesen wäre, nicht die Verrohrung zu verlängern, sondern die vorhandene Verrohrung zu beseitigen.

Soweit die Sachverständige die Frage der Wasserwirtschaftlichkeit von der Rechtsprechung losgelöst debattiere und annehme, eine "auch" – Wasserwirtschaftlichkeit reiche aus, um der Anlage insgesamt eine wasserwirtschaftliche Zielsetzung zuzusprechen, sei dies falsch.

Schließlich rügt der Beklagte, dass das Landgericht § 98 LWG NW unbeachtet gelassen habe. Durch § 98 LWG NW werde das Selbstverwaltungsrecht der Gewässerunterhaltspflicht sicher gestellt. Nach § 98 LWG NW stelle die zuständige Verwaltungsbehörde im Streitfall fest, ob und wem eine Pflicht zur Gewässerunterhaltung oder eine besondere Pflicht im Interesse der Gewässerunterhaltung obliege. Ohne die Einschaltung dieser zuständigen Behörden wäre die Erhebung jedweder Klagen vor den Verwaltungsgerichten bereits unzulässig. Die zuständigen Behörden, wie die untere Wasserbehörde des Kreises M., sähen die Grundstückseigentümer höchst persönlich in der Pflicht, deren Verrohrung ggfs. zu legitimieren und ggfs. zu sanieren.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 12.05.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie sind der Auffassung, dass das Landgericht seine Zuständigkeit zu Recht angenommen habe. Soweit der Beklagte einen fehlerhaften Tatbestand rüge, sei nicht ersichtlich, inwieweit sich dies auf das Urteil ausgewirkt habe. Die in den Entscheidungsgründen zugrunde gelegten Tatsachen seien jedenfalls bewiesen. Die Sachverständige sei auch nicht damit beauftragt worden, Rechtsfragen zu klären. Der Begriff des wasserwirtschaftlichen Zwecks lasse sich nur durch sachverständige Bewertung der zugrunde liegenden Tatsachen beurteilen. Die vom Beklagten bemühte "Eigentumshistorie" sei kein Beweis dafür, dass die Verrohrung ausschließlich privaten Zwecken gedient habe. Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten sei reine Spekulation. Der Beklagte gebe die Feststellungen des Sachverständigengutachtens äußerst selektiv wieder und verzerre so den Aussagegehalt des Gutachtens. Zur Frage des wasserwirtschaftlichen Zwecks der Verrohrung verhalte sich das Gutachten absolut eindeutig und präzise. Die Verrohrung sei auch nicht illegal errichtet worden. Die Verrohrung sei durch die Gemeinde H. als der damals zuständigen Wasserbehörde vorgenommen worden. Eines Planfeststellungsverfahrens habe es nicht bedurft. Zudem sei die Wasserbehörde gemäß § 128 LWG NW auch zur Verrohrung des B. G. berechtigt gewesen. Der Beklagte missverstehe die Gerichtsentscheidungen. Danach liege eine Anlage i.S.d. § 94 LWG NW nur dann vor, wenn keine wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden und die Anlage ausschließlich privaten Zwecken dienten. Aufgrund des Gutachtens stehe fest, dass die Verrohrung auch einem wasserwirtschaftlichen Zweck gedient habe. Die Bebaubarkeit ihres Grundstücks sei nur ein Nebeneffekt der Verrohrung gewesen. Dies sei unschädlich, da nach der eindeutigen und durchgängigen Rechtsprechung eine Anlage i.S.d. § 94 LWG NW nur dann anzunehmen sei, wenn sie ausschließlich privaten Zwecken diene.

Im Übrigen weisen die Kläger nach einem gerichtlichen Hinweis auf ein Schreiben der unteren Wasserbehörde vom 16.04.2009 hin, wonach der Landrat des Kreises M. sie als gewässerunterhaltspflichtig im Hinblick auf die streitgegenständliche Verrohrung ansehe.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg.

Die Kläger haben gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Sanierung der streitgegenständlichen Verrohrung des Bellscheider Grabens.

Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ist gemäß § 17a Abs. 5 GVG nicht mehr zu prüfen (vgl. BGH, NWR 2009, 804).

Die Kläger können ihr Begehren weder auf zivilrechtliche noch auf öffentlich-rechtliche Ansprüche mit Erfolg stützen.

Ein Anspruch aus § 1020 Satz 2 BGB scheidet von vornherein aus, da nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte auf dem Grundstück der Kläger eine Anlage zur Ausübung einer Dienstbarkeit hält. Unabhängig von der Frage, ob die auf dem Grundstück der Kläger in Abteilung II eingetragene Dienstbarkeit die streitgegenständliche Verrohrung des B. G. betrifft, ist eine Verpflichtung des Beklagten nicht erkennbar. Da das Grundstück der Kläger nicht zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks i. S. d. § 1018 BGB belastet worden ist, sondern der Gemeinde E. das Recht eingeräumt worden ist, die Wasserleitung auf dem streitgegenständlichen Grundstück in Ordnung zu halten, etwaige Reparaturen an derselben vorzunehmen und das Grundstück in ordnungsgemäßem Zustand nach Gebrauch zu setzen, kann es sich allenfalls um eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit i. S. d. § 1090 BGB handeln. Diese ist jedoch nach § 1092 Abs. 1 BGB nicht übertragbar. Die Ausnahmetatbestände nach § 1092 Abs. 2 und 3 BGB (vgl. insoweit Bassenge, NJW 1996, 2077 ff.) liegen ersichtlich nicht vor. Eine Übertragung der Dienstbarkeit gemäß § 873 BGB auf den Beklagten hat zu keiner Zeit stattgefunden.

Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass sich die Dienstbarkeit, wie das Landgericht zu Recht unter Berufung auf die Ausführungen der Sachverständigen dargelegt hat, nicht auf die Verrohrung des B. G. bezieht.

Hinzu kommt, dass die zuerst erfolgte Verrohrung unterhalb des B. W., auf die sich die Dienstbarkeit allenfalls beziehen könnte, nicht streitgegenständlich ist. Diese sogenannte Haltung 1 ist unstreitig erneuert worden. Auf die streitgegenständlichen Haltungen 2 und 3, die Ende der 50er Jahre angebracht worden sind, kann sich die beschränkte persönliche Dienstbarkeit schon ihrem Wortlaut nach nicht beziehen. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit nämlich nimmt Bezug auf eine im Jahre 1913 bestehende Wasserleitung.

Ebenso wenig lässt sich eine zivilrechtliche Störer-Haftung des Beklagten gemäß § 1004 BGB damit begründen, dass es sich bei der Verrohrung um ein Scheinbestandteil gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB handelt, der letztlich auf den Beklagten übergegangen ist. Es fehlt schon an der ursprünglichen Eigentümerstellung der Gemeinde

Nach dem eigenen Vorbringen der Kläger erfolgte die Verrohrung des B. G. durch die Gemeinde H. Ausweislich des Grundstückstauschvertrages vom 10.11.1958 verpflichtete sie sich gegenüber dem Erschienen zu 1. (F. G., Rechtsvorgänger der Kläger), auf ihre eigenen Kosten den Teich auf dem Grundstück B. W. zu verrohren und das Gelände zuzuschütten. Diese Verpflichtung sollte spätestens bis zum 31.12.1960 erfüllt werden.

Gemäß § 94 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit § 946 BGB erstreckte sich nunmehr das Eigentum am Grundstück auf die ehemals selbständige Sache (Rohre). Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen des § 95 Abs. 1 BGB vorlagen. Weder hat die Gemeinde H. die Verrohrung, wie ausgeführt, in Ausübung eines dinglichen Rechts durchgeführt, noch erfolgte die Verbindung vor dem Hintergrund der massiven Bauweise zu einem nur vorübergehenden Zweck.

Schließlich lässt sich eine Eigentümerstellung der Streitverkündeten als Rechtsnachfolgerin der Gemeinde H. auch nicht darauf stützen, dass die Verlängerung der Verrohrung in Ausübung der Zwangsrechte gemäß § 128 LWG NW erfolgt ist. Zum einen ist das Landeswassergesetz erst nach Durchführung der Rohrverlängerung Ende der 50er Jahre in Kraft getreten; zum anderen fehlt es an einem "Unternehmen" i. S. d. § 128 LWG NW, da hierunter nur ein konkretes, in einem Plan festgelegtes Vorhaben zu verstehen ist (vgl. OVG Münster, Urteil vom 09.11.2006 – 20 A 2136/05, zitiert nach Juris, Rdnr. 29). Nichts Anderes galt für die Vorgängerregelung des § 332 prWG, wonach die Duldung durch Durchleitung von Wasser zugunsten eines Unternehmens verlangt werden konnte. Unabhängig von der Frage, ob die Ausübung von Zwangsrechten die Eigentumsverhältnisse an den Verrohrungen überhaupt verändern kann, liegt im Streitfall eine derartige Ausübung nicht vor. Die Rechtsvorgängerin der Streitverkündeten hat sich vielmehr, wie bereits dargelegt, in einem privatschriftlichen Vertrag zur Verrohrung verpflichtet.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Streithelferin Eigentümerin der Verrohrung geworden ist, bedeutet es nicht zwangsläufig, dass der Beklagte in diese Rechtsstellung eingetreten ist.

Der streitgegenständliche Fall kann nämlich nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Scheinbestandteilseigenschaft von Versorgungsleitungen in Straßengrundstücken verglichen werden (vgl. BGH, NJW 2006, 990 ff.). Für die rechtsgeschäftliche Übereignung von Versorgungsleitungen durch den Eigentümer des Straßengrundstücks auf den neuen Aufgabenträger spricht das Regelungsprinzip für die Zuordnung des Eigentums im Recht der öffentlichen Sachen. Danach folgt das bürgerlich-rechtliche Eigentum der öffentlichen Aufgabe; der Übergang des Eigentums wird dabei in dem Umfang herbeigeführt, wie es zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe erforderlich ist (vgl. BGH, NJW 2006, 990, 991).

Diesen Regelungszusammenhang gibt es im Landeswassergesetz nicht. Gemäß § 5 Abs. 1 LWG NW bildet ein Gewässer zweiter Ordnung kein selbständiges Grundstück; es ist Bestandteil der Ufergrundstücke und gehört deren Eigentümern. Gemäß 91 LWG NW obliegt die Unterhaltung der Gewässer zweiter Ordnung unabhängig von der Eigentumsfrage den Gemeinden, Kreisen oder Wasserverbänden. Ein Bedürfnis, das Eigentum der öffentlichen Aufgabe nachfolgen zu lassen, gibt es im Wasserrecht nicht.

Schließlich scheidet auch eine Haftung des Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht aus.

Es ist zwar anerkannt, dass der Träger der Gewässerunterhaltungslast einem geschädigten Dritten aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Verkehrssicherungspflicht haften kann. Der verantwortliche Träger der Unterhaltungslast ist generell verpflichtet, bei der Erfüllung seiner im öffentlichen Interesse liegenden Pflicht Schädigungen Dritter zu vermeiden. Die Verkehrssicherungspflicht für Gewässer ist nach ständiger Rechtsprechung privatrechtlicher Natur. Die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs ist auch insoweit gegeben, als die Kläger ihre Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der Beseitigung einer Eigentumsstörung gem. § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB herleiten (BGH, NJW 1993, 1799 ff., zitiert nach Juris Rdnr. 37).

Die Kläger begehren jedoch nicht Schadensersatz oder die Beseitigung einer Eigentumsstörung. Sie machen mit ihrer Klage (S. 3, Bl. 3 GA) vielmehr geltend, dass die Verrohrung des B. G. im Bereich ihres Grundstückes dringend sanierungsbedürftig sei. Insoweit verweisen sie auf die Stellungnahme zum technischen Zustand der Verrohrung durch den Beklagten vom 11.12.2003. Sie machen geltend, bei einem auch nur teilweisen Zusammenbruch der Verrohrung bestehe für das Kellergeschoss ihres Wohnhauses bei ergiebigem Oberflächenwasseranfall (Gewitter) aus den Anliegergrundstücken Überflutungsgefahr.

Eine Beeinträchtigung ihres Eigentums machen die Kläger damit nicht geltend. Ihnen geht es vielmehr darum, künftige Störungen ihres Eigentums abzuwenden. Hierfür gibt das Gesetz jedoch den Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BGH, NJW 2004, 1035 ff., zitiert nach Juris, Rdnr. 8). Die Kläger verlangen mithin nicht die Beseitigung der auf ihrem Grundstück bereits eingetretenen Eigentumsbeeinträchtigung; vielmehr soll mit der Klage in die Entschließungsfreiheit des Beklagten eingegriffen werden, ob und wie er der angeblich ihm obliegenden (öffentlich-rechtlichen) Pflicht zur Unterhaltung des B. G. nachkommt.

Für dieses Verlangen bietet allenfalls das öffentliche Recht eine Grundlage (vgl. BGH, NJW 1993, 1799 ff., zitiert nach Juris Rdnr. 39). Ein grundgesetzlich fundierter Abwehr- und (Folgen-) Beseitigungsanspruch gegenüber dem Träger der Unterhaltslast kann bestehen, wenn aufgrund der Verletzung wasserrechtlicher Unterhaltungspflichten konkrete Eingriffe in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsrecht drohen oder bereits entstanden sind. Ein solcher Anspruch kann die künftige Vornahme bestimmter Unterhaltungspflichten zum Inhalt haben, wenn zwischen der Vernachlässigung einer den Anspruchsgegner treffenden Verpflichtung zur Gewässerunterhaltung und der befürchteten oder schon eingetretenen Verletzung des Eigentums ein Ursachenzusammenhang besteht (vgl. Schwendtner in SZDK, Rdnr. 16 zu § 29 WHG; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, BayVBl 2005, 411 f., zitiert nach Juris Rdnr. 17). Ein derartiger Anspruch, der nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen wäre, würde gleichwohl an der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Übrigen nichts ändern. Nach § 17 Abs. 2 GVG unterläge dieser Anspruch auch der Entscheidung durch das ordentliche Gericht (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 40 f.).

Eine derartige, nach dem Vorbringen der Kläger mögliche Klage, ist entgegen ursprünglich geäußerten Bedenken des Senats zulässig.

Gemäß § 98 S. 1 LWG NW stellt die allgemeine Wasserbehörde im Streitfall fest, wem die Pflicht zur Gewässerunterhaltung oder eine besondere Pflicht im Interesse der Gewässerunterhaltung obliegt. Vorliegend steht im Streit, wem die Pflicht zur Gewässerunterhaltung obliegt. Die Zuweisung der Streitentscheidung über Unterhaltungspflichten im Rahmen der Gewässerunterhaltung im Einzelfall an die allgemeine Wasserbehörde bedeutet, dass diese durch Verwaltungsakt gegenüber dem Beteiligten den Umfang der im Streit befindlichen Pflichten verbindlich regelt. Sinn der Vorschrift ist es, vor einer gerichtlichen Auseinandersetzung den Streitfall zunächst durch die sachkundige Behörde entscheiden zu lassen. Der allgemeinen Wasserbehörde wird durch § 98 LWG NW eine umfassende Regelungsmöglichkeit zugewiesen. Dieses besondere Verwaltungsverfahren ist eine vorrangige Möglichkeit der Streitentscheidung, die einer unmittelbaren Klageerhebung entgegensteht (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen, NVWZ-RR 1989, 401-402, zitiert nach Juris Rdnr. 14 ff.).

Nachdem die Kläger das Schreiben der gemäß §§ 98 Satz 1, 136, 137 Nr. 2 LWG NW zuständigen unteren Wasserbehörde des Kreises M. vorgelegt haben, wonach die untere Wasserbehörde bezüglich der Gewässerunterhaltspflicht die Kläger bezüglich der streitgegenständlichen Verrohrung als sanierungspflichtig ansieht, muss davon ausgegangen werden, dass die Durchführung des Verfahrens nach § 98 LWG NW entbehrlich ist, da es sich um eine überflüssige Förmelei handeln würde (vgl. zu diesem Gesichtspunkt: VG Aachen, Urteil vom 10.10.2007, 6 K 1445/06, zitiert nach Juris).

Im Übrigen ist nach dem Vorbringen der Kläger schon zweifelhaft, ob überhaupt die Voraussetzungen für einen öffentlich-rechtlichen Abwehr- und (Folgen-) Beseitigungsanspruch gegeben sind. Drittbetroffene haben grundsätzlich keinen Rechtsanspruch gegen den Träger der Unterhaltslast auf Erfüllung der Unterhaltspflicht oder der Vornahme bestimmter Unterhaltungsarbeiten (vgl. BGH, NJW 1994, 415 f., zitiert nach Juris Rdnr. 10; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 26.02.1997, 7 UE 2907/94, zitiert nach Juris Rdnr. 23). Nur wenn, wie bereits ausgeführt, die Verletzung der Unterhaltungspflicht zu einem Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsrecht eines Dritten führt, hat dieser einen öffentlich-rechtlichen Beseitigungsanspruch gegen den Unterhaltungspflichtigen entsprechend § 1004 BGB. Das Klagebegehren darf nicht auf die Erfüllung der Unterhaltspflicht schlechthin gerichtet sein, sondern auf die Abwehr eines Eingriffs in das Eigentum (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, a.a.O.).

Soweit es nicht bereits zu einer Substanzverletzung gekommen ist, steht das Recht auf eine vorbeugende Unterlassungsklage dem Eigentümer nicht schon dann zu, wenn eine Gefährdung seines Eigentums nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Anknüpfungspunkt für das Abwehrrecht ist nämlich nicht die potentiell, wenn auch vielleicht nur bei Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände, bestehende Gefahr, sondern die im Einzelfall bewirkte oder zumindest konkret drohende Beeinträchtigung des Eigentums. Der Unterlassungsanspruch entsteht daher erst in dem Augenblick, in dem sich eine konkrete Gefahrenquelle gebildet hat, aufgrund deren ein Einschreiten geboten ist (vgl. BGH, NJW 2009, 3787 ff., zitiert nach Juris Rdnr. 12). Nur wenn eine derart konkrete Gefährdung vorliegt, besteht ein Anspruch auf Unterlassung, der im Einzelfall die Verpflichtung zu konkreten Maßnahmen auslöst (vgl. BGH, NJW 2004, 1035 ff., zitiert nach Jurist Rdnr. 14).

Nach dem Schreiben des Beklagten vom 11. Dezember 2003 (Anlage 6 zur Klageschrift, Bl. 16 GA) besteht allenfalls für die Haltung 2 ein Sanierungsbedarf von hoher Priorität. Demgegenüber ist für die Haltung 3 ein aktueller Sanierungsbedarf nicht festzustellen.

Letztlich kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben, da der Beklagte für die Erneuerung der Verrohrung nicht unterhaltungspflichtig ist.

Der B. G. ist ein Gewässer zweiter Ordnung im Sinne des § 3 Abs. 1 LWG NW. Dass der B. G. auf eine Länge von ca. 100 Metern verrohrt worden ist, stellt die Qualifizierung als oberirdisches Gewässer nicht in Frage (vgl. BVerwG, ZfW 1997, 25 ff., zitiert nach Juris Rdnr. 6).

Die Unterhaltung eines solchen Gewässers obliegt nach § 29 Abs. 1 WHG, § 91 LWG NW in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 der Satzung für den B. W. dem Beklagten.

Das Landgericht hat jedoch den Inhalt und den Umfang der Gewässerunterhaltungspflicht des Beklagten im Streitfall nicht zutreffend erfasst. Die Unterhaltung eines Gewässers umfasst gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 WHG, § 90 Abs. 1 S. 1 LWG NW die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes für den Wasserabfluss; insbesondere ist der Gewässerunterhaltungspflichtige verpflichtet, das Gewässerbett für den Wasserabfluss zu erhalten, zu räumen und zu reinigen, das Gewässer in einem den wasserwirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechenden Zustand für die Abfuhr oder Rückhaltung von Wasser zu erhalten sowie Feststoffe aus dem Gewässer oder von seinen Ufern zu entfernen; bei ganz oder teilweise ausgebauten Gewässern ist grundsätzlich der Zustand zu erhalten, in den sie durch den Ausbau versetzt worden sind (vgl. BGH, NJW 1994, 3090 ff.; zitiert nach Juris Rdnr. 14 f.).

Gemäß § 29 Abs. 1 S. 3 WHG steht es den Ländern zudem frei, zwischen der Pflicht zur Unterhaltung des Gewässers und der Pflicht zur Unterhaltung von Anlagen ("Bauwerken") in oder an Gewässern zu differenzieren (vgl. BVerwG, NVwZ 2010, 267 f., zitiert nach Juris Rdnr. 10). Was unter Anlagen in oder an einem Gewässer zu verstehen ist, ist der Regelung des Landeswasserrechts überlassen (vgl. BVerwG, a.a.O.).

Von dieser Möglichkeit hat das LWG NW Gebrauch gemacht und in § 94 LWG NW bestimmt, dass Anlagen in und an fließenden Gewässern von ihrem Eigentümer so zu erhalten sind, dass der ordnungsgemäße Zustand des Gewässers nicht beeinträchtigt wird. Da, wie bereits ausgeführt, der Beklagte nicht Eigentümer der Verrohrung ist, kommt es für die Frage der Unterhaltspflicht darauf an, ob die Verrohrung Teil des Gewässerbettes einschließlich der Ufer im Sinn von § 90 Abs. 1 S. 1 LWG NW ist, so dass die Rohrleitung selbst zu erhalten und erforderlichenfalls zu erneuern ist (vgl. Gieseke, Wiedemann, Czychueski, Wasserhaushaltsgesetz, 8. Aufl., § 28 Rdnr. 52) oder ob es sich um eine Anlage in oder an fließenden Gewässern im Sinne von § 94 LWG NW handelt, so dass deren Eigentümer die Instandhaltungspflicht trifft.

Kennzeichnendes Merkmal von Anlagen im Sinne des § 94 LWG NW ist, dass sie in besonderer Gestaltung an das Gewässer herangetragen werden und mit ihnen von ihrer Funktion her keine wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, ZfW 1994, 373, 374; ZfW 1992, 387, 388; Urteil vom 07.06.2004, 20 A 4757/01, zitiert nach Juris Rdnr. 22); dann kann die Anlage auch das Gewässerbett selbst bilden (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, a.a.O.; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, ZfW 2001, 59, 61). Dass Anlagen in oder an Gewässern auch solche sein können, die dem Ausbau des Gewässers dienen, zeigt im Übrigen § 99 Abs. 1 LWG NW. Danach bedarf die Errichtung oder wesentliche Veränderung von Anlagen in oder an Gewässern der Genehmigung. Ausgenommen sind Anlagen, die der erlaubnispflichtigen Benutzung, der Unterhaltung oder dem Ausbau des Gewässers dienen.

Dass es sich bei der ca. 100 m langen Verrohrung des B. G. um eine Gewässerausbaumaßnahme im Sinne des § 31 WHG, § 89 LWG NW handelt, dürfte zweifelsfrei sein. Die Einordnung einer Bachverrohrung als Gewässerausbaumaßnahme hat jedoch nicht notwendig zur Folge, dass der für das Gewässer Unterhaltungspflichtige damit zugleich die Verpflichtung übernimmt, diese Anlage in allen ihren Teilen zu unterhalten. Vielmehr regelt in einem solchen Fall die Bestimmung des § 94 LWG NW als lex specialis, inwieweit und von wem Gewässerunterhaltungsmaßnahmen zu tragen sind (vgl. auch Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, a.a.O., Rdnr. 22).

Dient allerdings ein derartiges Bauwerk auch wasserwirtschaftlichen Zwecken, ist es nicht sachgerecht, den insoweit Gewässerunterhaltspflichtigen von der Unterhaltung freizustellen und die entsprechenden Unterhaltungslasten nach § 94 LWG NW nur dem Eigentümer aufzuerlegen (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 10.12.2008, 13 LC 2/06, zitiert nach Juris Rdnr. 33; BVerwG Beschluss vom 17.11.2009, 7 B 14/09 zitiert nach Juris). Nur diese Auslegung ermöglicht einen verständigen Ausgleich der Interessen. Wollte man nämlich in Konfliktfällen die Unterhaltungspflicht den Eigentümern der Rohrdurchführungen allein aufbürden, wäre der Gewässerunterhaltungspflichtige insoweit von seiner gesetzlichen Unterhaltungspflicht ohne zureichenden Grund völlig freigestellt. Der Eigentümer der Anlage müsste die Unterhaltungskosten ohne Ausgleichsmöglichkeit allein tragen, obwohl die Rohrdurchführung auch dem Wasserabfluss dient.

Unter Berücksichtigung der Notwendigkeit, den Unterhaltungspflichtigen eindeutig zu bestimmen, muss die Vorschrift des § 94 LWG NW so ausgelegt werden, dass sie nur anwendbar ist, wenn die Anlage nicht auch der Abführung des Wassers dient; handelt es sich um eine Anlage, die auch der Abführung des Wassers dient, so ist sie vom Gewässerunterhaltungspflichtigen mit der Maßgabe zu unterhalten, dass Ersatz der Mehrkosten gemäß § 92 LWG NW verlangt werden kann. Tritt hingegen der Wasserabführungszweck völlig zurück, so wird im allgemeinen eine Unterhaltungspflicht nach § 90 LWG NW nicht in Betracht kommen (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.; VG Braunschweig, Urteil vom 25.01.2006, 2 A 31/05, zitiert nach Juris VG Göttingen, Urteil vom 01.12.2005, 4 A 4181/02, zitiert nach Juris).

Diese Auffassung entspricht auch der Rechtsprechung des Senats, wenn darauf abgestellt wurde, ob eine Überwölbung völlig außerhalb wasserwirtschaftlicher Erwägungen stehe und allein privaten Interessen diene (vgl. OLG Düsseldorf, ZfW 1989, 171, 172). Sie entspricht ferner der Rechtsauffassung anderer Gerichte (vgl. OLG Hamm, NVgZ, RR 2003, 107 ff., zitiert nach Juris Rdnr. 17: "Sie dient allein dem Verkehrsweg zur Überwindung des Gewässers"; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, ZfW 2001, 59, 61: "Hinsichtlich der Funktion des in Rede stehenden Gewölbetunnels sind Anhaltspunkte dafür, dass diese aus wasserwirtschaftlichen Gründen errichtet wurden und erforderlich sein könnte, nicht erkennbar"; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ZfW 1994, 373, 375: "Sie ist nach Lage der Dinge ausschließlich zur Verbesserung der Nutzbarkeit des Grundstücks zu Wohnzwecken erfolgt"; ZfW 1992, 387, 388: "Das in Rede stehende Durchlassbauwerk dient lediglich dazu, dass sich für den Verkehrsweg durch das Gewässer ergebende Hindernis zu überwinden").

Entgegen der Auffassung des Landgerichts tritt im Streitfall der Wasserabführungszweck der durchgeführten Verrohrung derart zurück, dass es nicht gerechtfertigt erscheint, davon zu sprechen, dass die Anlage auch der Abführung des Wassers mit der Folge dient, den Gewässerunterhaltspflichtigen mit der Sanierungsverpflichtung der Rohrdurchleitungen zu belasten. Allein der Umstand, dass eine Anlage bauartbedingt zwangsläufig Wasserabführungsfunkionen übernimmt, rechtfertigt nicht den Schluss, dass ein derartiges Bauwerk auch wasserwirtschaftlichen Zwecken dient.

Die Sachverständige Dr. Q. hat in ihrem Gutachten vom 02.10.2008 überzeugend ausgeführt (Bl. 19 f. des Gutachtens), dass die Verrohrung des B. G. unterhalb des B. W. auf den Zeitraum zwischen 28.12.1911 und 29.05.1912 zu datieren und die Verrohrung nicht aus wasserwirtschaftlichen Gründen erfolgt sei. Die Verrohrung habe im Zuge des Wegeausbaus erfolgen müssen; ansonsten hätte er das Fließgewässer komplett unterbunden. Insoweit ist anerkannt, dass eine Verrohrung eines Gewässers zur Unterquerrung eines Verkehrsweges eine typische Anlage im Sinne des § 94 LWG NW ist (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rdnr. 17; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, ZfW 1994, 373, 375).

Wenn die Sachverständige Dr. Q. in ihrem Gutachten vom 02.10.2008 auf Bl. 20 unten weiter ausführt: "Der Wegebau erfolgte nicht aus wasserwirtschaftlichen Gründen oder verfolgte einen wasserwirtschaftlichen Nutzen bezogen auf das Fließgewässer, die Verrohrung jedoch musste wegen des Wege- und Dammbaus erfolgen, um den Abfluss weiterhin gewährleisten zu können und entsprach somit als Folge des Wegebaues wasserwirtschaftlichen Zwecken.", so vermag der Senat dieser Bewertung nicht zu folgen.

Soweit die Sachverständige Dr. Q. die tatsächlichen Umstände und historischen Hintergründe des B. G. bzw. dessen Verrohrung minutiös aufgearbeitet hat, teilt der Senat diese Ausführungen. Wenn es jedoch darum geht, aus den festgestellten Tatsachen und Umständen rechtliche Schlussfolgerungen zu ziehen, ist dies Aufgabe des Senats. An die entsprechende Auffassung der Sachverständigen ist der Senat nicht gebunden. Daher ist auch eine erneute Anhörung der Sachverständigen nicht geboten.

Im Ergebnis nichts anderes gilt für die hier streitgegenständliche Verrohrung, die die Sachverständige in den Zeitraum zwischen 1958 und 1960 datiert (Bl. 22 des Gutachtens). Zwar trifft es vordergründig zu, dass die Verlängerung der Verrohung in den Jahren 1958 bis 1960 auch wasserwirtschaftlichen Zwecken diente, da sie die Gewährleistung der Vorflut sichern sollte und die Verlandungs-, Aufstauungs- und Ausweitungstendenzen des Gewässerlaufs des B. G. unterbinden sollte (Bl. 23 des Gutachtens). Allerdings wird bei dieser Betrachtungsweise nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Verlandungs-, Aufstauungs- und Ausweitungstendenzen ursächlich mit der unzureichenden Verrohrung des B. G. unterhalb des B. W. im Jahre 1912 zusammenhängen. Wäre nämlich die Verrohrung im Jahre 1912 ordnungsgemäß in der Weise durchgeführt worden, dass sich die Abflusssituation nicht erheblich verschlechtert hätte, wäre es nicht zu den Verlandungs-, Aufstauungs- und Ausweitungstendenzen des Gewässerlaufes gekommen.

Nun mag man der damaligen Gemeinde H. als Gewässerunterhaltungspflichtigen bzw. Gewässerausbaupflichtigen einen gewissen Spielraum zubilligen, in welcher Weise dieses aus nicht wasserwirtschaftlichen Gründen entstandene Problem gelöst wird, wobei es wasserwirtschaftlichen Zwecken am ehesten gedient hätte, wenn die Verrohrung unterhalb des B. W. vergrößert worden wäre.

Selbst wenn man die Verlängerung der Verrohrung in den Jahren 1958 bis 1960 ab- strakt noch als eine adäquate Maßnahme hätte ansehen können, so sprechen jedoch die konkreten Umstände des Streitfalles eindeutig dafür, dass für die Verlängerung der Verrohrung keine wasserwirtschaftlichen Gründe prägend waren, die den Schluss auf eine "auch" - wasserwirtschaftliche Zielsetzung rechtfertigen würden, sondern vielmehr ausschließlich private Interessen .

Im Jahre 1958 war die Gemeinde H. Eigentümerin des Flurstückes 2…, also des heutigen Grundstücks der Kläger. Mit notariell beurkundetem Grundstückstauschvertrag vom 10.11.1958 (Bl. 374 GA) tauschte die Gemeinde H. dieses Grundstück gegen das Flurstück 2…, welches Herrn Dr. F. G. als Eigentümer gehörte, um darauf den B. W. als öffentliche Straße errichten zu können. Die Gemeinde H. hat sich in diesem Vertrag Herrn G. gegenüber verpflichtet, auf eigene Kosten den Teich auf dem Grundstück zu verrohren und das Gelände zuzuschütten.

Soweit die Kläger einwenden, die Verfüllung des Geländes habe aus Frostschutzgründen erfolgen müssen bzw. die Verlängerung habe auch der Wieder-Nutzbarmachung des bebauten und bewohnten Grundstückes gedient, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Gemeinde H. hat sich in dem notariellen Grundstückstauschvertrag vom 10.11.1958 nämlich nicht nur verpflichtet, auf ihre eigenen Kosten den Teich zu verrohren und das Gelände zuzuschütten, sondern darüber hinaus auch das Grundstück mit aufstehenden Gebäulichkeiten von jeder anderen Benutzung und Inanspruchnahme, insbesondere durch Dritte (Mieter) auf eigene Kosten freizustellen (vgl. Ziffer 6 des notariellen Vertrages, Bl. 376 GA).

Berücksichtigt man ferner das Vorbringen der Kläger (Schriftsatz vom 17.08.2007, S. 4, Bl. 250 GA), dass sie das Altgebäude entfernt haben, weil es nicht mit dem Bebauungsplan des Gemeindeamts A. übereinstimmte und berücksichtigt man des weiteren den Vortrag des Klägers im Senatstermin, dass aufgrund des Bebauungsplans nur eine Bebauung entlang der Straße in Betracht kam, wird deutlich, dass die Gemeinde die Verpflichtung zur Verrohrung und Aufschüttung des Geländes übernommen hat, um ein Baugrundstück zu schaffen und damit die Durchführung des Grundstückstausches und letztlich den Erwerb von Straßenland ermöglichen zu können. Dies hat jedoch mit wasserwirtschaftlichen Zwecksetzungen nichts mehr zu tun. Nach Lage der Dinge (vgl. auch Bl. 24 des Gutachtens: "Ohne diese Verfüllung … hätte das Grundstück nicht bebaut werden können") diente die Verlängerung der Verrohrung damit ausschließlich der Verbesserung der Nutzbarkeit des Grundstücks zu Wohnzwecken (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, ZfW 1994, 373, 375).

Die Entscheidung der Gemeinde H., die bereits im Jahre 1911/1912 erfolgte Verrohrung unterhalb des B. W. nicht zu verbreitern, sondern die vorhandene Verrohrung zu verlängern, diente angesichts der Umstände derart überwiegend privaten Interessen, dass die wasserwirtschaftliche Zwecksetzung dahinter völlig zurücktritt. Angesichts dieser Historie erscheint es daher nicht sachgerecht, den Gewässerunterhaltspflichtigen mit den Sanierungskosten der Verrohrung zu belasten.

Da der Beklagte bereits aus den genannten Gründen für die Verrohrung nicht unterhaltspflichtig ist, kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Verrohrung um eine ungenehmigte Ausbaumaßnahme handelt, wie der Beklagte behauptet. Ungenehmigte Ausbaumaßnahmen können nämlich nicht zu einer Erweiterung der Unterhaltungslast führen (vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, ZfW 1991, 129 ff.; zitiert nach Juris Rdnr. 16; BGH, NJW 1994, 3090 ff., zitiert nach Juris, Rdnr. 15).

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 14.04.2010 rechtfertigt nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Schriftsatz enthält keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen. Die vorgetragenen Rechtsauffassungen wurden seitens des Senats berücksichtigt. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung angekündigte Eventual-Antrag, der sich zudem gegen einen Dritten richtet, ist nicht mehr zu berücksichtigen (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 296a Rdnr. 2a; § 256 Rdnr. 3b).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Berufungsstreitwert: 75.000 €.