1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin ist ein spanisches Agrarhandelsunternehmen, die Beklagte vertreibt Fruchtsäfte. Die Parteien waren durch insgesamt drei Verträge über die Lieferung von Orangensaft miteinander verbunden.

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Am 05.11.2001 hatten die Parteien einen Vertrag über die Lieferung von 500.000 kg Orangensaft zum Preis von 0,82 DM/kg geschlossen, der von beiden Parteien ordnungsgemäß erfüllt wurde.

5

Einen zweiten Vertrag über die Lieferung von Orangen-Direktsaft nach Spezifikation der Beklagten schlossen die Parteien am 04.01.2002. Er bezog sich auf die Lieferung von 3.000.000 Liter Orangensaft im Zeitraum von Januar bis Mai 2002 zum Preis von 0,42 €/kg. Nach dem Vorbringen der Klägerin wurden hiervon 1.575.760 ltr geliefert; die letzte Lieferung erfolgte am 18.04.2002. Hierfür macht die Klägerin unter Anrechnung der von der Beklagten geleisteten Zahlungen einen restlichen Kaufpreis von 192.380,00 € geltend.

6

Schließlich schlossen die Parteien am 14.01.2002 einen dritten Vertrag über die Lieferung von 2.000.000 Liter Orangensaft im Zeitraum von Juni bis August 2002 zum Preis von 0,435 €/ltr. Aus diesem Vertrag, der nicht mehr zur Ausführung kam, hat die Klägerin Schadensersatzansprüche in Höhe von 620.863,20 € geltend gemacht und im – mit dem vorliegenden Rechtsstreit verbundenen – Verfahren 7 O 49/06 des Landgerichts Mönchengladbach eingeklagt.

7

Die Beklagte hat sich demgegenüber eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von 388.123,00 € berühmt, mit dem sie gegen die Klageforderung aufgerechnet hat und den sie im Übrigen – in Höhe von 195.743,00 € – widerklagend geltend gemacht hat. Hierzu hat sie behauptet:

8

Die Lieferungen der Klägerin seien mangelhaft gewesen. Nach den vertraglichen Vereinbarungen habe die Klägerin "Direktsaft" liefern sollen, das sei jedoch nicht der Fall gewesen, wie sich aus überhöhten Nitratwerten und zu niedrigen "δ-18O-Werten" ergebe, die auf den Zusatz von Fremdwasser schließen ließen. Die Beklagte hat insoweit auf Untersuchungsbefunde verwiesen, die sich auf Lieferungen der Klägerin am 11.02., 05.03., 26.03., 2.04. und 04.04.2002 bezögen. Auch eine von der Klägerin selbst in Auftrag gegebene Untersuchung der Fa. E. vom 14.03.2002 (Anlage B 4) belege erhöhte Nitratwerte. Die Mängel seien der Klägerin erstmals mit E-Mail vom 04.03.2002 mitgeteilt worden (Anlagen B 5-7). In einer Besprechung mit Vertretern der Klägerin am 25.04.2002 habe der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, dass die Beklagte für die Zukunft Abstand vom Vertrag nehme. Für die erforderlichen Deckungskäufe habe sie 220.443,00 € aufwenden müssen. Hilfsweise hat sich die Beklagte auf eine mit Schriftsatz vom 31.01.2003 abgegebene Rücktrittserklärung berufen.

9

Ferner hat die Beklagte behauptet, die gelieferte Saftmenge habe mit durchschnittlich 63 g/kg statt vertraglich vereinbarter 80 g/kg zu wenig Fruchtfleisch enthalten; hieraus hat sie einen Schaden in Höhe von 19.712,00 € errechnet. Zudem habe die Klägerin statt der 1.450.000 ltr, die bei der Berechnung des durch die Deckungskäufe entstandenen Schadens in Höhe von 189.925,00 € angesetzt worden seien, lediglich 1.371.913 ltr geliefert; für die Ersatzbeschaffung seien daher weitere 7.865,00 € anzusetzen. Da die Lieferungen der Klägerin seit März 2002 nur noch zu Konzentratsaft hätten verarbeitet werden können, sei ihr ein Schaden in Höhe von 137.649,00 € entstanden. Einschließlich der entstandenen Sachverständigenkosten in Höhe von 2.455,00 € errechne sich der Schadensbetrag von 388.123,00 €.

10

Mit Schriftsatz vom 14.08.2008 – nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht – hat sich die Beklagte wegen der Preisdifferenz zu Konzentratsaft darüber hinaus auf Minderung berufen.

11

Die Klägerin hat demgegenüber behauptet, ihre vertraglichen Verpflichtungen im Wesentlichen ordnungsgemäß erbracht zu haben. Lediglich eine Lieferung vom 08.02.2002 sei mangelhaft gewesen und von der Beklagten beanstandet worden. Die erhöhten Nitratwerte des gelieferten Orangensafts beruhten auf Fehlern bei der Reinigung der klägerischen Abfüllanlage. Hierfür würden Reinigungsmittel auf Nitratsäurebasis verwendet. Versehentlich sei es offenbar zu einer Kontaminierung des abgefüllten Orangensaftes mit Resten der Reinigungslösung gekommen.

12

Zur Schadenshöhe hat die Klägerin vorgetragen, die Deckungskäufe der Beklagten seien sämtlich vor der – bestrittenen – Vertragsaufhebung am 25.04.2002, die zudem nicht in angemessener Frist erfolgt sei, vorgenommen worden und daher nicht ersatzfähig.

13

Durch rechtskräftiges Zwischenurteil vom 19.10.2004 hat das Landgericht die – zuvor von der Beklagten bestrittene – Parteifähigkeit der Klägerin bejaht.

14

Das Landgericht hat Beweis erhoben, insbesondere zum Hergang der Besprechung vom 25.04.2002, zu den Ergebnissen der von den Parteien vorgelegten chemischen Untersuchungen und zur Frage, ob die Klägerin Direktsaft geliefert habe, sowie zur Schadenshöhe.

15

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

16

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 30.518,00 € stattgegeben. Der – unstreitige – restliche Kaufpreisanspruch der Klägerin sei durch Aufrechnung mit einem übersteigenden Schadensersatzanspruch der Beklagten erloschen. Die Rechtsbeziehungen der Parteien beurteilten sich nach den Regeln des UN-Kaufrechtsübereinkommens (CISG). Die Klägerin habe der Beklagten mangelhafte Ware geliefert, denn nach der Beweisaufnahme sei festzustellen, dass es sich bei dem gelieferten Saft nicht – wie vereinbart – um Direktsaft gehandelt habe. Aufgrund dieser Vertragsverletzung, die als wesentlich zu werten sei, sei die Beklagte berechtigt gewesen, die mit der Klägerin am 04. und 14.01.2002 geschlossenen Verträge nach Art. 49 CISG aufzuheben. Eine solche Vertragsaufhebung sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch den Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen der Besprechung am 25.04.2002 erklärt worden. Zu einer Fortsetzung der vertraglichen Beziehungen der Parteien sei es nicht gekommen. Die Beklagte könne daher von der Klägerin gemäß Art. 75 CISG diejenigen Mehrkosten ersetzt verlangen, die ihr durch Deckungskäufe entstanden seien. Dieser Betrag belaufe sich auf 255.079,00 €, wovon die Beklagte aber nur 220.443,00 € geltend gemacht habe, woran das Gericht gebunden sei. Es komme insoweit nicht auf die umstrittene Frage an, ob Deckungskäufe auch schon vor Vertragsaufhebung vorgenommen werden könnten, denn die vor der Vertragsaufhebung mit den Ersatzlieferanten geschlossenen Verträge seien bloße Rahmenverträge. Darüber hinaus habe die Beklagte Anspruch auf Ersatz ihrer Untersuchungskosten. Ansprüche wegen zu geringer Fruchtfleischanteile und wegen Mindermengen stünden der Beklagten dagegen nicht zu; der Vortrag der Beklagten hierzu sei unschlüssig und es fehle an einer rechtzeitigen Rüge dieser Mängel. Für den Anspruch auf Schadensersatz wegen der Preisdifferenz zwischen Konzentratsaft und Direktsaft sei eine Anspruchsgrundlage nicht erkennbar; dieser Schaden sei mit dem Anspruch aus Art. 75 CISG abgegolten.

17

Die Klägerin hat gegen das ihr am 26.08.2008 zugestellte Urteil am 18.09.2008 Berufung eingelegt. Auf entsprechenden Antrag vom 29.09.2008 ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.11.2008 verlängert worden. Unter dem 24.11.2008 hat die Klägerin ihre Berufung begründet. Die Berufungsbegründung ist mit nicht unterschriebenem Faxschreiben am 25.11.2008 beim OLG eingegangen; das unterschriebene Original ist am 26.11.2008 eingegangen. Mit Schriftsatz vom 27.11.2008 – eingegangen am selben Tage – hat die Klägerin Wiedereinsetzung in die ggf. versäumte Berufungsbegründungsfrist beantragt.

18

In der Sache verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter, soweit er auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 192.380,00 € gerichtet ist; darüber hinaus begehrt sie Abweisung der Widerklage. Eigene Schadensersatzansprüche verfolgt die Klägerin dagegen nicht mehr. Sie rügt die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe durch ihren Geschäftsführer am 25.04.2002 eine Vertragsaufhebung erklärt, und beanstandet insoweit die Beweiswürdigung des Landgerichts. Auch die Voraussetzungen für eine Vertragsaufhebung hätten nicht vorgelegen. Abgesehen von "kurzfristigen Schwierigkeiten" gehe sie davon aus, dass ihre Lieferungen mangelfrei gewesen seien; jedenfalls habe kein wesentlicher Mangel im Sinne des Art. 25 CISG vorgelegen. Ferner wiederholt die Klägerin ihre bereits erstinstanzlich vorgetragene Auffassung, wonach die Deckungsgeschäfte der Beklagten bereits vor der angeblichen Vertragsaufhebung abgeschlossen worden seien; bei den Verträgen handele es sich entgegen der Auffassung des Landgerichts mitnichten nur um "Rahmenverträge". Damit seien die durch die Deckungskäufe entstandenen Mehrkosten nicht nach Art. 75 CISG ersatzfähig. Die von der Beklagten abgeschlossenen Ersatzverträge bezögen sich auch nur teilweise auf den zwischen den Parteien vereinbarten Lieferzeitraum. Schließlich beanstandet sie die Schadensberechnung des Landgerichts. Untersuchungskosten seien ebenfalls nicht erstattungsfähig.

19

Die Klägerin beantragt,

20

unter "Aufhebung" des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 192.380,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2002 zu zahlen, und die Widerklage abzuweisen.

21

Die Beklagte beantragt mit ihrer form- und fristgerecht eingegangenen und begründeten Berufung,

22

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 229.272,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2002 zu zahlen,

23

sowie

24

die Berufung der Klägerin als unzulässig zu verwerfen,

25

hilfsweise,

26

sie zurückzuweisen.

27

Die Klägerin beantragt,

28

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

29

Die Beklagte hält den Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin für unzulässig, jedenfalls aber unbegründet, und deren Berufung für unzulässig. In der Sache trägt sie im Wesentlichen vor:

30

Das Landgericht sei zu Unrecht von einer unstreitigen Kaufpreisforderung ausgegangen. Aufgrund der mangelhaften Lieferungen stünden der Klägerin Kaufpreisansprüche nicht zu. Die Beklagte hat insoweit zunächst die Auffassung vertreten, dass die Klägerin lediglich einen Bereicherungsanspruch in Höhe des tatsächlichen Wertes des gelieferten Saftes (Kaufpreis 192.380,00 € abzgl. "Differenzschaden" 137.649,00 € = 54.731,00 €) geltend machen könne. Mit Schriftsatz vom 01.02.2010 hat sie sich insoweit auf Minderung nach Art. 50 CISG berufen. Die gelieferte Saftmenge von 1.450.000 kg = 1.387.560 ltr sei in vollem Umfang mangelhaft gewesen, weswegen ihr in Höhe der Preisdifferenz zwischen Direktsaft und Konzentratsaft ein Minderungsanspruch zustehe.

31

Hinsichtlich des durch die Deckungskäufe entstandenen Schadens macht sich die Beklagte die Berechnung des Landgerichts zu eigen und setzt nunmehr einen Betrag von 255.079,00 € an. Ihr stehe ein Schadensersatzanspruch nach Art. 75 CISG in Höhe der Differenz zwischen den mit der Klägerin einerseits und bei Abschluss der Deckungskäufe andererseits vereinbarten Preise zu. Diese Deckungskäufe seien erst nach Vertragsaufhebung am 25.04.2002 getätigt worden, wären aber auch aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles auch schon vor diesem Zeitpunkt zulässig gewesen. Hilfsweise beruft sich die Beklagte auf einen Schadensersatzanspruch nach Art. 76 CISG und behauptet hierzu, der Marktpreis für Orangen-Direktsaft habe zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung bei 0,484 €/kg gelegen.

32

Soweit das Landgericht den Vortrag zu den Fruchtfleischanteilen als unschlüssig angesehen habe, habe es die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. Es sei auch unzutreffend, dass dieser Mangel nicht rechtzeitig gerügt worden sei. Zu dieser Scha-densposition setzt die Beklagte nunmehr einen Betrag von 26.469,00 € an. Unter Berücksichtigung der Gutachterkosten errechne sich folglich ein Gesamtschadensbetrag von 284.003,00 €.

33

II.

34

A.

35

Die Berufungen sind zulässig.

36

Zwar ist die unterschriebene Berufungsbegründung der Klägerin erst am 26.11.2008 und damit einen Tag nach Ablauf der bis zum 25.11.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist beim Oberlandesgericht eingegangen. Der Klägerin war jedoch Wiedereinsetzung in die versäumte Frist des § 520 Abs. 2 ZPO zu gewähren, weil sie hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die Versäumung der Frist nicht auf eigenem oder einem ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbaren Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten beruhte (§§ 233 ff. ZPO). Zur Begründung wird auf die Ausführungen des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2009 verwiesen.

37

B.

38

Die Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg; die Berufung der Beklagten führt dagegen zur Abänderung des angefochtenen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

39

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen (restlichen) Kaufpreisanspruch aus dem Vertrag vom 04.01.2002, während der Beklagten gegen die Klägerin ein weitergehender Anspruch in Höhe von 69.860,84 € nebst Zinsen zusteht.

40

Im Einzelnen:

41

1.

42

Der Klägerin stand gegen die Beklagte aus Art. 53 CISG i. V. m. dem Vertrag vom 04.01.2002 ein unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen verbleibender Kaufpreisanspruch in Höhe von 192.380,00 € zu.

43

Der Kaufpreisanspruch der Klägerin ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte – wie sie behauptet – am 25.04.2002 die Aufhebung des Vertrages nach Art. 49 CISG erklärt hat. Zwar befreit eine wirksame Vertragsaufhebung die Parteien von ihren Vertragspflichten (Art. 81 Abs. 1 CISG); die Aufhebungserklärung vom 25.04.2002 bezog sich nach eigener Darstellung der Beklagten aber nur auf die Zukunft, nicht dagegen auf die Vergangenheit und damit die bereits erfolgten Lieferungen (S. 10 des Schriftsatzes vom 29.05.2007, Bl. 627 GA), so dass sie nicht zur Folge hatte, dass die Beklagte von ihrer Pflicht zur Bezahlung der bereits erfolgten Lieferungen nach Art. 81 Abs. 1 Satz 1 CISG frei geworden wäre oder der Klägerin – worauf sich die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung vom 01.12.2008 zunächst gestützt hat – statt des Kaufpreisanspruchs nur ein Bereicherungsanspruch zustände.

44

Soweit die Beklagte darüber hinaus behauptet hat, die Zeugin B. habe mit ihren E-Mails vom 04., 12. und 15.03.2002 – vorgelegt als Anlagen B 5-7 zur Klageerwiderung – eine Vertragsaufhebung bezüglich einzelner Teillieferungen erklärt, folgt dies aus dem Wortlaut der E-Mails ersichtlich nicht.

45

Der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.01.2003 (dort S. 6, Bl. 83 GA) erklärte Rücktritt vom Vertrag führte ebenfalls nicht zu einem Erlöschen des der Klägerin zustehenden Kaufpreisanspruchs. Denn als Aufhebungserklärung im Sinne des Art. 49 CISG verstanden, wäre die Erklärung ersichtlich nicht mehr in angemessener Frist erfolgt (Art. 49 Abs. 2 b) CISG).

46

2.

47

Die Beklagte kann dem Kaufpreisanspruch der Klägerin jedoch hinsichtlich eines Teilbetrages von 26.322,80 € den Einwand der Minderung (Art. 50 CISG) entgegenhalten, auf den sie sich mit Schriftsatz vom 14.08.2008 (dort S. 10, Bl. 809 GA) und – nach entsprechendem Hinweis des Senats – mit Schriftsatz vom 01.02.2010 (dort S. 8, Bl. 1045 GA) erneut berufen hat.

48

a)

49

Die hierfür erforderliche Minderungserklärung liegt vor, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.08.2008 unzweideutig zum Ausdruck gebracht hat, sich wegen des Preisunterschiedes des gelieferten Saftes zu Konzentratsaft auf Minderung berufen zu wollen.

50

b)

51

Dem Minderungseinwand kann die Klägerin nicht entgegen halten, die Beklagte habe keine rechtzeitige Rüge ausgesprochen (Art. 39 CISG). Denn den der Minderung zugrunde liegenden Mangel – keine Lieferung des vereinbarten Direktsafts – hatte die Beklagte schon mit E-Mail vom 04.03.2002 gerügt. Die Erklärung der Minderung selbst ist an keine Frist gebunden (vgl. Staudinger/Magnus, BGB, Neubearb. 2005, Art. 50 CISG, Rn. 17).

52

c)

53

Die Minderung ist berechtigt, soweit sie folgende Lieferungen betrifft:

54

• vom 11.02.2002 über 40.440 kg, Rechnung vom 08.02.2002, Analyse des Instituts C. vom 21.02.2002 (Anlage B 1),
• vom 05.03.2002 über 24.760 kg, Rechnung vom 02.03.2002, Analyse des Instituts C. vom 22.03.2002 (Anlage B 2)
• vom 26.03.2002 über 25.300 kg, Rechnung vom 23.03.2002 (K 13) , Analyse des Instituts C. vom 22.04.2002 (Bl. 572/573 GA)
• vom 02.04.2002 über 25.760 kg, Rechnung vom 28.03.2002 (K 16) , Analyse des Instituts C. vom 22.04.2002 (Bl. 568/569 GA)
• vom 04.04.2002 über 25.440 kg, Rechnung vom 02.04.2002 (K 17), Analyse des Instituts C. vom 22.04.2002 (Bl. 564/565 GA)
• vom 04.04.2002 über 24.900 kg, Rechnung vom 02.04.2002 (K 18) , Analyse des Instituts C. vom 22.04.2002 (Anlage B 3),

55

mithin Lieferungen im Gesamtumfang von 166.600 kg; im Übrigen ist sie unberechtigt.

56

(aa)

57

Das Landgericht hat auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sachvortrages und der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, dass die Saftlieferungen der Klägerin – teilweise – nicht vertragsgemäß waren (Art. 35 Abs. 1 CISG), weil es sich entgegen den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nicht um Direktsaft gehandelt habe. Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz, das sich auf den Hinweis auf abweichende Untersuchungsergebnisse eines von der Klägerin eingeschalteten Instituts der Universität von L./Spanien und auf eine abweichende Würdigung dieser Ergebnisse beschränkt, rechtfertigt hinsichtlich der oben aufgeführten Lieferungen keine andere Beurteilung.

58

(1)

59

Unstreitig ist, dass jedenfalls eine Lieferung der Klägerin Nitratwerte aufwies, die über dem dafür geltenden Grenzwert von 5,0 mg/ltr lagen, der vom sog. "Code of Practice (CoP)" der A.I.J.N (Association of the Industry of Juices and Nectars from Fruits and Vegetables of the European Union) dafür vorgesehen ist. So hat die Klägerin der Beklagten mit Fax vom 28.03.2002 selbst ein Untersuchungsergebnis der Fa. E. übermittelt, dass sich auf eine dort am 08.03.2002 eingegangene Probe bezieht und einen Nitratgehalt von 6,8 mg/ltr ausweist (Anlage B 4).

60

Die Beklagte hat darüber hinaus Untersuchungsbefunde des Instituts C. vorgelegt, wonach sechs Lieferungen über dem Grenzwert liegende Nitratwerte aufwiesen, nämlich:

61

• vom 11.02.2002, Rechnung vom 08.02.2002, Analyse des Instituts C. vom 21.02.2002 (Anlage B 1) mit 7,5 mg/ltr,
• vom 05.03.2002, Rechnung vom 02.03.2002, Analyse des Instituts C. vom 22.03.2002 (Anlage B 2) mit 8,3 mg/ltr – identisch mit der von der Fa. E. untersuchten Probe
• 26.03.2002, Rechnung vom 23.03.2002 (K 13), Analyse des Instituts C. vom 22.04.2002 (Bl. 572/573 GA) mit 10,8 mg/ltr
• 02.04.2002, Rechnung vom 28.03.2002 (K 16), Analyse des Instituts C. vom 22.04.2002 (Bl. 568/569 GA) mit 6,7 mg/ltr

62

• 04.04.2002, Rechnung vom 02.04.2002 (K 17), Analyse des Instituts C. vom 22.04.2002 (Bl. 564/565 GA) mit 5,4 mg/ltr
• 04.04.2002, Rechnung vom 02.04.2002 (K 18), Analyse des Instituts C. vom 22.04.2002 (Anlage B 3) mit 5,4 mg/ltr.

63

Auch im Hinblick auf diese Lieferungen hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte überhöhte Nitratwerte nachgewiesen habe. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen begründen könnten, bestehen nicht.

64

Hinsichtlich der Lieferung vom 11.02.2002 kam auch der für die Klägerin im Rahmen der Qualitätskontrolle tätige Zeuge Dr. I. als Leiter der Abteilung Lebensmitteltechnologie der Universität L. bei einer Untersuchung vom 11.02.2002, die sich auf dieselbe Lieferung bezog, zu dem Ergebnis, dass der Grenzwert überschritten war (5,5 mg/ltr). Von einer Überschreitung der Nitratgrenzwerte ist jedoch auch hinsichtlich der übrigen genannten Lieferungen auszugehen. Das Landgericht hat überzeugend dargelegt, dass und warum es davon ausgehe, dass die vom Institut C. untersuchten Proben aus Lieferungen der Klägerin stammten, und dass es keine Anhaltspunkte dafür habe, dass die dortigen Ergebnisse nicht zutreffend seien. Soweit die Klägerin demgegenüber erneut auf die abweichenden Ergebnisse des im Rahmen ihrer Qualitätskontrolle tätigen Untersuchungslabors verweist, begründet das keine Zweifel an den landgerichtlichen Feststellungen. Abgesehen von den vom Landgericht zu Recht aufgeworfenen Zweifeln an der Einhaltung der Qualitätsstandards durch das spanische Untersuchungsinstitut, kam auch der Zeuge Dr. I. als Leiter dieses Instituts bei den korrespondierenden Untersuchungen zu merklich erhöhten – wenn auch den Grenzwert nicht überschreitenden – Nitratwerten, nämlich:

65

• Lieferung vom 05.03.2002 (Versendung durch die Klägerin und Rechnungsstellung am 02.03.2002): 4,2 mg/ltr (C.: 8,3 mg/ltr)
• Lieferung vom 26.03.2002 (Versendung durch die Klägerin und Rechnungsstellung am 23.03.2002): 4,6 mg/ltr (C.: 10,8 mg/ltr)
• Lieferung vom 02.04.2002 (Versendung durch die Klägerin und Rechnungsstellung am 28.03.2002): 4,2 mg/ltr (C.: 6,7 mg/ltr)
• Lieferung vom 04.04.2002 (Versendung durch die Klägerin und Rechnungsstellung am 02.04.2002): 4,1 mg/ltr (C.: 5,4 mg/ltr)
• Lieferung vom 04.04.2002 (Versendung durch die Klägerin und Rechnungsstellung am 02.04.2002): 4,3 mg/ltr (C.: 5,4 mg/ltr)

66

Nach eigener Aussage des Zeugen Dr. I. ist jedoch bei der von ihm angewandten Untersuchungsmethode bei unterschiedlichen Untersuchungen mit einer Streubreite von plus/minus 1,5 mg/ltr zu rechnen. Schon deshalb sind seine jeweils knapp unter dem Grenzwert liegenden Untersuchungsergebnisse nicht geeignet, eine Überschreitung der Grenzwerte bei den vom Institut C. untersuchten Proben zu widerlegen.

67

(2)

68

Aus den Untersuchungsbefunden des Instituts C. ergibt sich ferner, dass die dort untersuchten Proben aus Lieferungen der Klägerin sog. δ-18O-Werte zwischen + 0,01‰ und + 1,41‰ aufwiesen. Der sog. δ-18O-Wert gibt den Anteil der schweren Sauerstoffisotope im Wasser des Orangensaftes an und liegt beim Eigenwasser einer Pflanze aufgrund von biochemischen und physikalischen Gesetzmäßigkeiten höher als bei Wasser, das die Pflanze während des Wachstumsprozesses aufnimmt oder das dem Saft nachträglich zugeführt wird.

69

(3)

70

Aus dem Zusammenhang von Nitratwerten und δ-18O-Werten hat der Sachverständige Dr. S. den Schluss gezogen, dass es sich bei dem gelieferten Saft nicht – wie vereinbart – um Direktsaft, sondern um Konzentratsaft gehandelt habe. Diesem Ergebnis, dem das Landgericht gefolgt ist, ist die Klägerin mit ihrer Berufung nicht mehr konkret entgegen getreten; auch der Senat hält sie für nachvollziehbar und schlüssig. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die δ-18O-Werte üblicherweise bei mindestens +2,0‰ lägen. Zwar seien bei spanischen Direktsäften verbreitet auch Werte unter + 2,0‰ festgestellt worden, allerdings nur in einem einzigen Fall unter + 1,5‰. Niedrigere Werte seien allenfalls mit besonders ungünstigen klimatischen Bedingungen und auch dann nicht über einen längeren Zeitraum hinweg erklärbar. Gegen eine solche Ursache spreche allerdings, dass solche ungünstigen klimatischen Bedingungen auch die übri-gen Analyseparameter verändern müssten, was hier jedoch nicht der Fall sei. Die niedrigen δ-18O-Werte ließen daher den Schluss darauf zu, dass der "Direktsaft" mit Saft aus anderen Herkunftsgebieten oder Konzentratsaft versetzt worden sein müsse. Hierfür sprächen im Zusammenhang auch die erhöhten Nitratwerte. Nitrat komme in "sauber produziertem" Orangensaft oder Fruchtfleisch praktisch nicht vor, so dass die festgestellten Nitratwerte dafür sprächen, dass dem Saft eine nitrathaltige Substanz zugeführt worden sein müsse. Soweit die Klägerin die erhöhten Nitratgehalte auf Probleme bei der Reinigung ihrer Abfüllanlage zurückführe, sei dies mit dem längeren Auftreten der erhöhten Werte nicht zu vereinbaren. Deswegen müsse bei einer Gesamtschau davon ausgegangen werden, dass entweder ein Versatz des Direktsaftes mit Konzentratsaft oder eine Verdünnung mit Wasser erfolgt sei oder es sich ohnehin um Konzentratsaft, in jedem Falle aber nicht mehr um Direktsaft gehandelt habe.

71

Im Übrigen wäre die Schlussfolgerung des Sachverständigen Dr. S. wohl auch dann zutreffend, wenn man von den Untersuchungsergebnissen des Dr. I. ausginge. Denn dieser hat selbst ausgesagt, dass messbare Nitratwerte nach seinen Erfahrungen nicht "originär" in den Orangen enthalten seien, sondern – wie er sich ausgedrückt hat – auf das "Verfahren" zurückzuführen seien. Damit würden im Zusammenhang mit den δ-18O-Werten auch die von ihm gemessenen, nahe an den CoP-Grenzwert heranreichenden Nitratwerte für die Schlussfolgerung des Sachverständigen Dr. S. genügen.

72

(bb)

73

Ist hiernach für die sechs vom Institut C. untersuchten Lieferungen zwischen dem 11.02. und 04.04.2002 davon auszugehen, dass sie nicht vertragsgemäß waren, so bedeutet das nicht auch zugleich, dass alle anderen Lieferungen der Klägerin, deren Bezahlung sie mit der Klage verlangt, ebenfalls vertragswidrig waren. Unmittelbaren Beweis für die Vertragswidrigkeit weiterer Lieferungen hat die Beklagte nicht angetreten; entgegen ihrer Auffassung lässt sich aus dem Umstand, dass einige Lieferungen mangelhaft waren, auch nicht der Schluss darauf ziehen, dass sämtliche zwischen Januar und April 2002 erfolgten Lieferungen ebenfalls nicht vertragsgemäß waren. Insoweit sieht der Senat auch keinen Anlass, an den von der Beklagten zu führenden Nachweis einen geringeren Maßstab anzulegen; es hätte der Beklagten – wenn sie es denn nicht ohnehin getan hat – oblegen, sämtliche Lieferungen untersuchen zu lassen bzw. die Ergebnisse weiterer von ihr in Auftrag gegebener Untersuchungen vorzulegen. Die Beklagte kann daher Minderung nur hinsichtlich der Lieferungen verlangen, bei denen die Vertragswidrigkeit positiv feststeht.

74

Entgegen der Auffassung der Klägerin besteht allerdings kein Anlass, die Lieferungen vor dem 06.03.2002 bei der Berechnung der Minderung unberücksichtigt zu lassen. Zwar hat die Beklagte selbst behauptet, sie habe den gelieferten Saft erst ab Anfang März als Konzentratsaft verwendet, worauf der Senat mit Beschluss vom 04.12.2009 unwidersprochen hingewiesen hat. Auf das Entstehen eines Schadens kommt es jedoch für die Berechnung der Minderung nicht an. Damit sind sowohl die Lieferung vom 05.03.2002 als auch – insoweit abweichend vom Hinweisbeschluss des Senats vom 04.12.2009 – diejenige vom 11.02.2002 zu berücksichtigen.

75

(cc)

76

Folglich kann die Beklagte den Kaufpreis für die genannten sechs Lieferungen im Umfang von insgesamt 166.600 kg in dem Verhältnis herabsetzen, in dem der Wert der gelieferten zum Wert der geschuldeten Ware steht.

77

Der Kaufpreis betrug laut Vertrag vom 04.01.2002 0,42 €/kg. Der Wert des Konzentratsaftes beträgt nach erstinstanzlich unstreitig gebliebenem Sachvortrag der Beklagten 0,30 €/kg, derjenige des Direktsaftes 0,481 €/kg (vgl. S. 7 der Klageerwiderung, Bl. 35 GA). Soweit die Beklagte auf den Hinweis des Senats vom 04.12.2009 ausführt, die Preisdifferenz betrage 0,184 €/kg und nicht nur 0,181 €/kg, handelt es sich ausweislich ihres Schriftsatzes vom 29.05.2007 (dort S. 4, Bl. 621 GA) um die Differenz zwischen dem Preis für Direktsaft und dem von der Beklagten aufgewendeten Preis für Deckungskäufe, auf den es hier jedoch nicht ankommt; weitergehende Schadensersatzansprüche wegen des Preisunterschiedes zwischen Saftkonzentrat und Direktsaft macht die Beklagte, wie sich aus ihrem Schriftsatz vom 01.02.2010 ergibt, nicht mehr geltend.

78

Soweit die Klägerin die Wertangaben mit Schriftsatz vom 29.03.2010 (dort S. 5, Bl. 1054 GA) erstmals bestreitet, ist sie hiermit zum einen präkludiert (§ 531 Abs. 2 ZPO); zum andern ist ihr Bestreiten nicht hinreichend substantiiert und damit unerheblich.

79

Die Minderung errechnet sich damit wie folgt:

80

geminderter Kaufpreis = (0,30 €/kg ./. 0,481 €/kg) x 0,42 €/kg = 0,262 €/kg

81

Für 166.600 kg mangelhaften Orangensaft kann die Klägerin daher statt der vereinbarten 0,42 €/kg nur 0,262 €/kg verlangen; der Minderungsbetrag beträgt also 166.600 kg x 0,158 €/kg = 26.322,80 €, so dass sich der Kaufpreisanspruch infolge dessen auf 166.057,20 € ermäßigt.

82

3.

83

Der verbleibende Kaufpreisanspruch der Klägerin in Höhe von 166.057,20 € ist durch die mit anwaltlichem Schreiben der Beklagten vom 31.07.2002 (Anlage B 15) erklärte Aufrechnung erloschen (§§ 387, 389 BGB). Der Beklagten stand ein die Klageforderung übersteigender und aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen des von der Klägerin nach Aufhebung der Verträge vom 04. und 14.01.2002 nicht gelieferten Orangensaftes zu.

84

a)

85

Beide Verträge sind durch Erklärung der Beklagten vom 25.04.2002 wirksam aufgehoben worden.

86

Ob die Voraussetzungen einer Vertragsaufhebung vorliegen, bestimmt sich hier nicht nach Art. 49 CISG, sondern nach Art. 73 CISG, der für den hier vorliegenden Fall eines Sukzessivlieferungsvertrages eine der allgemeinen Regelung des Art. 49 CISG vorgehende Sonderregelung enthält (vgl. Münchener Komm./Huber, BGB, 5. Aufl., Art. 73 CISG, Rn. 27) und auf den sich die Beklagte auch ausdrücklich stützt (vgl. S. 10 des Schriftsatzes vom 14.08.2008, Bl. 809 GA).

87

Hiernach kann – was die Beklagte durch ihren Geschäftsführer in der Besprechung am 25.04.2002 getan haben will – eine Partei innerhalb angemessener Frist die Aufhebung des Vertrages für die Zukunft erklären, wenn die Nichterfüllung einer eine Teillieferung betreffenden Pflicht durch die andere Partei ihr triftigen Grund zu der Annahme gibt, dass eine wesentliche Vertragsverletzung in Bezug auf künftige Teillieferungen zu erwarten ist (Art. 73 Abs. 2 CISG). So liegt es hier.

88

(1)

89

Die Klägerin hatte – s. o. – ihre vertraglichen Pflichten hinsichtlich mehrerer Teillieferungen nicht erfüllt. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin trotz einer bereits im Februar 2002 erfolgten Beanstandung auch im April 2002 noch Saft geliefert hatte, der nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprach, war objektiv die Prognose gerechtfertigt, dass auch künftig Vertragsstörungen dieser Art auftreten würden, es war also eine Vertragsverletzung in Bezug auf künftige Teillieferungen zu erwarten (vgl. hierzu Staudinger/Magnus, aaO, Art. 73 CISG, Rn. 19).

90

(2)

91

Die zu erwartenden Vertragsverletzungen sind – worauf der Senat bereits hingewiesen hat – auch als "wesentlich" zu beurteilen.

92

Wesentlich ist eine Vertragsverletzung nach Art. 25 CISG, "wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen". Ein Pflichtenverstoß ist damit dann wesentlich, wenn durch ihn die berechtigten Vertragserwartungen der anderen Partei erheblich beeinträchtigt werden. Was eine Partei erwarten darf, ist dem jeweiligen Vertrag ggf. durch Auslegung zu entnehmen. Die Vertragsverletzung muss diese Erwartung im Wesentlichen zunichte machen; das Interesse der Partei an der Durchführung des Vertrages muss im Wesentlichen entfallen sein (Staudinger/Magnus, aaO, Art. 25 CISG, Rn. 9, 13). Bei der Lieferung vertragswidriger Ware – gleiches gälte für "aliud"-Lieferungen (Staudinger/Magnus, aaO, Art. 25, Rn. 27) – erfüllen nur Warenmängel von erheblichem Gewicht die Voraussetzungen des Art. 25 CISG. Hierzu zählen insbesondere solche Mängel, die mit zumutbarem Aufwand in angemessener Frist nicht behoben werden

93

können, so dass die Ware praktisch unbrauchbar oder unverkäuflich oder ihr Weiterverkauf jedenfalls nicht zumutbar ist; mangelhafte Ware, die – sei es auch mit Abschlag – noch in zumutbarer Weise absetzbar ist oder die der Käufer noch weiterverarbeiten kann, ist dagegen nicht in wesentlicher Weise vertragswidrig (Staudinger/Magnus, aaO, Art. 25, Rn. 26f.; Münchener Komm./Gruber, aaO, Art. 25 CISG, Rn. 22).

94

Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht die Wesentlichkeit der zu erwartenden Vertragsverletzung zu Recht bejaht. Auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Ergänzend ist auszuführen, dass – entgegen der Auffassung der Klägerin – die Möglichkeit einer Weiterverwendung des gelieferten Orangensaftes als Konzentratsaft die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung nicht entfallen lässt. Der gelieferte Saft stellte nicht bloß qualitativ minderwertigen Direktsaft dar; vielmehr handelte es sich um ein "aliud", der von der Beklagten als Direktsaft nicht – auch nicht zu einem geringeren Preis – weiter zu verwerten war und mit dessen Weiterlieferung die Beklagte ihre Lieferverpflichtungen gegenüber ihren Kunden nicht erfüllen konnte. Damit war der gelieferte Saft als Direktsaft völlig unbrauchbar und das Interesse der Beklagten an der (weiteren) Durchführung des Vertrages "im Wesentlichen" entfallen.

95

Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 03.04.1996 (BGHZ 132, 290ff.= NJW 1996, 2364ff.) nötigt nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn anders als im dort entschiedenen Fall – in dem die Beklagte "Kobaltsulfat 21%" bestellt und auch erhalten hatte – wich nicht lediglich die Beschaffenheit der gelieferten Ware im Sinne einer "Schlechtlieferung" von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit ab; vielmehr hatte die Klägerin etwas anderes, nämlich Konzentratsaft, geliefert. Zwar differenziert das CISG nicht zwischen Schlecht- und Falschlieferung (vgl. BGH, aaO, 2365). Eine "aliud"-Lieferung stellt aber dann eine wesentliche Vertragsverletzung dar, wenn sie gemessen an dem Verwendungszweck, den die Ware haben sollte – hier also der Weiterverkauf als Direktsaft – nicht in zumutbarer Weise verwertet werden kann (Münchener Komm./Gruber, aaO, Art. 25 CISG, Rn. 27). Dies war hier der Fall, weil die Beklagte den gelieferten Saft schlechterdings nicht mehr als Direktsaft veräußern konnte.

96

Schließlich kommt hinzu, dass die Beklagte nicht mehr auf eine künftig ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages vertrauen brauchte, nachdem die Klägerin über mehrere Wochen hinweg trotz einer Mängelrüge der Beklagten nicht in der Lage war, vertragsgemäße Ware zu liefern (vgl. hierzu Münchener Komm./Gruber, aaO, Art. 25 CISG, Rn. 26). Unter Würdigung sämtlicher – teils bereits vom Landgericht angeführter – Aspekte stellen sich die zu erwartenden Vertragsverletzungen damit selbst unter Berücksichtigung der Tendenz des CISG, die Vertragsaufhebung zugunsten der anderen in Betracht kommenden Rechtsbehelfe, insbesondere der Minderung oder des Schadensersatzes zurückzudrängen, als "wesentlich" im Sinne des Art. 25 CISG dar.

97

(3)

98

Das Landgericht hat festgestellt, dass die hierbei durch ihren Geschäftsführer, Herrn Sch., vertretene Beklagte am 25.04.2002 konkludent die Aufhebung der mit der Klägerin geschlossenen Verträge erklärt habe. An diese Feststellung ist der Senat gebunden, denn es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit begründen (§ 529 Abs. 1 ZPO).

99

Konkreter Anhaltspunkt im Sinne des § 529 Abs. 1 ZPO ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte wollte der Gesetzgeber allerdings ausschließen (BGH, NJW 2006, 152, 153). Es reicht daher auch nicht aus, wenn der Berufungsführer lediglich die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts durch seine eigene ersetzt. So liegt es aber im vorliegenden Fall, in dem die Klägerin lediglich die Wertung der unterschiedlichen Aussagen durch das Landgericht beanstandet und durch ihre eigene ersetzt, ohne jedoch zugleich objektivierbare Einwände gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts vorzutragen. Solche Anhaltspunkte sind auch nicht anderweitig ersichtlich.

100

Der als Partei vernommene Geschäftsführer der Beklagten hat ausgesagt, "den Herren von N. sei ganz klar gewesen, dass wir keine weitere Ware annehmen würden". Das sei, so der Geschäftsführer Sch., "der Sinn der Sitzung" gewesen (Protokoll vom 23.01.2007, S. 38/39). Die Zeugin B. hat ausgesagt, Herr Sch. habe "ganz klar gesagt, dass wir die Saftbestellungen mit sofortiger Wirkung einstellen würden" (S. 14 des Protokolls vom 23.01.2007). Sie hat sich hierbei auf ein nach ihrer Aussage von ihr selbst gefertigtes Protokoll (Anlage B 9) berufen, das eine solche Erklärung des Geschäftsführers ebenfalls wiedergibt. Die Auffassung der Klägerin, die Aussage des Geschäftsführers Sch. "scheine wenig transparent, völlig unklar, in sich widersprüchlich und vage zu sein", vermag der Senat angesichts des Protokollinhalts ebenso wenig nachzuvollziehen wie den Vorhalt, auch die Aussage der Zeugin B. sei "wenig transparent und vage".

101

Die Zeugen F. und Be. haben demgegenüber ausgesagt, dass von einem Vertragsrücktritt oder einer Aufhebung des Vertrages nicht die Rede gewesen sei (Protokoll vom 23.01.2007, S. 4/5 und 22/23). Das Landgericht hat diese Aussagen als nicht überzeugend erachtet und hierzu vor allem ausgeführt, sie seien vage und unklar; die Zeugen hätten sich an viele Einzelheiten nicht mehr erinnern können, was angesichts der Bedeutung der Angelegenheit nicht nachvollziehbar sei. Die Klägerin hat keine objektivierbaren Tatsachen vorgetragen, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Wertung begründen könnten. Vielmehr belegt das Protokoll vom 23.01.2007, dass sich beide Zeugen an (weitere) durchaus entscheidende technische und finanzielle Details der Besprechung vom 25.04.2002 – etwa die hinsichtlich weiterer Zahlungen getroffenen Absprachen, die Vorlage von Gutachten bzw. Analyseberichten oder die Fertigung eines Besprechungsprotokolls – nicht erinnert haben, während sich beide daran erinnern konnten, dass man im weiteren Verlauf der Unterredung über die Herstellung von Orangensaft mit Erdbeeren (!) gesprochen bzw. diesen probiert habe.

102

Nicht zu beanstanden ist auch die Wertung des Landgerichts, die Zeugenaussagen seien in sich unschlüssig. So hat der Zeuge F. einerseits ausgesagt, es sei über das "Vorhandensein von Wasser in den Fruchtsafttanks" gesprochen worden; andererseits hat er bekundet, über "Verunreinigungen" sei nicht gesprochen worden. Dies ist angesichts des Sachvortrages der Klägerin, die sich im Hinblick auf die Nitratbelastung des gelieferten Saftes gerade auf solche unbeabsichtigten Verunreinigungen gestützt hat, nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, dass nach Auskunft des Zeugen F. nicht darüber gesprochen worden sein soll, dass kein Direktsaft geliefert worden sei (S. 23 des Protokolls); immerhin war dies der eigentliche Anlass für die Beanstandungen der Beklagten und der Klägerin bereits mit E-Mail vom 04.03.2002 mitgeteilt worden (Anlage B 5).

103

Schließlich spricht auch der Umstand, dass es wenige Wochen später zu weiteren Verhandlungen zwischen den Parteien gekommen ist, nicht gegen die Erklärung einer Vertragsaufhebung in der Besprechung vom 25.04.2002.

104

Unter diesen Umständen vermögen die Ausführungen der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht in Frage zu stellen.

105

b)

106

Ungeachtet der Aufhebung des Vertrages hat die Beklagte allerdings keinen Anspruch auf Ersatz der ihr durch die Deckungskäufe entstandenen Kosten nach Art. 75 CISG. Dem steht im zu entscheidenden Fall entgegen, dass die Deckungsgeschäfte bereits vor Vertragsaufhebung abgeschlossen worden sind.

107

(1)

108

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die von der Beklagten am 12.03.2002 mit der Fa. D., am 18.03.2002 mit der Fa. A. und am 19.04.2002 mit der Fa. T. geschlossenen Verträge (Anlagen 7-9 im Anlagenkonvolut B 21) als Deckungsgeschäfte zu betrachten. Das Landgericht hat diese Verträge als bloße "Rahmenverträge" betrachtet und sich dabei auf die Aussage des Zeugen R. gestützt. Dieser hatte bekundet, die Beklagte habe sich aufgrund ihrer Verpflichtungen aus Jahresverträgen mit den Endkunden – etwa Unternehmen wie Aldi oder Lidl – rechtzeitig absichern müssen. Diese Verträge sähen keine bestimmten Liefermengen vor, da diese von den klimatischen Bedingungen abhängig seien. Die Beklagte wisse daher nicht genau, wie sich ihre Absatzsituation entwickle und wann entsprechende Mengen benötigt würden. Daher habe man entsprechend flexible Rahmenkontrakte mit den Lieferanten geschlossen.

109

Abgesehen davon, dass diese Ausführungen möglicherweise schon gegen die Notwendigkeit von Deckungskäufen an sich sprechen würden, rechtfertigen sie die Annahme, die vorgelegten Verträge seien als Rahmenverträge und damit lediglich als "Vorstufe" einer bindenden Vereinbarung über die Lieferung bestimmter Mengen Orangensaft einer bestimmten Qualität zu einem bestimmten Preis anzusehen, nicht. Rahmenverträge sind Verträge, die eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen und dabei bestimmte Einzelheiten künftig abzuschließender Verträge festlegen, wobei allerdings die abzuschließenden Einzelverträge nicht hinreichend bestimmt sind, so dass aus einem Rahmenvertrag auch nicht auf Abschluss eines definitiven Vertrages geklagt werden kann (BGH, NJW-RR 1992, 977, 978). So verhält es sich hier nicht. Die mit den Unternehmen D., A. und T. abgeschlossenen Verträge legen – genauso wie die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge – die zu liefernde Ware (NFC Orange Juice), deren Qualität ("conforming A.I.J.N. CoP" oder "according to specification FSP"), die jeweilige Gesamtliefermenge, den Preis sowie Lieferbedingungen eindeutig fest, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass einzelne dieser Punkte noch verhandelbar oder nicht verpflichtend gewesen sein sollen. Nur der Lieferzeitpunkt ist noch nicht exakt bestimmt, sondern lediglich eingegrenzt (etwa: "von Ende August/Anfang September bis Ende Januar 2003", "April - December 2002 successively every month", "starting August 2002"). Das bedeutet aber ersichtlich nicht, dass die Abnahme der vereinbarten Mengen zum vereinbarten Preis im Belieben der Beklagten gestanden hätte, sondern nur, dass – abhängig von der Marktlage oder auch technischen Notwendigkeiten – Zeitpunkt und Umfang der jeweiligen Einzellieferungen innerhalb des vorgegebenen Zeitfensters noch abzustimmen waren. Jede andere Sichtweise müsste – wie die Klägerin zu Recht einwendet – dazu führen, dass auch die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge als bloße Rahmenverträge zu qualifizieren wären, mit der Folge, dass die Klägerin gar nicht zur Lieferung verpflichtet gewesen wäre.

110

(2)

111

Fraglich ist, ob und unter welchen Umständen auch aus Deckungskäufen, die vor Aufhebung des Vertrages abgeschlossen worden sind, Schadensersatzansprüche nach Art. 75 CISG hergeleitet werden können. Diese Frage ist in der Literatur umstritten. Magnus (in: Staudinger, aaO, Art. 75 CISG, Rn. 4) vertritt die Auffassung, auch schon vor der Aufhebung angeschaffte Ware könne als Deckungsgeschäft gelten, wenn der zeitliche Abstand zur Vertragsaufhebung gering und der Anschaffungspreis im Verhältnis zum Marktpreis angemessen sei. Dagegen ist Huber (in: Münchener Komm., BGB, 5. Aufl., Art. 75 CISG, Rn. 12) der Ansicht, dass das Deckungsgeschäft grundsätzlich nach der Vertragsaufhebung vorgenommen werden müsse und Ausnahmen nur bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung zuzulassen seien (ebenso OLG Braunschweig, U. vom 25.04.2002, 2 U 130/01, IPRspr 2002, Nr. 28b, 73ff., Rz. 19 bei juris; OLG Hamburg, U. vom 28.02.1997, 1 U 167/95, OLGR Hamburg 1997, 149ff.). Das OLG Bamberg (U. vom 13.01.1999, 3 U 83/98, OLGR Bamberg 1999, 149f., Rz. 5 bei juris) lehnt dagegen die Möglichkeit eines Deckungskaufs vor Vertragsaufhebung grundsätzlich ab. Der Bundesgerichtshof hat zu § 326 BGB a. F. entschieden, dass ein Deckungskauf auch schon vor Ablauf einer dem Verkäufer gesetzten Nachfrist vorgenommen werden könne (NJW 1998, 2901, 2903).

112

Es spricht einiges dafür, dass jedenfalls im Grundsatz ein nach Art. 75 CISG ersatzfähiges Deckungsgeschäft erst nach Vertragsaufhebung abgeschlossen werden kann. Hierfür spricht vor allem der Wortlaut des Art. 75 CISG. Dort heißt es – und zwar auch in der maßgeblichen englischen und französischen Fassung (englisch: "after avoidance"; französisch: "après la résolution") – ganz eindeutig: "und hat der Käufer einen Deckungskauf … innerhalb eines angemessenen Zeitraumes nach der Aufhebung vorgenommen" (Hervorhebung nicht im Original). Das zeigt, wie das OLG Bamberg zu Recht ausgeführt hat, dass die Parteien sich bis zur Vertragsaufhebung vertragstreu zu verhalten haben und Mehrkosten eines Deckungsgeschäftes im Grundsatz nur ersetzt verlangt werden können, wenn das Geschäft nach Vertragsaufhebung vorgenommen worden ist. Es ist daher zweifelhaft, ob die zu § 326 BGB a. F. ergangene Entscheidung des BGH, wonach "kein Anlass bestehe, dem Gläubiger den Ersatz des Nichterfüllungsschadens zum Vorteil des vertragsuntreuen Schuldners allein deshalb zu verwehren, weil er mit der Vornahme des – rückblickend betrachtet gerechtfertigten – Deckungsgeschäfts nicht bis zum Ablauf der Nachfrist zugewartet hat", angesichts des klaren Wortlauts auf Art. 75 CISG übertragen werden kann.

113

Im vorliegenden Fall bedarf es einer abschließenden Entscheidung dieser Grundsatzfrage allerdings nicht. Denn besondere Umstände, die ausnahmsweise die Anwendung von Art. 75 CISG auf die vor der Erklärung der Vertragsaufhebung vorgenommenen Deckungskäufe rechtfertigen würden, liegen nicht vor. Insbesondere vermögen die Lieferverpflichtungen der Beklagten gegenüber ihren Kunden einen Abschluss der Deckungskäufe teils mehr als einen Monat vor der Vertragsaufhebung – und damit auch nicht in einem besonders engen zeitlichen Zusammenhang mit dieser – nicht zu rechtfertigen. Dem steht bereits der eigene Vortrag der Beklagten entgegen, wonach die Verträge mit den Unternehmen Lidl und Aldi "flexibel" gestaltet waren und die Kunden "früher oder später" beliefert werden konnten, "egal in welcher Menge" (vgl. S. 6 des Schriftsatzes vom 01.02.2010, Bl. 1043 GA). Unter diesen Umständen ist nicht erklärlich, wieso der Abschluss von Deckungskäufen nicht auch noch nach Vertragsaufhebung möglich gewesen wäre, ohne damit selbst bei gewissen Lieferschwierigkeiten die Geschäftsbeziehungen mit den Großkunden der Beklagten zu gefährden.

114

(3)

115

Des Weiteren ist im Hinblick auf die Divergenz der jeweiligen Lieferzeiträume zweifelhaft, ob die Ersatzverträge, soweit sie sich auf Lieferzeiträume nach August 2002 beziehen, noch als Deckungskäufe für die Verträge vom 04. und 14.01.2002 angesehen werden können, die Lieferzeiträume von Januar bis Mai 2002 bzw. Juni bis August 2002 vorsahen.

116

c)

117

Die Beklagte kann jedoch – worauf sie sich hilfsweise stützt – nach Art. 76 CISG Schadensersatz in Höhe des Unterschiedes zwischen dem im Vertrag vereinbarten Preis und dem Marktpreis zur Zeit der Vertragsaufhebung verlangen, nachdem sie ein Deckungsgeschäft im Sinne des Art. 75 CISG – nämlich eines nach Vertragsaufhebung – nicht vorgenommen hat.

118

(1)

119

Aus dem Vertrag vom 04.01.2002 war die Klägerin ursprünglich zur Lieferung von 3.000.000 ltr Orangensaft zwischen Januar und Mai 2002 zum Preis von 0,42 €/kg verpflichtet. Hiervon hat die Klägerin 1.560.120 kg geliefert, wie sich aus den bei der Akte befindlichen Rechnungen der Klägerin vom 11.01. bis 16.04.2002 (Anlage K 4 bis K 24) ergibt. Soweit die Beklagte trotz des Senatshinweises vom 04.12.2009 an ihrer Behauptung, es seien lediglich 1.450.000 kg geliefert worden festhält, sieht sich der Senat nicht zu einer anderen Beurteilung veranlasst, denn die Beklagte hat andererseits die inhaltliche Richtigkeit der ihr erteilten Rechnungen zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen.

120

Abweichend von der Berechnungsweise des Landgerichts gehen nunmehr beide Parteien – dem Hinweis des Senats folgend – davon aus, dass einem Liter Orangensaft im Durchschnitt 1,045 kg entsprechen. Damit hat die Klägerin aus dem Vertrag vom 04.01.2002 1.492.938 ltr geliefert; es verbleibt eine Fehlmenge von 1.507.062 ltr = 1.574.880 kg.

121

Aus dem weiteren Vertrag vom 14.01.2002 war die Klägerin zur Lieferung weiterer 2.000.000 ltr Orangensaft von Juni bis August 2002 zum Preis von 0,435 €/ltr (nicht kg!) verpflichtet; Lieferungen aus diesem Vertrag sind nicht erfolgt.

122

(2)

123

Den nach Art. 76 CISG zu ersetzenden, abstrakt nach der Differenz des Vertragspreises zum Marktpreis zu ermittelnden Schaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf insgesamt 233.463,04 €.

124

Hierbei orientiert sich der Senat – worauf er am 04.12.2009 bereits hingewiesen hat – mangels anderweitiger, von den Parteien vorgetragener Anhaltspunkte im Ansatz an denjenigen Preisen, die die Beklagte mit ihren "Ersatzlieferanten", den Unternehmen T., A. und D., vereinbart hat; der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte es unter diesen Umständen nicht. Soweit die Klägerin diesem Ansatz mit dem Argument entgegentritt, es sei statt dessen auf die (niedrigeren) zwischen den Parteien vereinbarten Preise abzustellen, verkennt sie, dass diese Preise bereits im Januar 2002 vereinbart wurden, während es für die Bemessung des Schadensersatzes nach Art. 76 CISG auf den Marktpreis zur Zeit der Vertragsaufhebung – also am 25.04.2002 – ankommt; die im März und April 2002 geschlossenen Verträge mit T., A. und D. bieten daher eine wesentlich exaktere Schätzungsgrundlage als die zwischen den Parteien vereinbarten Preise. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Verträge zwischen den Parteien vor Beginn der von Februar bis Juni dauernden Erntesaison geschlossen wurden, es aber nachvollziehbar ist, dass für erst im Verlauf der Erntesaison geschlossene Verträge mit vergleichsweise kürzeren Lieferfristen höhere Preise aufgewandt werden müssen.

125

Danach ist für die laut Vertrag vom 04.01.2002 noch geschuldeten Lieferungen, die bis Mai 2002 hätten erfolgen sollen, von einem Marktpreis in Höhe von 0,478 €/kg auszugehen; dies entspricht dem Preis, den die Beklagte laut Vertrag vom 18.03.2002 für Lieferungen der Fa. A. im April/Mai und Juni 2002 vereinbart hatte. Die Differenz zum Vertragspreis beträgt insoweit 0,058 €/kg, so dass sich bezogen auf die Fehlmenge von 1.507.062 ltr = 1.574.880 kg ein Schaden von 91.343,04 € errechnet. Die für Lieferungen der Fa. T. und der Fa. D. vereinbarten Preise sind insoweit nicht zu berücksichtigen, weil sie sich sämtlich auf spätere Lieferzeiträume beziehen.

126

Hinsichtlich der aus dem Vertrag vom 14.01.2002 von Juni bis August 2002 geschuldeten Lieferungen im Umfang von 2.000.000 ltr ist zur Ermittlung des Marktpreises dagegen auf den Durchschnitt der Preise abzustellen, die die Beklagte für die ab Juni vorgesehenen Lieferungen der Unternehmen A., T. und D. vereinbart hatte, mithin einen Preis von 0,484 €/kg. Mit der Klägerin vereinbart war laut Vertrag vom 14.01.2002 ein Preis von 0,435 €/ltr, das entspricht bei 1,045 kg/ltr 0,416 €/kg bzw. einem Gesamtbetrag von 870.000,00 €. Die Differenz zu dem ermittelten Marktpreis beträgt mithin 0,068 €/kg; bezogen auf die Gesamtmenge von 2.000.000 ltr = 2.090.000 kg errechnet sich ein Schaden in Höhe von 142.120,00 €.

127

Der Gesamtschaden beträgt hiernach 233.463,04 €.

128

d)

129

Infolge der Aufrechnung ist die Kaufpreisforderung, die den Gegenstand der Klage bildet, in voller Höhe erloschen. Die Klage bleibt daher ohne Erfolg.

130

4.

131

Die Widerklage hat dagegen in Höhe eines Betrages von 69.860,84 € Erfolg.

132

a)

133

Nach Aufrechnung des der Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruchs aus Art. 76 CISG gegen die geminderte Kaufpreisforderung der Klägerin verbleibt ein überschießender Betrag von 67.405,84 € (233.463,04 € - 166.057,20 €).

134

b)

135

Zutreffend hat das Landgericht der Beklagten darüber hinaus einen Anspruch auf Ersatz der ihr entstandenen und der Höhe nach mit 2.455,00 € unstreitigen Gutachterkosten zuerkannt. Da feststeht, dass die Lieferungen der Klägerin jedenfalls teilweise mangelhaft waren, kann die Beklagte die ihr zwecks Feststellung der Mängel entstandenen Untersuchungskosten nach Art. 74 CISG von der Klägerin ersetzt verlangen (vgl. Staudinger/Magnus, aaO, Art. 74 CISG, Rn. 41).

136

c)

137

Einen Schadensersatzanspruch wegen fehlender Fruchtfleischanteile, der sich – ohne dass es dafür einer Vertragsaufhebung bedürfte – aus Art. 74 CISG ergeben könnte, hat das Landgericht der Beklagten, die erstinstanzlich zuletzt 19.712,00 € geltend gemacht hatte und in der Berufungsinstanz einen Schaden von 26.469,00 € behauptet, im Ergebnis zu Recht nicht zuerkannt.

138

(1)

139

Der Auffassung des Landgerichts, der Vortrag der Beklagten zum Fehlen vertraglich vorgesehener Fruchtfleischanteile sei unschlüssig, vermag der Senat allerdings nicht zu folgen. Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, die von der Klägerin gelieferte Saftmenge habe statt des vertraglich vorgesehenen Fruchtfleischanteils von 80 g/kg durch-schnittlich nur 63 g/kg enthalten. Ausgehend von einer Gesamtmenge von 1.484.640 kg zwischen dem 11.01. und 08.04.2002 hätten 26.469 kg gefehlt. In der Anlage 2 des Anlagenkonvoluts B 21 ist für jede einzelne Lieferung zwischen dem 11.01. und 08.04.2002 die gelieferte Saftmenge in kg sowie der jeweilige Fruchtfleischanteil in g/kg sowie die sich daraus ergebende Fehlmenge in kg ausgewiesen. Zwar entspricht das Gesamtergebnis von 26.469 kg fehlenden Fruchtfleisches nicht exakt dem behaupteten durchschnittlichen Fehl von 17 g/kg, denn daraus ergäbe sich – bezogen auf die Liefermenge von 1.484.640 kg – eine Mindermenge von nur 25.239 kg; als unschlüssig durfte der Sachvortrag der Beklagten aber unter diesen Umständen nicht behandelt werden.

140

Die Beklagte hat die Unterschreitung des vorgesehenen Fruchtfleischanteils jedoch nicht nachgewiesen. Zwar haben die Zeugen R. und B. bei ihrer Vernehmung vor dem Landgericht am 10.06.2008 ausgesagt, dass sich in den Lieferungen der Klägerin zu wenig Fruchtfleisch befunden habe; dies sei – so die Zeugin B. – bei den einzelnen Anlieferungen durch eine Fruchtfleischbestimmung festgestellt worden. Ferner hat sich die Beklagte zum Beweis ihrer Behauptung auf die Anlagen 2-4 im Anlagenkonvolut B 21 bezogen, wobei es sich um eine von der Beklagten erstellte Übersicht über die einzelnen Lieferungen, die jeweiligen Liefermengen und den jeweiligen Fruchtfleischanteil sowie ein Analysezertifikat der Klägerin sowie ein Formular "Qualitätskontrolle", bezogen auf eine Lieferung vom 11.03.2002, handelt. Mit diesen Aussagen und Unterlagen kann sie den Nachweis konkreter Fruchtfleisch-Mindermengen aber nicht führen. Hierfür hätte es zumindest der Vorlage sämtlicher Ergebnisse der jeweils bei Wareneingang durchgeführten Qualitätskontrollen bedurft, womöglich auch der Vorlage der Untersuchungsergebnisse externer Sachverständiger, wie etwa des Instituts C..

141

(2)

142

Indessen kommt es hierauf nicht entscheidend an. Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass die Beklagte den angeblichen Mangel eines zu geringen Fruchtfleischanteils jedenfalls nicht rechtzeitig gerügt habe, so dass sie sich gemäß Art. 39 Abs. 1 CISG nicht auf den behaupteten Mangel berufen könne. Es bestehen keine konkreten An-haltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellung begründen würden, § 529 Abs. 1 ZPO, so dass der Senat daran gebunden ist. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hatte die Beklagte zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, dass – und ggf. wann – sie der Klägerin den Mangel "Fruchtfleischmindermengen" angezeigt habe, obwohl diese ausdrücklich bestritten hatte, dass die Beklagte diesen Mangel jemals geltend gemacht habe.

143

Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht auf die im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.10.2003 enthaltene Formulierung "Im Einverständnis der Parteien kann von einer unverzüglichen Rüge ausgegangen werden" berufen. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, diese Erklärung habe sich allein auf die Frage bezogen, ob Direktsaft oder Konzentratsaft geliefert worden sei, nicht jedoch auf andere Mängelrügen. Das erscheint dem Senat nachvollziehbar. Jede andere Auslegung würde dem Sachvortrag der Parteien bis zu diesem Zeitpunkt nicht gerecht. Der Streit der Parteien, den diese Erklärung ganz offensichtlich beilegen sollte, bezog sich bis zur mündlichen Verhandlung allein auf die Frage, ob der von der Beklagten behauptete Mangel "Konzentratsaft statt Direktsaft" rechtzeitig gerügt worden war. Über die rechtzeitige Rüge des Mangels "Fruchtfleischmindermengen" bestand dagegen gar kein Streit. Zwar hatte die Klägerin insoweit behauptet, der Mangel sei niemals geltend gemacht worden; die Beklagte ihrerseits hatte aber hierzu – wie bereits ausgeführt – bis zur mündlichen Verhandlung nichts weiter vorgetragen. Es bestand daher – insbesondere für die Klägerin – gar kein Anlass, hinsichtlich des Mangels "Fruchtfleischmindermengen" eine rechtzeitige Rüge unstreitig zu stellen. Um ein bindendes Geständnis der Klägerin im Sinne von § 288 ZPO handelt es sich erst recht nicht, da dies voraussetzen würde, dass die Klägerin eine zuvor von der Beklagten behauptete Tatsache zugestanden hätte (vgl. Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl., § 288, Rn. 5), an welcher es fehlt.

144

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.08.2008 – nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz – und in der Berufungsinstanz nunmehr vorträgt, dass die Messergebnisse den Lieferanten jeweils per Fax übermittelt worden seien, führt das nicht zu einer anderen Beurteilung. Zwar trifft diese Behauptung zu, denn die Klägerin hat als Anlage zur Klageschrift – was ihr entfallen zu sein scheint – selbst die ihr per Fax übermittelten Qualitätskontrollformulare vorgelegt. Allerdings genügt die unkommentierte Übersendung von Untersuchungsprotokollen, in denen ja nicht nur Angaben zum Fruchtfleischgehalt, sondern vielfältige weitere Parameter wie Temperatur, Grad Brix, Säureanteil usw. enthalten waren, nicht den Anforderungen an eine Mängelanzeige im Sinne des Art. 39 CISG (vgl. hierzu Staudinger/Magnus, aaO, Art. 39 CISG, Rn. 21 f.), weil die Klägerin hieraus nicht zwingend den Schluss ziehen musste, die Beklagte wolle aus den übermittelten Werten eine Beanstandung ableiten. Dies gilt im Übrigen auch für das weitere Verhalten der Beklagten im Jahre 2002. Schriftliche oder mündliche Beanstandungen des Fruchtfleischgehalts hat es bis zum anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 31.07.2002 (Anlage B 15) nicht gegeben; der Fruchtfleischgehalt war insbesondere selbst nach eigenem Vortrag der Beklagten nicht einmal Gegenstand der Besprechung vom 25.04.2002.

145

d)

146

Weitergehende Schadensersatzansprüche wegen der Lieferung von Konzentrat- statt Direktsaft macht die Beklagte nicht (mehr) geltend, sondern beruft sich insoweit (s. o.) allein auf Minderung.

147

e)

148

Soweit die Beklagte erstinstanzlich Ansprüche wegen sog. "Mindermengen" verfolgt hatte, hat der Senat die insoweit maßgeblichen Fragen bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs aus Art. 76 CISG (vgl. oben Ziff. 3 c) berücksichtigt.

149

f)

150

Die Höhe der der Beklagten nach Aufrechnung gegen die (geminderte) Kaufpreisforderung der Klägerin noch zustehenden Ansprüche beläuft sich hiernach auf insgesamt 69.860,84 € nebst Verzugszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2002 (§§ 288 Abs. 2 BGB). In diesem Umfang war der Widerklage daher stattzugeben.

151

III.

152

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

153

Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

154

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 421.652,00 € festgesetzt (Berufung der Klägerin 222.898,00 €, Berufung der Beklagten 198.754,00 €).