Oberlandesgericht Düsseldorf, I-17 U 15/07

Gründe:

Die Kläger wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage sowie im Wege der prozessualen Gestaltungsklage gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einer notariellen Urkunde vom 31.03.1992, soweit sie gegen das persönliche Vermögen der Kläger gerichtet ist.

Die Kläger erwarben durch notarielle Urkunde vom 31.03.1992 (UR-Nr. 1163/92 des Notars K. aus Ludwigshafen) eine im Objekt "Studienresidenz" in M. gelegene Eigentumswohnung (Nr. 209), bestellten zugunsten der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eine Grundschuld im Nennbetrag von 129.000,00 DM zzgl. Zinsen und Nebenleistungen, übernahmen hierfür auch die persönliche Haftung und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen. Bei der Erstellung dieser Urkunde wurden sie von der Fa. H. & K. Steuerberatungs GmbH vertreten (vgl. Bl. 79-93, 117, 133-139 GA). Zuvor hatten sie mit der H. & K. Steuerberatungs GmbH durch notarielle Urkunde des Notars S. aus Oststeinbek vom 08.12.1991 (UR-Nr. 882/1991) einen Treuhandvertrag zur Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung geschlossen und ihr Vollmacht zum Abschluss aller im Treuhandvertrag genannten Rechtsgeschäfte, u. a. zum Erwerb des Wohnungseigentums und zur Vermittlung der Fremdfinanzierungsmittel sowie zur Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen, erteilt (Anlage B1).

Zur Finanzierung der Wohnung schloss die Treuhänderin mit der Beklagten zunächst einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 128.280,00 DM, der seitens der Treuhänderin am 18.12.1991 unterzeichnet wurde; die Unterschrift der Beklagten auf dem Darlehensvertrag ist auf den 19.12.1991 datiert, diejenige auf einem Zusatzblatt auf den 30.12.1991 (Bl. 1625 GA). Der Zwischenfinanzierungsvertrag wurde den Klägern mit einem auf den 19.12.1991 datierten, am 21.01.1992 abgesandten und ihnen am 23.01.1992 zugestellten Schreiben (Anlage B 8, Bl. 290-52 GA = Anlage BB 29, Bl. 813ff. GA) übersandt. Diesem Schreiben war ein "Merkblatt für noch einzureichende Unterlagen" beigefügt. Bereits mit Schreiben vom 17.01.1992 hatte die Beklagte den Klägern mitgeteilt, dass das Darlehen am 31.12.1991 in Anspruch genommen worden sei (Anlage BB 3, Bl. 505 GA).

Der Zwischenfinanzierungsvertrag wurde durch einen Endfinanzierungsvertrag abgelöst, mit dem den Klägern seitens der Beklagten zwei Darlehen über 109.038,00 DM und 17.317,80 DM gewährt wurden (Anlage B 3). Dieser den Klägern mit Schreiben vom 06.10.1992 (Anlage B 4) übersandte Vertrag wurde durch die Treuhänderin am 29.09.1992 unterzeichnet, die Unterschrift der Beklagten ist undatiert. Mit Schreiben vom 20.10.1992 wurde den Klägern die Auszahlung des "mit Wirkung vom 30.09.1991 zugesagten" Darlehens Nr. 0240101-88 für den 30.10.1992 angekündigt (Bl. 125 GA); das Darlehen Nr. 0240101-87 war bereits am 30.09.1992 zur Verfügung gestellt worden.

Sowohl nach dem Zwischenfinanzierungsvertrag als auch nach dem Endfinanzierungsvertrag waren die Kläger zur Stellung einer Grundschuld über 128.300,00 DM und zur Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen verpflichtet.

Nachdem die Kläger ihre Zahlungen auf die Darlehen ab November 2002 eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Darlehen mit Schreiben vom 21.01.2003, stellte eine Forderung von 64.997,58 € zur Rückzahlung fällig und kündigte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen an.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Durch Versäumnisurteil vom 14.12.2005 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf den Einspruch der Kläger hat das Landgericht Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, ihr habe bei Abschluss der Darlehensverträge mit den Klägern eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde des Notars S. aus Oststeinbek vom 08.12.1991 vorgelegen. Es hat sodann mit dem angefochtenen Schlussurteil das Versäumnisurteil aufrechterhalten und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der Titel, aus dem die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibe, unwirksam, weil die Kläger bei Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten worden seien; die dem Vertreter erteilte Vollmacht sei wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kläger könnten sich hierauf nach Treu und Glauben jedoch nicht berufen, weil sie nach dem Darlehensvertrag verpflichtet gewesen seien, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen. Der Darlehensvertrag sei trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wirksam, weil für die Beklagte der Rechtsschein einer wirksam erteilten Vollmacht bestanden habe. Ihr habe nämlich bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen; dies habe die Beweisaufnahme ergeben. Die gegen den titulierten Anspruch erhobenen materiell-rechtlichen Einwendungen seien ebenfalls unbegründet. Den Klägern stünden gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu.

Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger. Sie machen unter ausführlicher Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages im Wesentlichen geltend:

Das Landgericht sei nach den Aussagen der Zeugen Sch. und C. zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beklagten, die dies nachzuweisen habe, rechtzeitig eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe; das sei mitnichten der Fall gewesen. Nach den Aussagen der Zeugen könne man nicht davon ausgehen, dass der Beklagten bei Einrichtung des Darlehenskontos, bei Auszahlung des Zwischenfinanzierungsdarlehens oder beim Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe; die Beklagte habe vielmehr aufgrund von Kopien, Faxschreiben oder Notarbestätigungen gehandelt. Auch beim Abschluss des Endfinanzierungsvertrages habe keine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen. Folglich könne sich die Beklagte nicht auf den Rechtsschein der Vollmachtsurkunde berufen. Überdies habe die Auszahlung der Darlehensvaluta nicht dazu geführt, dass die Kläger das Zwischenfinanzierungsdarlehen empfangen hätten. Durch die Auszahlung des zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens bestimmten Endfinanzierungsdarlehens sei die Beklagte daher ungerechtfertigt bereichert worden. Insoweit rechnen die Kläger mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch auf.

Schließlich sind die Kläger der Auffassung, die Beklagte sei ihnen zum Schadensersatz aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden verpflichtet, nachdem der Kaufpreis sittenwidrig überteuert gewesen sei und die Kläger beim Erwerb der Wohnung arglistig über die Höhe der Innenprovisionen sowie der zu erwartenden Mieterträge und die Werthaltigkeit der Mietgarantie getäuscht worden seien, was sich die Beklagte nach den Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens – hier mit der F.-Gruppe – zurechnen lassen müsse.

Die Zwischenfeststellungsklage sei – so meinen die Kläger – wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig.

Die Kläger beantragen,

unter "Aufhebung" des angefochtenen Urteils

die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars K. aus Ludwigshafen vom 31.03.1992 (UR-Nr. 1163/92) für unzulässig zu erklären, soweit sie gegen das persönliche Vermögen der Kläger gerichtet ist;

festzustellen, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen Nr. 0240101-87 und 0240101-88 keine Ansprüche zustehen;

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat ferner im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen,

dass der Zwischenfinanzierungsvertrag zwischen den Klägern und der D. Bank AG vom 18./30.12.1991 über 128.280,00 DM betreffend Konto-Nr. 243/240101-01 sowie die Endfinanzierungsverträge vom 29.09.1992 über 109.038,00 DM auf Konto-Nr. 243/240101-87 und über 19.242,00 DM auf Konto-Nr. 243/240101-88 wirksam sind;

dass den Klägern gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus bzw. im Zusammenhang mit der Finanzierung des Erwerbs der Eigentumswohnung Nr. 209 in der Studienresidenz in M., Duisburger Straße, zusteht.

In der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2010 hat die Beklagte ihre Zwischenfeststellungswiderklage in Ziff. 1. auf die Frage der Wirksamkeit der Endfinanzierungsverträge vom 29.09.1992 beschränkt.

Die Kläger haben der teilweisen Rücknahme der Widerklage nicht zugestimmt und beantragen,

die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, mit dem die Klage zu Recht abgewiesen worden sei, und insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts.

Sie hat mit der Berufungserwiderung und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.08.2008 vorgetragen, eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht habe der Beklagten bei Unterzeichnung des Zwischenfinanzierungsvertrages am 30.12.1991 vorgelegen. Später hat sie dann vorgetragen, der Zwischenfinanzierungsvertrag sei "frühestens" am 30.12.1991, möglicherweise auch erst kurz vor Versendung des Darlehensvertrages unterschrieben worden (Schriftsatz vom 30.12.2008). Der Darlehensvertrag sei auch erst mit Zugang der Vertragsurkunde beim Kunden zustande gekommen, so dass es ausgereicht hätte, wenn zu diesem Zeitpunkt eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hätte. Der Zeitpunkt ihres Eingangs bei der Beklagten lasse sich jedoch aufgrund der Tatsache, dass ihr kein Übersendungsschreiben mehr vorliege, nicht nachvollziehen. Jedenfalls habe – worauf es maßgeblich ankomme – die Ausfertigung der Vollmacht bei Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertrages vorgelegen.

Auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Darlehenskontos oder denjenigen der Auszahlung der Darlehensvaluta – hier am 31.12.1991 – komme es für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages nicht an. Da die Ausfertigung der Vollmacht aber am 30.12.1991 vorgelegen habe, hätten die Kläger die Darlehensvaluta entgegen ihrer Auffassung empfangen und seien jedenfalls nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu deren Rückgewähr verpflichtet. Im Übrigen – so meint die Beklagte – sei sie nur gehalten vorzutragen und nachzuweisen, dass die Ausfertigung der Vollmacht bei Abschluss des Endfinanzierungsvertrages vorgelegen habe. Soweit sich die Kläger demgegenüber auf einen Bereicherungsanspruch wegen der der Beklagten vermeintlich zu Unrecht zugeflossenen Valuta aus dem Endfinanzierungsvertrag beriefen, sei es an ihnen nachzuweisen, dass die Ausfertigung der Vollmacht bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages nicht vorgelegen habe. Außerdem fehle es an hinreichendem Vortrag der Kläger zu der Frage, in welcher Höhe die Zwischenfinanzierung überhaupt in Anspruch genommen worden sei; die Beklagte selbst könne hierzu nichts weiter vortragen, da die das Zwischenfinanzierungskonto betreffenden Unterlagen bereits vernichtet worden seien.

Im Hinblick auf die von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzansprüche trägt die Beklagte vor, ein institutionalisiertes Zusammenwirken zwischen ihr und dem Vertrieb habe es nicht gegeben, sie habe sich vielmehr auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt. Eine arglistige Täuschung über Innenprovisionen und über "unrealistische Mietgarantien" bestreitet sie; eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen bestehe nicht.

Die von ihr erhobene Zwischenfeststellungswiderklage hält die Beklagte für zulässig, da die Wirksamkeit der Darlehensverträge ebenso wie die Frage, ob den Klägern gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche zustehen, für die Entscheidung des Rechtsstreits vorgreiflich seien.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Sch. und C..

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig und begründet.

Die unter Berufung auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels in entsprechender Anwendung von § 767 ZPO erhobene prozessuale Gestaltungsklage ist ebenso zulässig und begründet wie der Antrag auf Feststellung, dass der Beklagten keine Ansprüche aus den Endfinanzierungsverträgen zustehen.

Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Zwischenfeststellungswiderklage ist dagegen teils unzulässig, teils unbegründet.

Zur Klage:

Die prozessuale Gestaltungsklage mit dem Ziel, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 31.03.1992 für unzulässig zu erklären, ist begründet, weil die Kläger mit der notariellen Urkunde vom 31.03.1992 nicht wirksam die persönliche Haftung für den Nennbetrag der Grundschuld samt Zinsen und Nebenleistungen übernommen und sich insoweit der Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen unterworfen haben. Bei der Errichtung dieser Urkunde wurden die Kläger von der Fa. H. & K. Steuerberatungs GmbH vertreten, die sie hierzu mit notarieller Urkunde vom 08.12.1991 bevollmächtigt hatten. Die Fa. H. & K. besaß jedoch keine Vertretungsmacht, denn die ihr erteilte Vollmacht ist nach Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig. Auf die zutreffenden Ausführungen unter Ziff. II. 1. a) des angefochtenen Urteils wird zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Kläger nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Vollmacht zu berufen.

Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtung Vorteile zu ziehen. Ihm ist es für diesen Fall mithin nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung zu berufen, was auch dann gilt, wenn die Nichtigkeit der Vollmacht auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruht und sich die Verpflichtung zu Schuldanerkenntnis und Unterwerfungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet (vgl. BGH, U. vom 22.05.2007, XI ZR 338/05, Rz. 14; U. vom 22.10.2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59ff., Rz. 20, zitiert nach juris, st. Rspr.). Im vorliegenden Fall enthalten sowohl der Zwischenfinanzierungsvertrag als auch der Endfinanzierungsvertrag die Verpflichtung des Darlehensnehmers, sich der Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen. Ein treuwidriges Verhalten der Kläger liegt in der Berufung auf die Unwirksamkeit der notariellen Vollmachtserklärung aber dennoch nicht, denn der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Darlehensverträge wirksam zustande gekommen sind und sich die Kläger mithin wirksam zur Abgabe der Unterwerfungserklärungen verpflichtet haben.

Die Kläger wurden aufgrund des Umstandes, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht nach den Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes in Verbindung mit § 134 BGB nichtig war, auch beim Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam vertreten. Da für eine Genehmigung der hiernach schwebend unwirksamen Darlehensverträge durch die Kläger (§ 177 Abs. 1 BGB) keine hinreichenden Anhaltspunkte vorliegen, wären die Darlehensverträge mithin nur wirksam, wenn sich die Beklagte nach den §§ 171, 172 BGB auf den Rechtsschein einer ihr vorliegenden Vollmachtsurkunde berufen könnte, ihr also bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Erklärung vom 08.12.1991 vorgelegen hätte. Das kann der Senat nicht feststellen, und zwar weder für den Zwischenfinanzierungsvertrag noch für den Endfinanzierungsvertrag.

Die Beweislast für das Vorliegen einer Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 08.12.1991 trägt die Beklagte. Im Unterschied zu dem vom Bundesgerichtshof am 23.09.2008 entschiedenen Fall (XI ZR 262/07, WM 2008, 2155ff., Rz. 21; vgl. auch BGH, 28.04.2009, XI ZR 228/08, Rz. 24) geht es hier nicht darum, dass die Kläger bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen, bei denen sie das Fehlen des rechtlichen Grundes für eine Leistung und nach der zitierten – nach Auffassung des Senats allerdings zweifelhaften – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch das Fehlen einer Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB zu beweisen hätten. Vielmehr ist es bei der hier gegebenen Fallkonstellation Sache der Beklagten, das Bestehen ihres Darlehensanspruchs bzw. des Anspruchs auf Stellung einer Unterwerfungserklärung und damit die Voraussetzungen der §§ 171, 172 BGB nachzuweisen. Die Konstellation einer Vollstreckungsgegenklage bzw. der prozessualen Gestaltungsklage ändert hieran nichts (vgl. BGH, NJW 2001, 2096ff., Rz. 19ff.).

Dieser Nachweis ist der Beklagten nicht gelungen. Der Senat vermag sich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der von ihm wiederholten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) nicht die Überzeugung zu verschaffen, dass der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 08.12.1991 – und nicht vielmehr nur Kopien, Faxkopien oder notarielle Bestätigungen, die zur Erzeugung eines Rechtsscheins im Sinne der §§ 171, 172 BGB nicht ausgereicht hätten – vorlag.

(aa)

Dies gilt zunächst für den Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages und den Zeitraum bis zum Abschluss des Endfinanzierungsvertrages.

Urkunden, aus denen sich unmittelbar ergäbe, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte in den Besitz der Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde gekommen ist, existieren nicht. Ein Übersendungsschreiben der Fa. F., in dem die von den Klägern erworbene Wohnung Nr. 209 aufgeführt ist, liegt der Beklagten – auch wenn sie nach eigener Einlassung hiernach nicht umfassend geforscht hat – nicht vor. Ebenso wenig ist die der Beklagten vorliegende Vollmachtsurkunde mit einem Eingangsstempel versehen, aus dem sich ihr Eingang bei der Beklagten entnehmen ließe.

Die Aussagen der Zeugen C. und Sch. haben den Beweis für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten nicht erbracht.

Die Zeugin C. hat zwar ausgesagt, dass sie auf der für die Beklagte bestimmten Ausfertigung der Darlehensurkunde (Bl. 1625 GA) bescheinigt habe, dass sie die Unterschriften (der Vertreter der Treuhänderin) und das Vorliegen der notariellen Vollmacht geprüft habe und nach dem dort aufgedruckten Datumsstempel davon ausgehe, dass dies am 30.12.1991 gewesen sein müsse. Üblicherweise sei es so gewesen, dass zunächst diese Prüfung erfolgt sei und danach der Darlehensvertrag seitens der Beklagten unterschrieben worden sei.

Der Zeuge Sch. hat bekundet, es sei jeweils so verfahren worden, dass zunächst der Darlehensantrag ausgefüllt und an den Treuhänder übersandt worden sei. Nach Eingang des vom Treuhänder unterschriebenen Darlehensantrages seien die Unterschriften sowie das Vorliegen einer Ausfertigung der notariellen Vollmacht von den Mitarbeitern der Filiale A.-E. geprüft und das Ergebnis der Prüfung auf den Darlehensanträgen vermerkt worden. Die Verträge seien sodann von ihm oder einem anderen Zeichnungsberechtigten unterschrieben worden, wobei er das Vorliegen der erforderlichen Unterlagen stichprobenartig überprüft habe. Diese Verfahrensweise habe den Vorgaben einer internen Kontoeröffnungsrichtlinie der Beklagten entsprochen. Für die Filiale A.-E. der Beklagten könne er ausschließen, dass man sich zum Nachweis der Vollmacht mit einer Notarbestätigung statt einer Ausfertigung begnügt hätte.

Weder einzeln noch in der gebotenen Gesamtschau – auch mit dem Inhalt der vorliegenden Urkunden – reichen diese Aussagen für den Nachweis der Behauptung der Beklagten, ihr habe beim Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen, aus; ebenso wenig lassen die Aussagen überhaupt Rückschlüsse auf den Zeitpunkt zu, an dem die Beklagte in den Besitz der Ausfertigung der Vollmacht gelangt ist.

Dabei kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, dass sich die Zeugen nicht mehr an den konkreten Einzelfall erinnern konnten; das ist angesichts des verstrichenen Zeitraums von fast 19 Jahren mehr als verständlich. Entscheidend ist vielmehr, dass der Senat nach den Zeugenaussagen und dem sonstigen Inhalt der Verhandlungen nicht die Überzeugung gewinnen konnte, dass das von den Zeugen als "üblich" beschriebene Verfahren tatsächlich "im Normalfall" und im vorliegenden Einzelfall so angewendet worden ist. Dafür sind im Einzelnen folgende Erwägungen maßgeblich:

(1)

Der Senat geht hinsichtlich der Aussage der Zeugin C. davon aus, dass die Zeugin subjektiv wahrheitsgemäße Angaben zur Sache gemacht hat. Die Zeugin konnte sich jedoch an viele Einzelheiten nicht mehr erinnern; sie wusste weder, ob es bankinterne Anweisungen gab, aus denen sich die Verpflichtung ergab, vor der Unterzeichnung des Darlehensvertrages die Vollmacht zu prüfen, noch war ihr erinnerlich, ob es Ausnahmen von einer solchen Regel gegeben hat. Auch eine Antwort auf die Frage, ob es ggf. im Jahresendgeschäft Rückdatierungen gegeben habe, wusste sie nicht zu geben, nachdem sie dies in früheren Vernehmungen noch für möglich gehalten hatte (vgl. etwa Protokoll ihrer Vernehmung vor dem Landgericht Frankfurt/M. vom 20.05.2008, Anlage BB 95, Bl. 1963R GA, Vernehmungsprotokoll des Amtsgerichts Albstadt vom 21.11.2008, Anlage BB 101, Bl. 1996 GA). Vor allem aber hat die Zeugin angegeben, mittlerweile nicht mehr zu wissen, ob sie sich an viele Dinge noch richtig erinnere oder ob es nur die Aussagen in einer Vielzahl anderer Verfahren seien, an die sie eine Erinnerung habe. Der Beweiswert der Zeugenaussage C. ist daher hinsichtlich der "Üblichkeit" einer bestimmten Handhabung in der Filiale A.-E. der Beklagten, aus der sich Rückschlüsse auf die Handhabung im vorliegenden Einzelfall ziehen ließen, maßgeblich eingeschränkt.

(2)

Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Aussage des Zeugen Sch.. Denn dieser musste einräumen, die ihm jeweils vorgelegten Unterlagen nur stichprobenartig auf ihre Vollständigkeit überprüft zu haben, und deswegen nichts dazu sagen zu können, ob sämtliche erforderlichen Unterlagen immer – und damit auch im vorliegenden Fall – vor Unterzeichnung des Vertrages vorlagen.

Ungeachtet dessen ist die Aussage des Zeugen aber auch nicht frei von Ungereimtheiten und Widersprüchen. So hat der Zeuge etwa ausgesagt, in der Filiale A.-E. seien die auf den für die Beklagte bestimmten Ausfertigungen der Darlehensverträge aufgebrachten Prüfstempel "nie" auch auf den für die Darlehensnehmer bestimmten Ausfertigungen aufgebracht worden (S. 4/5 des Protokolls vom 12.05.2010, Bl. 1913/1914 GA). Dies entspricht nachweislich nicht den Tatsachen; die Kläger haben als Anlage BB 56 (Bl. 1495ff. GA) allein fünf Darlehensverträge der Filiale A.-E. vorgelegt, auf denen Prüfstempel auf den für die Darlehensnehmer bestimmten Ausfertigungen aufgebracht sind. Einen nachvollziehbaren Grund hierfür konnte der Zeuge nicht angeben. Soweit der Zeuge ausgeschlossen hat, dass sich die Mitarbeiter seiner Filiale mit einer Notarbestätigung bzw. einfachen Kopie statt einer Ausfertigung der Vollmacht begnügt hätten, widerspricht das früheren Aussagen; so hat der Zeuge am 15.08.2008 vor dem Amtsgericht Albstadt ausgesagt, dass er genau dies zwar im dortigen Fall für unwahrscheinlich halte, aber auch nicht ausschließen könne (Anlage BB 70, Bl. 1558R GA). Schließlich hat der Zeuge zunächst bekundet, er gehe nach den ihm vorgelegten schriftlichen Unterlagen davon aus, seine Unterschrift am 30.12.1991 geleistet zu haben, während er sich auf Vorhalt später dahingehend korrigieren musste, dass er seine Unterschrift ggf. auch erst in der Zeit zwischen dem 30.12.1991 und der Versendung der Unterlagen am 21.01.1992 geleistet haben könnte.

(3)

Darüber hinaus liegen weitere Umstände vor, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit mehr als nur theoretische Zweifel an einer "ordnungsgemäßen" Handhabung im Sinne der vom Zeugen Sch. in Bezug genommenen Kontoeröffnungsrichtlinie wecken, so dass der Senat letztlich nicht feststellen kann, dass (und wann) der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen hat.

So hat etwa der Zeuge Sch. ausgesagt, dass nach seiner Erinnerung die Kontoeröffnungsrichtlinie vorgesehen habe, bei Eröffnung des Kontos das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmacht zu prüfen (S. 3 des Protokolls vom 12.05.2010, Bl. 1912 GA). Zugleich hat er aber – wie auch schon bei früheren Aussagen – eingeräumt, dass es gerade im Jahresendgeschäft vorgekommen sei, dass Konten eröffnet und Darlehen ausgezahlt worden seien, obwohl noch keine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe (S. 4 des Protokolls, Bl. 1913 GA). Wenn auch dieses Verfahren mit sog. Rückbuchungsvereinbarungen abgesichert worden sein mag, so hätten doch hiermit die Mitarbeiter der Beklagten gegen deren eigene Richtlinien verstoßen. Es ist daher durchaus zweifelhaft, dass die Mitarbeiter der Beklagten dieselbe Richtlinie an anderer Stelle penibel eingehalten haben wollen, zumal die Problematik "Unwirksamkeit der Vollmachten wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz" doch im maßgeblichen Zeitraum überhaupt keine Rolle spielte.

Auch die insgesamt unklare Datenlage weckt maßgebliche Zweifel an der Einhaltung richtlinienkonformer Arbeitsabläufe in der Filiale A.-E.. So ist es – jedenfalls in den sog. Jahresendfällen – unstreitig zu Rückdatierungen der Darlehensverträge gekommen, um den Darlehensnehmern steuerliche Vorteile zu sichern. Ferner stimmt das auf dem Darlehensvertrag aufgedruckte Datum "19.12.1991" unstreitig nicht mit dem tatsächlichen Datum der Unterschriftsleistung überein und weicht zudem von dem auf dem "Zusatzblatt zum Darlehensantrag" vermerkten Datum "30.12.1991" ab. Das mag seine Ursache in technischen Gegebenheiten haben, entspricht aber nicht den üblichen, an den Geschäftsverkehr einer deutschen Großbank anzulegenden Sorgfaltsmaßstäben. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Mitarbeiter der Beklagten nach deren eigener Einlassung (Schriftsatz vom 15.02.2010, Bl. 1778 GA) den Übersendungsschreiben der Fa. F. keine größere Bedeutung beigemessen und deren Eingang daher nicht mit einer erhöhten Sorgfalt mittels Aufbringung von Eingangsstempeln dokumentiert hätten. Es dürfte im Bankgeschäftsverkehr eher unüblich sein, den Eingang von Schriftstücken nicht zeitlich zu dokumentieren; nahegelegen hätte dies aber jedenfalls dann, wenn man, wie die Beklagte behauptet, dem Vorliegen der Ausfertigungen der notariellen Vollmachten besondere Bedeutung beimaß.

Hinzuweisen ist ferner auf das auf den 19.12.1991 datierte Schreiben der Beklagten an die Kläger, mit dem ihnen am 21.01.1991 die Darlehensunterlagen sowie ein "Merkblatt über noch einzureichende Unterlagen" übersandt wurde (Anlage BB 29, Bl. 813-814 GA). Auf diesem Merkblatt ist u. a. die notarielle Annahmeerklärung und Vollmacht angekreuzt. Träfe dieses Merkblatt inhaltlich zu, hätte der Beklagten die Ausfertigung der notariellen Vollmacht zum Zeitpunkt der Absendung dieses Schreibens noch nicht vorgelegen. Ist das Schreiben dagegen inhaltlich unrichtig, weil es bereits vor Eröffnung des Darlehenskontos vorbereitet und später nicht mehr abgeändert wurde, wie die Beklagte behauptet und wie auch der Zeuge Sch. ausgesagt hat, lässt das wiederum Schlüsse auf die Ordnungsgemäßheit der Geschäftsabläufe in der Filiale A.-E. zu, die es in der Gesamtschau mit den vorab erörterten Umständen nicht wahrscheinlich machen, dass die Beklagte ausgerechnet darauf besonderes Augenmerk gelegt haben will, dass ihr bei Unterzeichnung, spätestens aber Absendung des Vertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmachten vorlag.

(4)

Schließlich weckt auch der wenig stringente und teils widersprüchliche Sachvortrag der Beklagten selbst Zweifel an der Richtigkeit ihrer Behauptung, ihr habe beim Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen.

So hat die Beklagte zunächst behauptet, den Darlehensvertrag am 30.12.1991 unterzeichnet zu haben; so noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.08.2008. Erst mit Schriftsatz vom 30.12.2008 hat sie dann vorgetragen, der Vertrag sei frühestens am 30.12.1991 und spätestens am 21.01.1992 kurz vor Absendung der Unterlagen an die Kläger unterzeichnet worden. Letzteres stünde allerdings im Widerspruch zum Schreiben der Beklagten an die Kläger vom 17.01.1992 (Anlage BB 3, Bl. 505 GA) dessen Inhalt denknotwendig voraussetzt, dass die Beklagte den Darlehensvertrag schon als abgeschlossen ansah. Mit dem – nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 12.11.2010 kehrt sie sodann wieder zur ursprünglichen Darstellung zurück.

Ferner hat die Beklagte noch mit Schriftsatz vom 30.12.2008 behauptet, ihr sei kein Fall bekannt, in denen Prüfstempel auf die für die Darlehensnehmer bestimmten Ausfertigungen der Darlehensverträge aufgebracht worden seien. Dies hat sich als unzutreffend herausgestellt (s. Anlage BB 56, Bl. 1495ff. GA). Wenn dies auch notwendigerweise Spekulation bleiben muss, so erscheint es immerhin nicht ausgeschlossen, dass Prüfstempel nur auf denjenigen "Ausfertigungen für den Darlehensnehmer" angebracht wurden, bei denen die Ausfertigung der notariellen Vollmacht zum Zeitpunkt der Versendung der Darlehensunterlagen an die Darlehensnehmer vorlag, während dies in anderen Fällen – ggf. auch hier – eben nicht erfolgte.

Schließlich ist auf den Sachvortrag der Beklagten zu den Übersendungsschreiben der Fa. F. hinzuweisen, der sich ebenfalls im Nachhinein teils als unzutreffend herausgestellt hat. So hatte die Beklagte behauptet, in einem Verfahren F. ./. D. Bank (OLG Bamberg, 3 U 38/07) habe ihr ebenfalls kein Übersendungsschreiben vorgelegen (Schriftsatz vom 09.10.2009, Bl. 1621 GA). Das ist – unstreitig – unzutreffend (vgl. Schriftsatz der Kläger vom 04.12.2009, Bl. 1710 GA). Ferner hatte sie vorgetragen, in einem Verfahren M. ./. D. Bank (LG Hechingen, 1 O 323/08) gebe es ebenfalls kein Übersendungsschreiben. Auch das trifft nach eigener, späterer Einlassung der Beklagten nicht zu (vgl. Schriftsatz vom 15.02.2010, Bl. 1781 GA).

Wenn auch der Beklagten hiermit keinesfalls vorsätzlicher Falschvortrag unterstellt werden soll, so weckt doch der Umstand, dass sie sich mehrfach zur Richtigstellung bzw. Änderung ihres Sachvortrages veranlasst gesehen hat, weitere Zweifel an der Richtigkeit ihres Vorbringens insgesamt.

(5)

Die Schlussfolgerung, bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages seitens der Beklagten oder jedenfalls vor Absendung der Darlehensunterlagen an die Kläger habe der Beklagten üblicherweise und damit auch im vorliegenden Fall eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen, vermag der Senat hiernach nicht zu ziehen. Lässt sich aber dieser Schluss nicht ziehen, fehlt es zugleich an jeglichen Anhaltspunkten für den Zeitpunkt, an dem die Urkunde der Beklagten erstmals vorlag.

(bb)

Steht hiernach nicht fest, dass der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht beim Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages vorlag, so lässt sich ebenso wenig feststellen, dass dies bei Abschluss des Enddarlehensvertrages der Fall war – was die Kläger ausdrücklich bestritten haben.

Die Beklagte befindet sich zwar heute im Besitz der Ausfertigung, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12.05.2010 durch deren Vorlage unter Beweis gestellt hat. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, die Ausfertigung der Vollmachtsurkunde müsse ihr, wenn nicht schon bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages, so doch wenigstens bei Abschluss des Endfinanzierungsvertrages vorgelegen haben; genauso gut ist denkbar, dass ihr die Ausfertigung erst in der Zeit nach dessen Abschluss übersandt wurde.

Aus der Aussage des Zeugen Sch. ergibt sich nichts anderes. Der Zeuge Sch. hat zwar nach Vorhalt des Endfinanzierungsvertrages (Anlage B 3) ausgesagt, dass er nach den Daten auf dem Darlehensformular davon ausgehe, dass die Unterschriften am 04.11.1992 geprüft worden seien und der Darlehensvertrag danach von der Beklagten unterschrieben worden sei; gleiches soll der Zeuge W. – erstmals benannt mit Schriftsatz vom 04.06.2010 – bekunden. Diese Aussage widerspricht jedoch ersichtlich dem Inhalt der bei den Akten befindlichen Unterlagen. So geht aus dem als Anlage B 4 überreichten, an die Kläger gerichteten Schreiben der Beklagten vom 06.10.1992 hervor, dass der Darlehensvertrag bereits zu diesem Zeitpunkt unterzeichnet war und mit dem Schreiben vom 06.10.1992 an die Kläger übersandt wurde. Aus den weiteren, in der mündlichen Verhandlung am 12.05.2010 und bereits zuvor als Anlagen zum Schriftsatz vom 10.05.2005 überreichten Unterlagen (Bl. 125-127 bzw. 1922-1924 GA) folgt, dass das Darlehen Nr. 240101-87 den Klägern mit Schreiben vom 30.09.1992 zugesagt und am selben Tage in Höhe von 109.038,00 DM dem Zwischenfinanzierungskonto gutgeschrieben wurde. Ferner ergibt sich aus diesen Unterlagen, dass den Klägern am 20.10.1992 eine Mitteilung übersandt wurde, wonach ihnen das mit Wirkung vom 30.09.1992 zugesagte Darlehen Nr. 240101-88 über 17.317,80 DM am 30.10.1992 zur Verfügung gestellt werde. Hiernach liegt es fern, dass die Beklagte den Darlehensvertrag erst am oder nach dem 04.11.1992 unterschrieben haben soll. Zudem ist es auch rechtlich unerheblich, ob die Vollmacht am 04.11.1992 vorlag, denn der Endfinanzierungsvertrag war bereits zuvor zustande gekommen – sei es mit einer vor dem 06.10.1992 erfolgten Unterschrift der Beklagten oder sei es mit Zugang der Schreiben vom 06. oder 20.10.1992.

Einer Vernehmung des Zeugen W. bedarf es unter diesen Voraussetzungen nicht.

Selbst wenn demgegenüber der Beklagten bei Abschluss des Endfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen hätte und der Endfinanzierungsvertrag mithin als wirksam anzusehen wäre, folgte daraus nicht, dass sich die Kläger nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht auf die Unwirksamkeit der notariellen Unterwerfungserklärung vom 31.03.1992 berufen könnten.

Zwar wären die Kläger für diesen Fall an sich aus dem Endfinanzierungsvertrag zur Stellung der unwirksamen Unterwerfungserklärung verpflichtet; hierauf hat der Senat unter Ziff. II. 1 des Beschlusses vom 12.08.2009 schon hingewiesen. Das Endfinanzierungsdarlehen diente jedoch ausschließlich der Prolongierung des Zwischenfinanzierungskredits bzw. Ablösung des auf dem Zwischenfinanzierungskonto bestehenden Schuldsaldos, auf die die Beklagte jedoch weder vertragliche noch bereicherungsrechtliche Ansprüche hatte, so dass den Klägern insoweit ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Dann ist es aber nicht treuwidrig, wenn sich die Kläger – selbst bei unterstellter Wirksamkeit des Endfinanzierungsvertrages – auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung berufen, zu deren Gestellung sie von Anfang an nicht verpflichtet waren.

(aa)

Einen vertraglichen Anspruch auf Rückführung des auf dem Zwischenfinanzierungskonto bestehenden Schuldsaldos, der sich nach Lage der Dinge nur aus § 607 BGB a. F. ergeben konnte, hatte die Beklagte nicht, weil es – wie ausgeführt – an einem wirksamen Zwischenfinanzierungsvertrag fehlte. Ihr stand aber auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen die Kläger auf Ausgleich des Zwischenfinanzierungskontos aus den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 BGB zu.

Die Kläger haben die auf das Zwischenfinanzierungskonto ausgezahlte Darlehenvaluta nicht im bereicherungsrechtlichen Sinne "erlangt". Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann die kreditgebende Bank die rechtsgrundlos ausgezahlte Darlehensvaluta von demjenigen verlangen, der die Zahlung erhalten hat, vom Darlehensnehmer aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), vom Verkäufer der Wohnung, an den die Valuta aufgrund einer unwirksamen, dem Darlehensnehmer nicht zurechenbaren Anweisung der Treuhänderin ausgezahlt worden ist, im Wege der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB). Ein Darlehensnehmer hat die Darlehensvaluta aber nur empfangen und ist damit Schuldner des Bereicherungsanspruchs der Bank, wenn die Zahlung auf ein für ihn wirksam eingerichtetes Konto geleistet worden ist (BGH, U. vom 25.11.2008, XI ZR 426/07, Rz. 27). Dies setzt voraus, dass der Bank bei Eröffnung des Kontos oder wenigstens bei Ausführung der Zahlungsanweisung eine wirksame oder wenigstens nach Rechtsscheinsgrundsätzen als wirksam zu behandelnde Vollmacht vorlag (BGH, U. vom 23.01.2007, XI ZR 44/06, NJW 2007, 1584ff., Rz. 15). Das lässt sich hier nicht feststellen.

Der Zeitpunkt der Eröffnung des Zwischenfinanzierungskontos ist unklar; nach den gegebenen Umständen spricht allerdings vieles dafür, dass das Konto am 19.12.1991 – dem auf der Rückseite des Darlehensvertrages und auf dem am 21.01.1992 abgesandten Schreiben aufgedruckten Datum – eröffnet wurde; spätestens am 31.12.1991, dem Tag der Darlehensauszahlung, muss das Konto eröffnet gewesen sein. Dass der Beklagten bereits zu dieser Zeit eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen hätte, vermag der Senat – wie ausgeführt – aber nicht festzustellen.

Die Frage, ob der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht vorlag, als sie auf Veranlassung der Treuhänderin von dem den Klägern nicht zurechenbaren Zwischenfinanzierungskonto Auszahlungen an die Verkäuferin der Wohnung oder sonstige Empfänger vornahm, mag dahinstehen; dies wäre nur im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB von Bedeutung (BGH, U. vom 25.11.2008, XI ZR 426/07, Rz. 27). Indessen lässt sich auch dies nicht feststellen (s. o.); damit sind auch die vom Konto vorgenommenen Auszahlungen den Klägern bereicherungsrechtlich nicht zuzurechnen. Zwar vollzieht sich in den Fällen der Leistung kraft Anweisung der Bereicherungsausgleich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen im sogenannten Deckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger im sogenannten Valutaverhältnis. Dies gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Bank aufgrund einer wirksamen Anweisung für den Kontoinhaber tätig wird oder diesem der Rechtsschein einer Anweisung zuzurechnen ist. Andernfalls kann die Bank nur den Empfänger im Wege der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) auf Rückzahlung des überwiesenen Geldbetrages in Anspruch nehmen, und zwar auch dann, wenn diesem gegenüber dem vermeintlich Anweisenden ein fälliger und einredefreier Anspruch in gleicher Höhe zusteht (vgl. BGH, U. vom 28.04.2009, XI ZR 227/08, WM 2009, 1271ff., Rz. 21; U. vom 23.01.2007, XI ZR 44/06, NJW 2007, 1584ff., Rz. 15).

(bb)

Soweit die Beklagte insoweit (mit Nichtwissen) bestreitet, dass das Zwischenfinanzierungsdarlehen in voller Höhe zur Auszahlung gelangt sei, und hieraus die Folgerung herleitet, sie sei um die auf dem Darlehenskonto 240101-01 gutgeschriebene Enddarlehensvaluta jedenfalls nicht in voller Höhe ungerechtfertigt bereichert, führt dieser Einwand nicht zu einem anderen Ergebnis. Dabei mag dahinstehen, ob die Beklagte nicht ohnehin substantiiert zum Verlauf des Zwischenfinanzierungskontos hätte vortragen müssen, oder ob sie eines weitergehenden Sachvortrages enthoben war, weil sie die das Zwischenfinanzierungskonto betreffenden Unterlagen nach Ablauf der Aufbewahrungsfristen berechtigterweise – wie sie behauptet – vernichtet hat. Der Senat ist vielmehr nach dem Sachvortrag der Parteien, insbesondere den ihm vorliegenden Unterlagen, davon überzeugt, dass das Endfinanzierungsdarlehen in voller Höhe dem Ausgleich des auf dem Zwischenfinanzierungskonto vermeintlich zu Lasten der Kläger bestehenden Schuldsaldos diente, auf den die Beklagte – wie ausgeführt – keinen Anspruch hatte.

Die Kläger waren mit den im Zuge des Erwerbs des Wohneigentums geschlossenen Verträgen insgesamt Verpflichtungen in Höhe von 128.280,00 DM eingegangen, wie sich aus der Vorbemerkung des notariellen Treuhandvertrages vom 08.12.1991 (Anlage B 1) ergibt. Mit dem Zwischenfinanzierungsvertrag wurde den Klägern genau dieser Betrag zur Verfügung gestellt. Es liegen nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kläger ihren Verpflichtungen gegenüber der Verkäuferin, der Treuhänderin oder den sonstigen am Vertrieb der Wohnung Beteiligten nicht nachgekommen wären oder die Beteiligten gar ganz oder teilweise auf ihre gegenüber den Klägern bestehenden Ansprüche verzichtet hätten. Schon aus diesem Grunde ist die Annahme, das Zwischenfinanzierungsdarlehen könne möglicherweise nicht vollständig zur Auszahlung gelangt sein, eher fernliegend. Ebenso fernliegend ist es, dass die hierbei namens der Kläger handelnde Fa. Hoffmann & Kuhlmann mit der Beklagten einen Enddarlehensvertrag über einen bestimmten, insgesamt 126.355,80 DM betragenden Nettobetrag geschlossen hätte, wenn nicht genau dieser Betrag zum Ausgleich des auf dem Zwischenfinanzierungskonto bestehenden Schuldsaldos benötigt worden wäre. Im Übrigen weisen die Kläger zu Recht darauf hin, dass andernfalls ein Guthaben auf dem Zwischenfinanzierungskonto entstanden wäre, welches die Beklagte daran hätte hindern müssen, dieses Konto zu schließen.

Der auf die Feststellung, dass der Beklagten gegen die Kläger keine Ansprüche aus den Darlehensverträgen Nr. 0240101-87 und 0240101-88 zustehen, gerichtete Klageantrag ist angesichts des Umstandes, dass sich die Beklagte solcher Ansprüche berühmt hat und noch berühmt, zulässig (§ 256 ZPO). Er ist nach den vorangehenden Ausführungen auch begründet.

Zur Zwischenfeststellungswiderklage:

Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist ungeachtet ihrer Teilrücknahme im Termin vom 12.05.2010 im ursprünglichen Umfang rechtshängig geblieben, weil der mit der Berufungserwiderung angekündigte Widerklageantrag bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.08.2008 war und die Kläger der Teilrücknahme nicht zugestimmt, sondern ihre Zustimmung mit Schriftsatz vom 20.03.2009 ausdrücklich verweigert haben (§ 269 Abs. 1 ZPO).

Der Widerklageantrag zu 1) ist zulässig; derjenige zu 2) dagegen nicht.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Zwischenfeststellungswiderklage erstmals in zweiter Instanz erhoben wurde; § 533 ZPO gilt für Zwischenfeststellungswiderklagen nicht (BGH, U. vom 27.11.1969, NJW 1970, 425).

100

Sie ist auch nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) unzulässig. Eine Identität der Streitsache, die diesen Einwand rechtfertigen könnte, besteht weder im Hinblick auf die von den Klägern mit ihrer Klage begehrte Feststellung, dass der Beklagten aus den Endfinanzierungsverträgen keine Ansprüche zustehen, noch auf die Zahlungsklage, die die Beklagte gegen die Kläger vor dem Landgericht Hannover erhoben hat. Denn in beiden Verfahren ist die Wirksamkeit der Darlehensverträge allenfalls eine Vorfrage; eine über die Wirksamkeit der Darlehensverträge getroffene Entscheidung würde nicht in Rechtskraft erwachsen (BGH, U. vom 15.12.2009, XI ZR 110/09, MDR 2010, 339ff., Rz. 15f.).

101

Zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung einer solchen Klage ist nach § 256 Abs. 2 ZPO jedoch, dass das Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Rechtsverhältnisses für die Entscheidung der Hauptsache vorgreiflich ist, also ohnehin darüber befunden werden muss, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht. Dabei kommt es zwar nicht darauf an, ob das Gericht seine Entscheidung notwendig auch auf diesen Grund stützen muss; vielmehr ist es bei mehreren Begründungsmöglichkeiten für die Hauptentscheidung ausreichend, dass das Rechtsverhältnis für einen der möglichen Begründungswege ein notwendiges Glied ist. An der Vorgreiflichkeit fehlt es aber, wenn die Entscheidung über die Hauptsache unabhängig davon ergeht, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht (BGH, U. vom 15.12.2009, XI ZR 110/09, MDR 2010, 339ff., Rz. 19). So liegt es hier hinsichtlich der Widerklageantrages zu 2); im Rahmen der vom Senat über die Klage getroffenen Entscheidung bedurfte es einer Klärung der Frage, ob den Klägern gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche zustehen, gerade nicht.

102

103

Der hiernach allein zulässige Widerklageantrag zu 1) ist in der Sache nicht begründet; der Senat vermag, wie oben ausgeführt, nicht festzustellen, dass Zwischenfinanzierungs- und Endfinanzierungsverträge wirksam sind.

104

III.

105

Der – nicht nachgelassene – Schriftsatz der Beklagten vom 12.11.2010 bot keinen Anlass zu einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage.

106

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Die Sicherheitsleistung war auf 78.000,00 € (120% von 65.000,00 €) festzusetzen, weil in Fällen, in denen ein Urteil die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt, bei der Bemessung der Sicherheitsleistung nicht nur die Verfahrenskosten, sondern auch die dem Gläubiger durch die Vollstreckung des stattgebenden Urteils (§§ 775 Nr. 1, 776 ZPO) bzw. dem Schuldner durch den Aufschub dieser Vollstreckung drohenden Schäden zu berücksichtigen sind.

107

Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

108

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 80.000,00 € festgesetzt.

109

Die Beschwer der Beklagten liegt über 20.000,00 €.