1

I.

2

Der Kläger begehrt von der beklagten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die in einem Wertpapierprospekt ein fehlerhaftes Testat abgab, Rückzahlung seiner verlorenen Zeichnungssumme.

3

Die T. Beteiligungen AG beabsichtigte, Anleger zur Zeichnung von Aktien zu gewinnen. Sie legte daher den Wertpapierprospekt für die Ausgabe von 3.750.000 Namensaktien der Aktiengruppe 2 (ISIN DE 000 A0L D5K 5) auf. Der Prospekt enthält auf Seite 53 eine Planrechnung als Gewinnprognose, die auf der Basis einer vereinfachten Handelsbilanz erstellt ist. In der Handelsbilanz werden als Aktiva Vertriebskosten eingesetzt und für das Jahr 2007 und die Folgejahre danach berechnete Dividendenausschüttungen angegeben. Diese Angaben sind falsch, weil nach § 269 Satz 2 HGB jedenfalls 2007 eine Ausschüttungssperre bestand.

4

Die Beklagte prüfte und bestätigte nach dem Wertpapierprospektgesetz, dass die Gewinnprognosen auf der angegebenen Grundlage ordnungsgemäß erstellt wurden. Diese Erklärung wurde auf Seite 60 bis 62 Bestandteil des Wertpapierprospektes.

5

Der Kläger zeichnete, nach seinem Vortrag in Kenntnis des Wertpapierprospektes, am 26.6.2007 für 36.000 € Aktien. Zur Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister kam es nicht. Die T. Beteiligungen AG wurde zahlungsunfähig.

6

Der Kläger begehrt aufgrund des fehlerhaften Testates Prozesskostenhilfe für seinen Antrag, die Beklagte zur Rückzahlung von 36.000 € nebst Zinsen zu verurteilen.

7

Die Beklagte wird Klageabweisung beantragen.

8

Das Landgericht hat Prozesskostenhilfe verweigert. Die Beklagte habe die Prüfung nicht im Interesse von Dritten, sondern nur für die Vorlage bei der BaFin erstellt. Es fehle auch die haftungsbegründende Kausalität. Gegen den am 23.2.2010 zugestellten Beschluss wendet sich der Kläger mit seiner am 9.3.2010 eingegangenen Beschwerde.

9

II.

10

Auf die Beschwerde ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen.

11

1. Die beabsichtigte Klage hat Aussicht auf Erfolg, soweit der Kläger seinen Antrag anpasst und Zug um Zug die erworbenen Anteile herauszugeben bereit ist.

12

a)

13

Der Kläger legt schlüssig einen Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter dar. Testate von Wirtschaftsprüfern können grundsätzlich eine Haftung auch gegenüber Dritten begründen (BGH NJW 2004, 3420-3423). Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter waren Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen Dritten wurde nach dieser Rechtsprechung danach bestimmt, ob sich vertragliche Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrags nicht nur auf den Vertragspartner beschränken, sondern, für den Schuldner erkennbar, solche dritte einschließen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn zwischen Gläubiger und Drittem eine Rechtsbeziehung mit personenrechtlichem Einschlag – ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragliches Verhältnis – besteht (z. B.: BGHZ 159, 1, 8; BGH NJW 2001, 3115, 3116). In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung Dritte auch einbezogen, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, Inhalt und Zweck des Vertrags erkennen lassen, dass diesen Interessen Rechnung getragen werden solle, und die Parteien den Willen haben, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen (z. B.: BGHZ 133, 168, 173; 159, 1, 8 f; BGH, WM 1987, 257, 259). So können Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen, und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, wie etwa Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte gegenüber Personen haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat BGHZ 138, 257, 260 f; 167, 155, 161, Rn. 12; siehe auch BGHZ 145, 187, 197). Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, wie die Beklagte, gehören prinzipiell zu einem Personenkreis, dessen Stellungnahmen aufgrund seiner Sachkunde und der von ihm erwarteten Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit – insbesondere bei Prüfungsaufträgen – von besonderer Bedeutung sind und Grundlage für Entscheidungen Dritter im wirtschaftlichen und finanziellen Bereich sein können. Für die Annahme einer Schutzwirkung kommt es wesentlich darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutachtung den Zweck hat, Vertrauen eines Dritten zu erwecken und – für den Sachkundigen hinreichend deutlich erkennbar – Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden. Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen auch in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (BGHZ 138, 257, 262; BGHZ 159, 1, 9). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen Dritten ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Er soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluss zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern. Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen.

14

Das Testat der Beklagten begründet eine derartige Haftung. Die Beklagte war nicht von der BaFin beauftragt (vgl. zu einer dann eingeschränkten Haftung gegenüber Dritten BGHZ 181, 12-29). Vielmehr war es Aufgabe der Beklagten, erkennbar nach dem Wertpapierprospektgesetz zum Zwecke der Veröffentlichung allen Anlegern gegenüber die Richtigkeit der Prognoserechnung zu bestätigen. Auf § 7 der Allgemeinen Auftragsbedingungen kann sich die Beklagte nicht berufen. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Haftungsausschlusses in § 7 I 2 für die Haftung gegenüber Dritten liegen nicht vor, da das Testat der Beklagten nach § 7 I 1 auftragsgemäß für Dritte – nämlich zur Veröffentlichung im Prospekt – bestimmt war. Denn nach Anhang I Nr. 13 der EU-VO 809/2004 hat die Veröffentlichung von Gewinnprognosen mit dem hier erstellten Testat einherzugehen. Das ergibt sich auch aus dem Testat selbst, welches auf diese Verordnung und auf die Haftungsbegrenzung für die Haftung gegenüber Dritten hinweist. Durch diese Haftung wird die Beklagte auch nicht unbillig benachteiligt, da das Gesamtrisiko durch die zu zeichnende Kapitalsumme begrenzt, versicherbar und in die Vergütung einkalkulierbar ist.

15

b) Einen Aspekt der Haftung wird das Landgericht durch Nachfrage und ggf. Beweisaufnahme aufzuklären haben. Für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe reicht im jetzigen Stadium aber der Vortrag des Klägers gerade noch aus.

16

Ein aus der Verletzung eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter folgender Anspruch setzt voraus, dass Anleger das Gutachten zur Kenntnis nehmen und zur Grundlage ihrer Anlageentscheidung machen. Vertragsfremden Dritten haftet ein Experte nach den Grundsätzen über einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nur bei der Inanspruchnahme eines konkreten Vertrauens; die Anknüpfung an typisiertes Vertrauen, das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegründend wirkt, genügt insoweit nicht. Für die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt es im Bereich der Expertenhaftung daher entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (vgl. BGHZ 145, 187, 197 f; BGH, ZIP 2007, 1993, 1997 m.w.N.). Insoweit hat der Kläger bislang weder substantiiert vorgetragen noch einen zulässigen Beweis angetreten. Der Beweisantritt, sich selbst als Partei vernehmen zu lassen, ist nicht ausreichend (§ 447 ZPO). Der Kläger wird Gelegenheit haben darzustellen, von wem genau er den Prospekt erhielt, diese Person als Zeugen zu benennen und ein etwaiges Übersendungsschreiben und seinen Prospekt im Original vorzulegen.

17

c) Das Testat der Beklagten war grob fahrlässig falsch. Jedenfalls durfte – auch nach Auffassung der Beklagten (Bl. 79) – im ersten Jahr 2007 entgegen dem Testat keine Dividende ausgeschüttet werden. Die Einzelheiten und weitere etwaige Fehler des Testates (Berücksichtigung des Wertverlustes durch Abschreibungen auf die Ingangsetzungskosten bei der Ermittlung der Jahresergebnisse in den Gewinn- und Verlustrechnungen entgegen § 275 II Nr. 7 a HGB) können im Rechtsstreit vertieft werden.

18

d) Die Pflichtverletzung der Beklagten war für den eingetretenen Schaden auch kausal.

19

Es ist nicht erforderlich, dass der Kläger den Kapitalbetrag gerade aufgrund des unrichtigen Testates verloren hat, er also nur die Dividende im ersten Jahr verlor. Bei einem Testatmangel kann der Anleger auch dann Schadensersatz in Höhe der Beteiligung verlangen, wenn die Investitionsentscheidung später aus anderen Gründen als nachteilig erwiesen hat, da zu vermuten ist, dass der Kläger die Anlage gar nicht getätigt hätte.

20

Wie bei fehlerhaften Angaben von Anlageberatern (vgl. BGHZ 61, 118, 121; BGHZ 123, 106, 114; BGHZ 151, 5, 12) ist die Kausalität zu Gunsten des Anlegers, hier des Klägers, zu vermuten, wenn das Testat in einem wesentlichen Punkt falsch oder unvollständig ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn wie hier eine Dividendenausschüttung testiert ist, die entgegen dem Testat jedoch schon im Ansatz nicht erfolgen kann. Zweck des Testates ist es gerade, den Anleger von der Prüfung zu befreien, so dass er sich – unabhängig von der Höhe der Dividende – auf die testierte Tatsache "Dividendenzahlung im ersten Jahr" verlässt. Auch hier gilt aufgrund der Lebenserfahrung, dass ein wesentlicher Fehler für die Anlageentscheidung des Schuldners ursächlich geworden ist (BGH Urteil vom 08.06.2004, X ZR 284/02 für die Haftung aus dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte bei Wirtschaftsprüfern), so dass die Beklagte verpflichtet ist, den geschädigten Dritten, also den Kläger, so zu stellen, als hätte er die Anlage nie getätigt.

21

e) Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, der Kläger habe die inzwischen vermögenslose T. Beteiligungen AG aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung in Anspruch zu nehmen versucht.

22

Die von der Rechtsprechung geforderte Schutzbedürftigkeit des Dritten ist gegeben. Sie kann fehlen, wenn der geschädigte Dritte eigene vertragliche Ansprüche, auch gegen andere Schuldner hat, die denselben oder einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die er auf dem Weg über seine Einbeziehung in den Schutzbereich eines zwischen anderen geschlossenen Vertrages durchsetzen will (BGHZ 70, 327, 330; 129, 136, 169; 133, 168, 173, 176). Hier kommt ein eigener Anspruch des Klägers in Betracht, nämlich ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung. Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich aber schon aus der unterschiedlichen Zielrichtung der beiden Rechtsinstitute. Die Prospekthaftung geht davon aus, dass im Interesse des Kapitalanlegerschutzes auf eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung über das Risiko möglicher Anlagen hingewirkt werden muss und dass zu diesem Zweck, weil der Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle für den Anlagein- teressenten darstellt (BGHZ 77, 172, 176; 111, 314, 317), die Prospektverantwortlichen haftbar gemacht werden müssen (BGHZ 79, 337, 341). Die Prospekthaftung ist somit eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Werbeaussagen. Demgegenüber ist die Haftung wegen eines fehlerhaften Gutachtens oder Prüfberichts aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Berufshaftung, die auf dem besonderen Vertrauen beruht, das Experten aufgrund der von ihnen erwarteten beruflichen Sachkunde und persönlichen Zuverlässigkeit in Anspruch nehmen.

23

Der Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter tritt auch nicht hinter der Prospekthaftung zurück.

24

2. Die Entscheidung zur finanziellen Beteiligung des Klägers beruht auf seinen Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen.