Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 71/09

G r ü n d e :

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Wirtschaftsschule K… Gesellschaft für Erwachsenenbildung mbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin). Das Insolvenzverfahren ist am 10.01.2005 eröffnet worden. Die Beklagten waren die alleinigen Gesellschafter und jeweils alleinvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, die – mit Übernahme des Geschäftsbetriebs der 1950 gegründeten Wirtschaftsschule K… GbR - als GmbH am 27.03.1990 mit einem Stammkapital in Höhe von 402.000 DM gegründet worden war. Auf das Stammkapital leistete jeder der Beklagten eine Einlage in Höhe von letztlich 134.000 DM. Geschäftsgegenstand der Insolvenzschuldnerin war die "Durchführung von Bildungsmaßnahmen jeder Art, insbesondere auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Fortbildung". In angemieteten Schulungsräumlichkeiten in Solingen, Remscheid, Wermelskirchen, Bergisch-Gladbach, Wipperfürth und Leverkusen führte sie Bildungsmaßnahmen im Sinne der §§ 77 ff SGB III a.F. im Auftrag der Bundesagentur für Arbeit durch. Hierbei handelte es sich um Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen, die auf einen Zeitraum zwischen 6 und 30 Monaten ausgelegt waren.

2002 führte die Insolvenzschuldnerin sämtliche Bankkredite zurück, erreichte ihr umsatzstärkstes Geschäftsjahr und mit 771.795,72 € auch den höchsten Bilanzgewinn der Firmengeschichte.

Zwischen dem 01.01.2003 und dem 01.01.2005 wurden in vier Phasen die Vorschläge der sog. Hartz Kommission (Harz I bis Harz IV-Gesetze) umgesetzt, wobei auch die gesetzlichen Regelungen des 6. Abschnitts des Vierten Kapitels des SGB III geändert wurden (vgl. KE 2). Betroffen war die Insolvenzschuldnerin insbesondere durch die Änderung des § 77 Abs. 3 SGB III n.F. Während vor der Reform die Arbeitsämter die Bildungsträger mit der Durchführung von bestimmten arbeitsmarktpolitisch gewünschten Maßnahmen beauftragten und ihnen Arbeitnehmer zuwiesen, wurde durch die Hartz-I Reform ein spezielles Zulassungsverfahren für die Maßnahmen und auch für die Maßnahmeträger eingeführt. Zudem erhielt der förderungswürdige Arbeitssuchende für den Besuch der zugelassenen Bildungsmaßnahme einen vom Arbeitsamt ausgestellten sog. Bildungsgutschein, der bei dem zugelassenen Bildungsträger, den der Arbeitssuchende sich selber aussuchen konnte, eingelöst werden musste. Der Arbeitssuchende konnte daher erst dann an der Maßnahme teilnehmen, wenn diese von der Arbeitsagentur genehmigt worden war. Erst zu diesem Zeitpunkt konnte auch eine konkrete Entscheidung über die Höhe der zu erbringenden Leistungen der Bundesagentur an die Bildungsträger getroffen werden.

Die Insolvenzschuldnerin erlitt im Jahre 2003 einen Umsatzrückgang, der Bilanzgewinn fiel auf 490.609,31 € (vgl. Bl. 29 Anlage K 3) zurück.

Am 15.01.2004 beschlossen die Beklagten für 2003 eine Vorabgewinnausschüttung in Höhe von insgesamt 480.000 €. An die Beklagten zu 2) und 3) wurde ein Betrag von jeweils 159.984 € und an den Beklagten zu 1) ein Betrag in Höhe von 160.032 € ausgeschüttet. Am 16.01.2004 erfolgten entsprechende Nettoauszahlungen an die Beklagten und die Überweisung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag in Höhe von 101.280 € an das Finanzamt.

Im März 2004 wurden ausgeschriebene Maßnahmen der Agentur für Arbeit, für die auch die Insolvenzschuldnerin Angebote abgegeben hatte, im Umfang eines Volumens von rund 230 T€ an Wettbewerber der Insolvenzschuldnerin vergeben. Nach der im Auftrag der Insolvenzschuldnerin erhobenen Vergabebeschwerde wurde die öffentliche Ausschreibung von der Bundesagentur noch im März 2004 – ersatzlos - aufgehoben. Im Mai 2004 scheiterten die daraufhin aufgenommenen Verhandlungen mit den örtlichen Agenturen für Arbeit über die freihändige Vergabe als Ersatz für die aufgehobenen Ausschreibungen.

Am 01.06.2004 beschlossen die Beklagten die Auflösung der Gesellschaft mit Wirkung zum 31.08.2004. Am 04.06.2004 schlossen sie einen "Sale-and-lease-back"-Vertrag über die Betriebs- und Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin mit der Verwertungsgesellschaft B…, der einen Kaufpreis von 70.000 € netto und einen Mietzins von monatlich 5.413,32 € für eine Mietzeit vom 01.7.2004 bis zum 31.12.2005 vorsah (vgl. K 13). Die Insolvenzschuldnerin nahm weiterhin an Ausschreibungen insbesondere auch zur Berufsvorbereitung für Jugendliche teil.

Am 01.07.2004 gründeten die Beklagten die Wirtschaftsakademie " K… AG & Co KG" (im Folgenden Wirtschaftsakademie). Deren Komplementärin wurde die J…-P…-AG, an der ebenfalls die Beklagten beteiligt waren, Kommanditisten wurden die Beklagten sowie zunächst auch die Insolvenzschuldnerin (bis zur Kündigung dieses Kommanditverhältnisses am 16.08.2004 zum 31.012.2005). Die Wirtschaftsakademie übernahm bis auf wenige Ausnahmen die festen und freien Mitarbeiterverhältnisse und bis auf Räumlichkeiten in Remscheid auch die Mietverträge für die Schulungsräume, wobei es der Wirtschaftsakademie gelang, zum Teil günstigere Mietkonditionen auszuhandeln. Im Oktober übernahm die Wirtschaftsakademie auch den über einen Geschäftswagen laufenden Leasingvertrag (K 14).

Im November erteilte die Verwaltungsberufsgenossenschaft der Insolvenzschuldnerin einen Bescheid über ausstehende Beträge in Höhe von 36.805,71 €. Vergleichsverhandlungen über eine Stundung der Forderungen scheiterten.

Mit Schreiben vom 06.12.2004 stellte die Insolvenzschuldnerin Insolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit.

Der Kläger hat behauptet, durch die Hartz-Reformen in den Jahren 2002 und 2003 sei dem Geschäftsmodell der Insolvenzschuldnerin die Grundlage entzogen worden; 93% des Umsatzes sei entfallen. Dies sei den Beklagten schon seit dem 01.01.2003 bekannt gewesen. Sie hätten den Geschäftsbetrieb daraufhin ausbluten lassen. Ihnen sei dabei klar gewesen, dass sich der Umsatzeinbruch aufgrund der noch laufenden Bildungsmaßnahmen über zwei Jahre erst zeitverzögert einstellen würde. Schon in einem Schreiben ihres Steuerberater vom 15.04.2003 an das Finanzamt sei zum Ausdruck gekommen, das mit einem Ergebnis von bestenfalls 0 € für das Jahr 2003 gerechnet werde. Durch die dennoch erfolgte Gewinnausschüttung im Januar 2004 sei der späteren Insolvenzschuldnerin das für ein Überleben erforderliche Kapital entzogen worden. Der Ausschüttungsbeschluss sei zu einem Zeitpunkt ergangen, in dem – unstreitig – Gesellschafterdarlehen in Höhe von 136.058,34 € und ein Darlehen an die J…-P…-AG in Höhe von 112.516,54 € offen gestanden hätten. Der Jahresabschluss der Insolvenzschuldnerin weise zwar ein Eigenkapital von 696.148,65 € aus, hiervon seien jedoch 205.539,34 € auf das Stammkapital und 490.609,31 € auf den Bilanzgewinn entfallen. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Beklagten zwischen der Gewinnentnahme und der Insolvenzantragstellung ein Bündel weiterer Maßnahmen ergriffen hätten, die – was den Beklagten auch bewusst gewesen sei - zur Insolvenz der Insolvenzschulderin geführt haben. So sei der Geschäftsbetrieb durch diese Maßnahmen planvoll auf die zu diesem Zweck neu gegründete Wirtschaftsakademie K… verlagert worden. Die Beklagten hätten der Insolvenzschuldnerin damit jegliche Geschäftschancen genommen und zudem die Geldmittel zur Befriedigung der Gläubiger der Insolvenzschuldnerin entzogen. Die Beklagten hafteten daher aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs gem. § 826 BGB auf Schadensersatz und damit nicht nur auf Ersatz der entzogenen Vermögensgüter, sondern darüber hinaus wenigstens auch für die Kosten des Insolvenzverfahrens.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 328.760,34 € nebst Zinsen hieraus für das Jahr in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.09.2005 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, die Hartz-Reformen hätten die Geschäftsgrundlage der Insolvenzschuldnerin nicht entzogen, sie habe vielmehr die durch die Gesetzesänderung festgeschriebenen neuen Anforderungen an die Bildungsträger bereits erfüllt, da sie schon seit 1998 ein Qualitätsmanagement eingeführt habe. Aufgrund ihres Bekanntheitsgrades und ihrer Monopolstellung an den verschiedenen Standorten habe sie sogar einen Wettbewerbsvorteil gehabt. So habe sie nach der Gesetzesänderung nicht ihre Geschäfte auslaufen lassen, sondern engagiert weitergeführt, sich – unstreitig - an Ausschreibungen zur Vergabe von Maßnahmen beteiligt und ab 2003 weitere neue Geschäftsfelder erschlossen, wie z.B. das Geschäftsfeld Berufsvorbereitung für Jugendliche, Leistungen im Bereich der Arbeitsplatzvermittlung und des Profilings erbracht. Das zweite Halbjahr 2003 sei – entgegen ihren vorangegangen vorsichtigen Einschätzungen – besonders erfolgreich gewesen, was die Gewinnausschüttung Anfang 2004 gerechtfertigt habe. Die Ausschüttung habe der Gesellschaft nicht das für ein insolvenzfreies Überleben erforderliche Vermögen entzogen. Auch nach der Ausschüttung sei nach Zahlung der Steuern und aller laufenden Verbindlichkeiten auf dem Kontokorrentkonto ein frei verfügbarer Betrag von 188.000 € verblieben. Die Zahlungsunfähigkeit sei erst im Dezember eingetreten. Auslöser für die finanzielle Schwierigkeiten seien vorwiegend das fehlerhafte Vergabeverfahren durch die Agentur für Arbeit im Frühjahr 2004 gewesen und der Umstand, dass es keinen Ersatz durch eine freihändige Vergabe von Maßnahmen gegeben habe. Die Insolvenz sei schließlich zurückzuführen gewesen auf das Scheitern der Verhandlungen mit der Verwaltungsberufsgenossenschaft.

Die Erschließung neuer Geschäftsfelder im Rahmen der neu gegründeten Wirtschaftsakademie nach dem Beschluss, die Insolvenzschuldnerin geordnet aufzulösen, sei nicht zu beanstanden. Der Gesellschaftszweck sei nicht identisch gewesen, da die Akademie ihren Schwerpunkt im Bereich der privatfinanzierten Aus- und Fortbildung haben sollte. Die Insolvenzschuldnerin sei auch nicht allein mit den unvorteilhaften Geschäftsverbindlichkeiten zurückgeblieben. Die Verlagerung habe vielmehr dem Zweck gedient, die Insolvenzschuldnerin von Verbindlichkeiten zu befreien und die Insolvenz zu vermeiden.

Sie hätten am 8/9. April 2004 die - aus aufgelaufenen Zinsen im Zusammenhang mit der Unternehmenskaufpreisfinanzierung in 1990 resultierenden - als Gesellschafterdarlehen in die Bilanz eingestellten Verpflichtungen in Höhe von 120.000 € beglichen.

Gegenüber der unstreitig offenen Rückzahlungsforderung in Höhe von 16.058,84 € haben sie die Einrede der Verjährung erhoben. Am 16.09.2004 habe zudem die J…-P… AG das ihr in 2002 gewährte Darlehen zum Teil zurückgewährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die erstinstanzlichen Feststellungen und den Akteninhalt verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagten zur Zahlung von je 39.322,02 € gem. §§ 30,31 GmbHG aufgrund der am 15.01.2004 getätigten Entnahmen verurteilt. Auf der Basis der zugrundezulegenden Berechnungen des Klägers hätten die Beklagten höchstens 242.033,93 € entnehmen dürfen, da von dem Kapital in Höhe von 696.148,65 € weder die Stammeinlage in Höhe von 205.539,34 € noch die Darlehensforderungen der Gesellschaft in Höhe von insgesamt 248.575,38 € hätten ausgeschüttet werden dürfen. Bei diesen Forderungen hätte es sich nämlich um Gesellschafterdarlehen in Höhe von 136.058,84 € und ein Darlehen der maßgeblich von den Beklagten beherrschten J…-P…-AG in Höhe von 112.516,54 € gehandelt, welches wie ein Gesellschafterdarlehen zu behandeln sei. Es sei mit dem Regelungszweck des § 30 GmbHG nicht vereinbar, wenn die Gesellschafter zu Lasten des gebundenen Gesellschaftervermögens Kapital entzögen und im Austausch hierfür lediglich ein schuldrechtlicher Rückzahlungsanspruch verbleibe. Die Beklagten könnten sich insoweit nicht mit Erfolg auf die Unterbilanzrechnung vom 31.12.2003 berufen. Da die Beklagten statt der erlaubten 242.033,93 € eine Ausschüttung von 480.000 € vorgenommen hätten, seien grundsätzlich 237.966,07 an die Insolvenzschuldnerin zurückzugewähren. Hiervon seien jedoch 120.000 € abzuziehen, weil insoweit vom Vortrag der Beklagten auszugehen sei, dass sie in dieser Höhe im April 2004 eine Rückzahlung an die Insolvenzschuldnerin vorgenommen hätten, was der über die entsprechenden Unterlagen verfügende Kläger nicht hinreichend bestritten habe. Dies decke sich zudem mit dem vorläufigen Vermögensverzeichnis des Klägers vom 07.12.2004, welches Forderungen gegen die Gesellschafter mit (nur) 16.058,84 € ausweise. Die Beklagten könnten sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass wegen der teilweisen Rückzahlung der Gesellschafterdarlehen der Unterbilanzstatus vollständig entfallen sei, da es eine auf den Tag der Rückzahlung erstellte Bilanz nicht gebe und im April zudem neue Verbindlichkeiten bei der Insolvenzschuldnerin aufgelaufen seien. Es verbleibe danach ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 117.966,07 €, für den die Beklagten jedoch nicht gesamtschuldnerisch, sondern anteilig hafteten, wobei unberücksichtigt bleiben könne, dass die Ausschüttung an den Beklagten zu 3 geringfügig höher ausgefallen sei. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, sondern durchsetzbar.

Weitergehende Ansprüche bestünden dagegen nicht, insbesondere könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagten aus dem Gesichtspunkt eines existenzvernichtenden Eingriffs gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz hafteten. Unabhängig vom Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen fehle es jedenfalls an einem vorsätzlichen Verhalten der Beklagten, da nicht ersichtlich sei, dass sie Anfang 2004 bei der Entnahme die Insolvenz des Unternehmens als naheliegende Folge ihres Handelns in Kauf genommen hätten. Nach der überzeugenden Schilderung der Beklagten sei Hauptgrund für die Insolvenz die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens gewesen, die Anfang Januar 2004 noch nicht zu erwarten gewesen sei. Die übrigen vom Kläger vorgetragenen Umstände seien weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit geeignet, auf ein vorsätzliches schädigendes Verhalten der Beklagten im Januar 2004 zu schließen. Trotz der bereits verkündeten Hartz-Gesetze hätten die Beklagten die berechtigte Hoffnung haben dürfen, bei korrekten Vergabeverfahren das Unternehmen auch künftig gewinnbringend weiter betreiben zu können. Die Bilanzierung zum 31.12.203 habe ebenfalls keine Schlüsse auf eine künftig zu erwartende Insolvenz zugelassen. Selbst wenn die Beteiligung an der P… GmbH und einige Abschreibungen trotz des bilanztechnischen Bewertungsspielraums ungenau oder fehlerhaft gewesen sein sollten, lasse dies nicht den Schluss darauf zu, dass den Beklagten bewusste gewesen sei, dass die Insolvenz des Unternehmens drohe. Die weiteren, vom Kläger vorgetragenen Umstände (Gründung der Wirtschaftsschule, endgültiger Jahresabschluss vom 15.07.2004) lägen zeitlich weit nach der in Streit stehenden Entnahme und ließen keine Rückschlüsse auf die Vorstellung der Beklagten im Januar 2004 zu. Dies gelte auch für die Mitteilung des Steuerberaters der Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Finanzamt, zumal die Insolvenzschuldnerin entgegen der Annahme des Steuerberaters in 2003 noch hohe Gewinne erwirtschaftet habe.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie eine vollständige Klageabweisung erreichen wollen. Das an die J…-P… AG ausgezahlte Darlehen sei einem Gesellschafterdarlehen nicht gleichzustellen, weil die Beklagten unmittelbar an der J… -P… AG lediglich zu je 20% beteiligt gewesen seien, mit weiteren je 20% auch die Insolvenzschuldnerin und Herr A… L…. Eine Beherrschung liege daher nicht vor. Zudem könnten sich die Ansprüche allenfalls gegen die J…-P… AG und nicht gegen die Beklagten selbst richten, da diesen der Darlehensbetrag nicht zugeflossen sei.

Sie machen geltend, dass das Landgericht bei seiner Berechnung neben von ihnen zurückgezahlten 120.000 € jedenfalls auch die Rückzahlung des von der J…-P…-AG zurückgewährten Darlehens hätte berücksichtigen müssen.

Bei der Bewertung sei zu berücksichtigen, dass die Darlehen der Insolvenzschuldnerin an die Beklagten in Höhe von insgesamt 136.058,84 € sowie der vom Landgericht ebenfalls als Gesellschafterdarlehen qualifizierte Kredit an die J… P… AG in Höhe von insgesamt 112.516,54 € bei ihrer Hingabe aus ungebundenem Vermögen erfolgt seien und erst durch Kumulation mit der Gewinnausschüttung nachträglich als "aus gebundenem Vermögen erfolgt" qualifiziert würden.

Die Rückführung des Darlehens sei zu berücksichtigen. Denn hätten die Beklagten vor der Gewinnausschüttung das Darlehen in Höhe von 120.000 € zurückgeführt, anstatt – wie vorliegend – danach, hätte die Gewinnausschüttung in dieser Höhe keinen Verstoß gegen § 30 GmbHG dargestellt. Die umgekehrte Reihenfolge dürfe nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Gleiches gelte für Rückführung des Darlehens der J…-P… AG.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 06.03.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger über den bereits erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere 210.794,27 €, insgesamt 328.760,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 01.09.2005 zu zahlen

und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe die Rückzahlung von 120.000 € zu Unrecht als unstreitig angesehen, da es nicht seine Aufgabe als Insolvenzverwalter sein könne zu überprüfen, ob irgendwann im April auf irgendeinem Konto der Insolvenzschuldnerin der behauptete Betrag eingegangen sei. Zudem habe das Landgericht bei der Abweisung des Schadensersatzanspruches wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen fehlerhaft allein auf den Zeitpunkt der Entnahme im Januar 2004 abgestellt und die zeitlich danach liegenden Schädigungshandlungen in der zweiten Jahreshälfte 2004 nicht gewürdigt, obwohl gerade diese Maßnahmen gravierender gewesen seien und geradezu zwangsläufig zum Entzug der Existenzgrundlage für die Insolvenzschuldnerin geführt hätten. Zu den Maßnahmen, die nach der herrschenden Rechtsprechung des BGH zur Existenzvernichtung führen könnten, gehörten eben gerade auch der Entzug von Geschäftschancen und die Veräußerung von Gesellschaftsvermögen, selbst wenn hierfür ein angemessener Gegenwert gezahlt werde, wenn dies dazu führe, dass eine weitere Betriebsfortführung der späteren Insolvenzschuldnerin nicht mehr möglich sei. Mit den das Betriebsvermögen der Insolvenzschuldnerin beeinträchtigenden Maßnahmen sei die Lebensfähigkeit untergraben worden. Dies hätten die Beklagten auch erkennen können. So sei nach dem Liquidationsbeschluss vom 01.06.2004 nicht nur die Geschäftsausstattung, die im kurz zuvor festgestellten Jahresabschluss 2003 noch mit 200.000 € bewertet worden sei, für gerade mal 70.000 € veräußert und nach Gründung der Wirtschaftsakademie auf diese verlagert worden, sondern es seien auch die Miet- und Arbeitsverträge "übertragen" worden, so dass der Insolvenzschuldnerin jede Möglichkeit zum Weiterbetrieb genommen worden sei. Die Problematik der langfristigen Mietverhältnisse sei bekannt gewesen.

Der Liquidationsbeschluss habe zu einem Szenario gehört, um entweder auf den Vermieter Druck auszuüben, doch noch geänderte Mietverträge abzuschließen, oder aber mit dem die Insolvenz der Schuldnerin vorbereitet werden sollte, da eine Erfüllung der mietvertraglichen Verpflichtungen nach Übertragung des Geschäftsbetriebes nicht in Betracht gekommen wäre.

Ohne die wirtschaftliche Aushöhlung der Insolvenzschuldnerin wäre diese in der Lage gewesen, weiter aktiv tätig zu sein und selbst die auf die Wirtschaftsakademie übertragenen und von dieser zusätzlich übernommenen Geschäftsfelder gewinnbringend abzudecken.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie machen geltend, das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass sie Anfang 2004 eine mögliche Insolvenz nicht hätten absehen können, was sich bereits aus einer Chronologie der Ereignisse ergebe. Zunächst seien sie – wie erstinstanzlich ausführlich dargelegt – sogar Nutznießer der Reform gewesen. Nach dem Liquidationsbeschluss hätten die Beklagten alle gebotenen, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vertretbaren Schritte unternommen, um die Insolvenzschuldnerin ordnungsgemäß zu liquidieren. Auch die Gründung der Wirtschaftsakademie, an der die Insolvenzschuldnerin bis zum 31.12.2005 beteiligt gewesen sei, sei nicht als Maßnahme zur Existenzvernichtung der Insolvenzschuldnerin zu sehen.

Soweit der Kläger rüge, dass die Beklagten durch ihre Maßnahmen der Insolvenzschuldnerin jede faktische Möglichkeit zum Weiterbetrieb des Geschäftsbetriebes genommen habe, verkenne er, dass es das Ziel der beschlossenen Liquidation gewesen sei, den Geschäftsbetrieb geordnet einzustellen und deren Vermögen zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens zu liquidieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlungen waren, sowie auf die im Senatstermin am 29.10.2010 abgegebenen Erklärungen der Parteien verwiesen.

II.

Die Berufung der Parteien sind statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat die Berufung der Beklagten zum Teil Erfolg, was zu einer entsprechenden Teilabänderung der erstinstanzlichen Entscheidung führt.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Die Beklagten sind dem Kläger gem. §§ 30, 31 GmbHG ( a.F.) analog zur Rückerstattung eines Betrages in Höhe von je 5.352,95 € des von ihnen am 16.01.2004 entnommenen Kapitals der Insolvenzschuldnerin verpflichtet.

1.)

Auf den vorliegenden "Altfall" – ausgezahlt wurde im Januar 2004, das Insolvenzverfahren wurde im Januar 2005 eröffnet – sind die Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F.) anzuwenden. Denn das an §§ 30,31 GmbHG angelehnte Eigenkapitalersatzrecht nach den sog. Rechtsprechungsregeln findet auf Ansprüche, die vor Inkrafttreten der Neuregelung durch das MoMiG (1.11.2008) entstanden sind, weiter Anwendung (vgl. BGH NJW 2009, 1277; BGH NJW-RR 2010, 878).

2.)

Nach den hiernach geltenden Grundsätzen war die an die Beklagten im Januar 2004 erfolgte Ausschüttung von insgesamt 480.000 € in Anbetracht der zu diesem Zeitpunkt offenen Darlehen an die Beklagten und die J…-P… AG in Höhe von insgesamt 248.575,38 € in Höhe eines Betrages von 237.966,07 € wegen eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften unzulässig. Denn bei der Ausschüttung hätte berücksichtigt werden müssen, dass die in der Bilanz aktivierten Darlehen der Gesellschaft kapitalersetzend waren und nicht hätten ausgeschüttet werden dürfen.

So läuft es nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 24.11.2003 (Az II ZR 171/01, BGHZ 157,72 - "Novemberurteil") der Kapitalerhaltungsvorschrift des § 30 GmbHG zuwider, wenn die Gesellschafter zulasten des gebundenen Gesellschaftervermögens Kapital entziehen und der GmbH im Austausch für das fortgegebene reale Vermögen nur ein schuldrechtlicher Rückzahlungsanspruch verbleibt. Kreditgewährungen, die zulasten des gebundenen Vermögens der Gesellschaft bestritten werden, werden danach als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen im Sinne von § 30 GmbHG a.F. betrachtet.

Zwar war die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe - z.T. resultierend aus aufgelaufenen Zinsen - nicht überschuldet und das Darlehen an sich nicht zu beanstanden. Dessen Berücksichtigung bei der Beurteilung der Ausschüttung folgt jedoch aus Sinn und Zweck des Kapitalerhaltungsgrundsatzes (nach anwendbarem altem Recht). Danach ist das Vermögen der Gesellschaft bis zur Höhe der Stammkapitalziffer dem Zugriff der Gesellschafter entzogen, da der Gesellschaft ein ihren Bestand schützendes Mindestbetriebsvermögen und den Gläubigern eine Befriedigungsreserve gesichert werden sollen (BGH aaO, zitiert nach juris Rdn.12). Hierfür ist es nicht von Belang, ob das gebundene Vermögen der Gesellschaft durch ein eigenkapitalersetzendes Darlehen oder erst durch eine Ausschüttung von Kapital an die Gesellschafter beeinträchtigt wird, durch die - im Hinblick auf ein in die Berechnung des Stammkapitals einbezogenes offenes Darlehen – die Stammkapitalziffer deckende Haftungsmasse geschmälert wird.

Zutreffend hat das Landgericht daher die Gewinnausschüttung im Hinblick auf die (zuvor) ausgegebenen "Darlehen" an die Beklagten sowie auch an die J…-P...AG als Eingriff in das gebundene Vermögen gesehen. Bei der Berechnung hat das Landgericht zu Recht neben den Darlehensforderungen unmittelbar gegenüber den Beklagten auch das an die J…-P…-AG vergebene Darlehen in Höhe von 112.516,54 € berücksichtigt und dies wie ein Gesellschafterdarlehen behandelt. Eine Leistung an Nichtgesellschafter kann unter verschiedenen Gesichtspunkten § 30 Abs.1 S.1 GmbHG unterliegen, so z.B. im Fall mittelbarer Leistung an den Gesellschafter und im Fall der engen rechtlichen oder persönlichen Verbundenheit mit dem Gesellschafter (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2010, § 30 Rdn.25, 26), so etwa bei einer Leistung der Gesellschaft an mit den Gesellschaftern verbundenen Unternehmen ( Baumbach aaO § 31 Rdn.13 m.w.N). In diesem Fall haftet, gegebenenfalls neben dem unmittelbaren Empfänger der Leistung, der Gesellschafter als Veranlasser bzw. mittelbar Begünstigter der Leistung (Baumbach aaO). Auch nach den von den Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz dargelegten, jedoch unstreitigen Beteiligungsverhältnissen tritt eine Haftung der Beklagten ein, da diese zusammen mit der Insolvenzschuldnerin jedenfalls gemeinsam zu 80% an der die Leistung empfangenden J…-P…-AG beteiligt waren und damit beherrschenden Einfluss ausgeübt haben sowie mittelbare Nutznießer der Darlehensgewährung waren.

3.)

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hätten die Entnahmen der Beklagten danach seinerzeit höchstens 242.033,93 € betragen dürfen, da von dem unstreitig vorhandenen Eigenkapital in Höhe von 696.148,65 € die Stammeinlage in Höhe von 205.539,34 € sowie ein Betrag in Höhe der Darlehensforderungen der Gesellschaft von insgesamt 248.575,38 € nicht hätten ausgeschüttet werden dürfen. Mit der Ausschüttung ist daher ein Anspruch gegen die Gesellschafter aus §§ 30,31 GmbHG grundsätzlich entstanden.

4.)

Dieser Anspruch ist durch Zahlung der Beklagten in Höhe von 120.000 € und Rückführung des Darlehens der J…-P… AG in Höhe von jedenfalls 112.516,54 € bis auf den ausgeurteilten Betrag in Höhe von insgesamt 16.058,84 € erloschen bzw. nicht mehr durchsetzbar.

a.) Nach Vorlage der Kopien der entsprechenden Überweisungsträger hat der Kläger die von den Beklagten bereits erstinstanzlich geltend gemachten Rückzahlungen der Gesellschafter in Höhe von jeweils 40.000 € am 8./9.4.2004 nicht mehr in Abrede gestellt und auch die ratierliche und vollständige Rückzahlung des an die J…-P… AG ausgereichten Darlehens haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.10.2010 unstreitig gestellt.

b.) Damit haben die Beklagten der (späteren) Insolvenzschuldnerin zwar im wirtschaftlichen Ergebnis kein neues Kapital zugeführt, aber ihr und ihren Gläubigern – rückwirkend betrachtet – auch kein Kapital entzogen, sobald sie den verbotswidrig ausgezahlten Betrag – sei es auch als Darlehensrückzahlung zurückgewährt haben. Der Zweck der Kapitalerhaltungsvorschriften ist damit erreicht.

Eine Rückzahlung der Darlehenssumme steht damit einer Inanspruchnahme nach den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG (a.F.) entgegen. Ausdrücklich vom Bundesgerichtshof anerkannt ist dies in den Fällen, in denen die Gesellschafter ein zur Rückzahlung gem. § 31 Abs.1 GmbHG verpflichtendes kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen erhalten haben und die Darlehensabrede daher wegen des Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften unwirksam ist. Werden Zahlungen auf die (vermeintliche) Darlehensschuld geleistet, so wird die Zahlung nicht (allein) dem an die Stelle des Darlehensrückzahlungsanspruches tretenden Bereicherungsanspruch zugeordnet, sondern hierin (zugleich) die Erfüllung der aus § 31 Abs.1 GmbHG abgeleiteten Erstattungspflicht gesehen (vgl. BGH Entscheidung vom 26.01.2009, Az II ZR 217/07, NJW 2009, 1418 f m.w.N.). Obwohl also formal der Gesellschaft zwei nebeneinander stehende Ansprüche (Anspruch auf Rückzahlung des "Darlehens" bzw im Falle der Nichtigkeit des Darlehensvertrages der auf § 812 Abs. 1 BGB beruhende Bereicherungsanspruch sowie der Anspruch auf Erstattung) zustanden, bejaht der Bundesgerichtshof die "doppelte" Erfüllungswirkung einer formal lediglich auf die "Darlehensschuld" geleisteten Zahlung (vgl. auch OLG Hamburg, GmbHR 2005, 242 ff zur Rückerstattung einer Einlagenschuld). Nichts anderes kann hier gelten.

Auch vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beklagten - insbesondere vor ihrer Inanspruchnahme im hiesigen Prozess – mit ihren Zahlungen vorrangig ihre Darlehensverbindlichkeiten bzw. die der J.. P… AG und nicht einen – mit seiner Entstehung sofort fälligen - Erstattungsanspruch gem. § 31 Abs.1 GmbHG a.F. analog erfüllen wollten und dies bei der Zahlung durch eine entsprechende Tilgungsbestimmung auch zum Ausdruck gebracht haben. Anders als in der oben aufgeführten Fallkonstellation bestanden zwar wirksame Darlehensverbindlichkeiten, was einer Umdeutung dahingehend, dass anstelle der Darlehensschuld der aus § 31 Abs.1 a.F. GmbHG abgeleitete Erstattungsanspruch erfüllt werden sollte – wie dies der Bundesgerichtshof in den oben aufgeführten Fallkonstellationen annimmt, in denen die Vergabe des Gesellschafterdarlehens unzulässig war (vgl. BGH, Entscheidung vom 21.11.2005, Az II ZR 140/04, NJW 2006,509 f zur Einlagenschuld; BGH, Entscheidung vom 26.01.2009 aaO) – entgegen stehen dürfte. Dies ändert jedoch nichts an der vergleichbaren Ausgangssituation. Allein dadurch, dass der Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften erst im Zusammenhang mit einer späteren Ausschüttung an die Gesellschafter gesehen wird, die Darlehensvereinbarungen für sich betrachtet aber wirksam sind, kann der das Darlehen zurückzahlende Gesellschafter nicht schlechter stehen und schuldet daher nicht mehr als derjenige, bei dem bereits die Darlehensvergabe gegen Kapitalerhaltungsvorschriften verstößt.

5.)

Die damit verbleibende Rückzahlungsforderung in Höhe von insgesamt 16.058,84 €, haben die Beklagten nicht als Gesamtschuldner, sondern entsprechend der von ihnen empfangenen Leistung anteilig in Höhe von je 5.352,95 € zu leisten, vgl. § 31 GmbHG.

6.) Ihrer Inanspruchnahme können die Beklagten auch nicht mit Erfolg § 31 Abs.2 GmbHG entgegenhalten. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagten beim Empfang der Ausschüttung in gutem Glauben waren, da der Kläger die Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin und damit unbestritten dargelegt hat, dass der Betrag zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

7.)

Der Rückzahlungsanspruch ist aufgrund der hier anwendbaren fünfjährigen Verjährungsfrist, § 31 Abs. 5 GmbHG auch nicht verjährt, wovon das Landgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen ist.

8.)

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs.1, 288 BGB, da der Kläger die Beklagten mit Schreiben vom 11.07.2005 vergeblich zur Rückzahlung bis zum 31.08.2005 aufgefordert hat.

Die Berufung des Klägers, mit der dieser die Verurteilung der Beklagten als Geschäftsführer und Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin zur Zahlung weiterer 210.794,27 € als Schadensersatz wegen existenzvernichtenden Eingriffs gem. § 826 BGB weiterverfolgt, bleibt ohne Erfolg.

Denn nicht nur unter Berücksichtigung der in erster Instanz in den Vordergrund gerückten Vorabausschüttung an die Beklagten, sondern auch bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher weitgehend unstreitiger Umstände des Falles lässt sich eine zum Schadensersatz gegenüber der Insolvenzschuldnerin verpflichtende sittenwidrige, vorsätzliche Schädigung durch existenzvernichtende Eingriffe der Beklagten nicht feststellen.

1.)

Ergänzend zur Kapitalerhaltungshaftung aus §§ 30, 31 GmbHG hat der Bundesgerichtshof mit der vom Kläger zitierten TRIHOTEL-Entscheidung (vgl. BGH, Entscheidung vom 16.07.2007, Az II ZR 3/04) in Anknüpfung an die auch schon vorher anerkannte sog. Existenzvernichtungshaftung eines Gesellschafters gegenüber Gesellschaftsgläubigern wegen der missbräuchlichen Schädigung des im Gläubigerinteresses zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens die Haftung in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung eingeordnet. Danach verstößt die planmäßige "Entziehung" von – der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftergläubiger unterliegendem – Vermögen der Gesellschaft mit der Folge der Beseitigung der Solvenz, zudem dann wenn dies zum unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten geschieht, dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, ist sittenwidrig und löst im Falle zumindest eventualvorsätzlichen Handeln die Schadensersatzpflicht aus § 826 BGB aus (vgl. BGH aaO Rdn 30 zitiert nach juris). Dem Vorsatzerfordernis ist genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; dafür reicht es aus, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen, während ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derartige Sittenwidrigkeit ist insbesondere auch dann anzunehmen, wenn die faktisch dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus) (vgl. BGH aaO Rdn. 30 aE).

In Abgrenzung hierzu lehnt der Bundesgerichtshof dagegen eine erfolgsbezogene Verursachungshaftung als über das Ziel angemessener Lückenschließung (der Kapitalerhaltungsvorschriften gem. §§ 30,31 GmbHG) hinausgehend ab und hält die Begrenzung der Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB auf zumindest eventualvorsätzliches Handeln für eine folgerichtige Beschränkung der Haftung entsprechend dem objektiven Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs, der einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraussetzt, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (BGH aaO Rdn. 31). Dabei trägt die Gesellschaft bzw. an ihrer Stelle der Insolvenzverwalter die Darlegungs- und Beweislast für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des behaupteten Delikts (BGH aaO Rdn. 41).

2.)

Dies vorangeschickt lässt sich auch nach den vertieften Ausführungen des Klägers in der Berufungsinstanz zwar nicht in Abrede stellen, dass die vom Kläger beanstandeten Maßnahmen der Beklagten – sowohl die Vorabausschüttung im Januar 2004 als auch die mit der "Verlagerung des Geschäftsbetriebes" auf die Wirtschaftsakademie verbundenen Maßnahmen – im Ergebnis die im Dezember 2004 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zur Folge hatten. Von einem missbräuchlichen, d.h. gezielten, planmäßigen und betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von zur Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkeiten erforderlichem Vermögen, der als sittenwidrig einzustufen wäre, kann jedoch nicht ausgegangen werden. Jedenfalls aber ist das Landgericht im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagten vorsätzlich handelten. Insbesondere kann aufgrund des unstreitigen Geschehensablaufes nicht darauf rückgeschlossen werden, dass den Beklagten bewusst war oder dass sie erkannt und billigend in Kauf genommen haben, dass ihre Handlungen im Ergebnis zur Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin führen würden.

a.) Als die Beklagten im Januar 2004 eine Vorabausschüttung in Höhe von insgesamt 480.000 € vornahmen, war ein finanzielles Scheitern der Insolvenzschuldnerin – entgegen der Behauptung des Klägers – für die Beklagten nicht erkenn- oder vorhersehbar. Die Behauptung des Klägers, mit den Änderungen im Zuge der Umsetzung der Hartz –Reformen ab Januar 2003 seien mehr als 93 % des Umsatzes der Insolvenzschuldnerin entfallen, ist unsubstanziiert und durch nichts belegt. Ein dahingehender Umsatzeinbruch ergibt sich insbesondere nicht aus dem vorgelegten Jahresabschluss der Insolvenzschuldnerin. Diese erzielte vielmehr – wie von ihr unbestritten vorgetragen - gerade im zweiten Halbjahr 2003 vergleichbar gute Umsätze alleine dadurch, dass sie die in der Reformgesetzgebung vorgesehene Qualifizierung bereits besaß und zudem an den verschiedenen Standorten altbekannt war und eine Monopolstellung innehatte. Aufgrund der nach der alten Gesetzeslage langen Fortbildungsförderung liefen zudem noch die aus dem umsatzstarken Geschäftsjahr 2002 begonnenen Maßnahmen. Darüber hinaus bot die Insolvenzschuldnerin nicht ohne Erfolg, wie die in der Gewinn- und Verlustrechnung vom 01.01.2003 bis 31.12.2003 aufgeführten Umsatzerlöse zeigen (K 3) diverse neue Leistungen an, wie z.B. ein sog. Profiling Center, die zurückgegangene Umsätze durch Aufträge der Arbeitsämter jedenfalls zum Teil ausglichen.

Vor diesem Hintergrund kann allein aus dem Umstand, dass sich die Beklagten wie schon in den Vorjahren eine – wenn auch üppige – Vorabausschüttung erlaubten, nicht darauf geschlossen werden, dass sie das Gesellschaftsvermögen zu Lasten der Gläubiger planmäßig entziehen wollten und ihnen die Ende 2004 eintretende Insolvenz als Folge ihres Tuns bewusst war. Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, war die Insolvenzschuldnerin Anfang 2004 auch noch in der Lage, allen Verbindlichkeiten nachzukommen und behielt zudem erhebliche Liquidität auf dem Konto.

b.) Auch die im zeitlichen Anschluss hieran von den Beklagten durchgeführten Maßnahmen lassen entgegen der Auffassung des Klägers nicht den Schluss darauf zu, dass die Beklagten die Insolvenzschuldnerin planmäßig ausbluten lassen wollten und eine Insolvenz als Folge ihres Verhaltens bewusst in Kauf genommen haben. Zwar können diese Maßnahmen nicht von vorneherein als zeitlich nach der Entnahme liegende Umstände außer Betracht bleiben, zumal gerade die einem Entzug von Kapital folgende "Verlagerung des Geschäftsbetriebes mit seinen Vermögenswerten" auf eine den Gesellschaftern nahestehende andere Gesellschaft ein planvolles Handeln und die Würdigung als sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder vertiefende "Selbstbedienung" nahelegt. Von der Durchführung eines Gesamtplanes zur – erkennbar zur Insolvenz führenden – Geschäftsaushöhlung der Insolvenzschuldnerin kann jedoch nicht ausgegangen werden.

aa.) Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung, ob die im Jahre 2004 durchgeführten, letztlich zur Insolvenz führenden Maßnahmen der Beklagten sittenwidrig waren, ist zu berücksichtigen, dass die Geschäftsentwicklung nach der Entnahme im Januar 2004 und damit von den Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht vorhersehbar dadurch geprägt war, dass die Insolvenzschuldnerin bei den von der Agentur für Arbeit ausgeschriebenen Fortbildungsmaßnahmen – ohne erkennbar eigenes Verschulden – nicht bedacht wurde, sondern statt ihrer billigere aber unqualifiziertere Anbieter, dass eine öffentliche Ausschreibung, die ihr entsprechende Einnahmen gesichert hätte, ersatzlos aufgehoben wurde und auch die mit den örtlichen – ihnen bekannten Agenturen – geführten Gespräche über die alternative Vergabe von – öffentlich geförderten - Fortbildungsmaßnahmen keinen Erfolg hatten. Wie die Beklagten unwiderlegt dargelegt haben, führte erst diese für sie überraschende Entwicklung dazu, den Entschluss zu fassen, die Insolvenzschuldnerin mangels Zukunftsperspektiven zu liquidieren, da der bisher von der Insolvenzschuldnerin nach wie vor hauptsächlich abgedeckte Unternehmensgegenstand, die Durchführung staatlich geförderter Aus- und Fortbildungsmaßnahmen für Arbeitslose, nicht mehr gewinnbringend betrieben werden konnte.

Ab dem Zeitpunkt, in dem die Beklagten aus nachvollziehbaren Gründen den nicht zu beanstandenden Entschluss zur Liquidation gefasst hatten, kann ihnen allein der Umstand, dass sie in der Folgezeit den Geschäftsbetrieb, d.h. Vermögenswerte wie auch Verbindlichkeiten auf eine andere zu diesem Zweck von ihnen gegründete Gesellschaft "verlagert" haben, nicht als sittenwidrige Schädigung der Insolvenzschuldnerin angelastet werden. Denn auch der Kläger räumt ein, dass Verwertungsmaßnahmen zur ordnungsgemäßen Abwicklung der beschlossenen Liquidation einer Gesellschaft grundsätzlich nicht zu beanstanden sind.

Dies gilt unabhängig davon, ob diese neu gegründete Gesellschaft denselben Unternehmensgegenstand hatte oder auf die privatfinanzierte Fortbildung ausgerichtet sein sollte, da die unternehmerische Entscheidung zur Fortsetzung der Geschäftstätigkeit im Rahmen einer anderen Gesellschaft nicht als sittenwidrig zu beanstanden ist.

bb.) Dies wäre nur dann der Fall, wenn die von den Beklagten im Rahmen der Verlagerung durchgeführten Maßnahmen zu einem kompensationslosen Eingriff in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin geführt hätten oder deren ordnungsgemäße Liquidation von vorneherein aussichtslos hätten erscheinen lassen. Dabei kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse (ex post), sondern auf die damalige Sicht (ex ante) eines ordentlichen Geschäftsmannes an (vgl. zur Fortbestehensprognose OLG Frankfurt, Entscheidung vom 20.03.2009, Az 10 U 148/08, zitiert nach juris Rdn. 22), dem zudem ein Beurteilungsspielraum einzuräumen ist.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagten – wie der Kläger dies erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.10.2010 und im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8.11.2010 ausdrücklich gefordert hat – verpflichtet waren, vor dem Liquidationsbeschluss einen Liquidationsplan aufzustellen. Denn der – darlegungs- und beweispflichtige - Kläger hat schon nicht hinreichend dargetan, dass sich aus einer solchen von ihm geforderten Aufstellung hätte entnehmen lassen, dass das von den Beklagten verfolgte Konzept der ordnungsgemäßen Liquidation der Gesellschaft aufgrund aus damaliger Sicht erkennbarer finanzieller Belastungen zu der später eingetretenen Zahlungsunfähigkeit führen würde und eine Insolvenz der Schuldnerin bereits zu jenem Zeitpunkt praktisch unausweichlich war. Hierzu hätte es einer nachvollziehbaren und vollständigen Aufstellung der einander gegenüberstehenden Forderungen und Verbindlichkeiten bedurft oder zumindest der Darlegung, dass trotz unstreitig weiterhin erzielter Einnahmen insbesondere aus dem Vertrag mit B… aus damaliger Sicht keine vertretbare Grundlage für eine ordnungsgemäße Liquidation bestanden hat.

Demgegenüber haben die Beklagten die Planung und Verfolgung aus damaliger Sicht zumindest betriebswirtschaftlich vertretbarer Maßnahmen zur ordnungsgemäßen Liquidation der späteren Insolvenzschuldnerin und die nachträglich eingetretenen Gründe dargetan, woran dieses Konzept letztlich scheiterte.

Dass die Beklagten der Insolvenzschuldnerin durch ihre Maßnahmen für die geordnete Liquidation zwingend erforderliches Vermögen planmäßig und vorsätzlich entzogen haben, hat der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Kläger ebenfalls nicht hinreichend dargetan.

Die Übernahme der Verpflichtungen aus Miet- und Arbeitsverträgen der Insolvenzschuldnerin stellte keinen solchen Eingriff dar. Dies wäre allenfalls dann der Fall gewesen, wenn gerade in den Verträgen liegende Werte mit übernommen worden wären, wie z.B. die Übernahme besonders vorteilhafter Arbeits- oder Mietverträge. Hierzu ist jedoch nichts ersichtlich. Der Wirtschaftsakademie gelang vielmehr unstreitig die Vereinbarung vorteilhafterer Mietkonditionen. Durch die Übernahme wurde die Insolvenzschuldnerin zudem von den entsprechenden Verpflichtungen entlastet.

Soweit der Kläger geltend macht, die Wirtschaftsakademie hätte nur die vorteilhaften Mietverträge übernommen, der nachteilige Mietvertrag bezüglich des Objektes Remscheid sei ein Brocken gewesen, den die Beklagten der Insolvenzschuldnerin hätten überlassen wollen, fehlt es bereits an jeglicher Auseinandersetzung mit dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten, dass hinsichtlich dieses Mietvertrages ein Nachmieter gesucht und letztlich gefunden worden sei und bereits im Oktober 2004 ein entsprechendes Angebot vorgelegen habe.

Der sale- and- lease-back Vertrag mit dem Verwerter Busatis kann ebenfalls nicht als Teil eines als sittenwidrig zu beurteilenden Vermögensentzuges angesehen werden. Denn auch wenn die Geschäftsausstattung der Insolvenzschuldnerin im Jahresabschluss per 31.12.2003 noch mit einem Restbuchwert von "T € 200" bewertet wurde, während die Veräußerung gegen Zahlung von nur 70.000 € erfolgte, lässt dies keinen Rückschluss darauf zu, dass hierdurch zweckgebundenes Vermögen der Insolvenzschuldnerin zu Gunsten der Beklagten entzogen wurde. Der Kläger hat schon nicht geltend gemacht, dass die veräußerte Geschäftsausstattung mehr wert war oder bei einer anderweitigen Veräußerung mehr hätte erzielt werden können. Zudem ist zu berücksichtigen, dass abschreibungsbedingter Restbuchwert und zu erzielender Veräußerungserlös einer Geschäftsausstattung im Regelfall erheblich voneinander abweichen, insbesondere dann, wenn kurzlebige technische Ausstattung mit einbezogen ist. Gegen ein Handeln in planmäßiger Verfolgung eines eigenen Vorteils bzw. eines Vorteils zugunsten der neu gegründeten Gesellschaft spricht zudem, dass der Vertrag mit B…, in den die neu gegründete Wirtschaftsakademie nach dem Vorbringen des Klägers in der Folgezeit eingestiegen ist, einen monatlichen Mietzins von 5.413,32 € für eine angedachte Mietzeit vom 01.7.2004 bis zum 31.12.2005 vorsah (vgl. K 13), da man vorhatte, bis Ende 2005 bestehende Fortbildungsaufträge der Insolvenzschuldnerin abzuwickeln. Zugleich war damit aber auch dem ordnungsgemäße Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin bis zur endgültigen Liquidation der Boden bereitet und waren die Voraussetzungen geschaffen, dass die Insolvenzschuldnerin bestehende Fortbildungsaufträge abwickeln konnte.

Auch kann den Beklagten nicht vorgeworden werden, dass sie sich durch ihre Maßnahmen - Beteiligung der Insolvenzschuldnerin an der Wirtschaftsakademie - den Firmenbestandteil K… angeeignet haben, ohne dass der Insolvenzschuldnerin hierdurch ein vermögenswerter Vorteil zugeflossen ist. Denn auch insoweit gilt, dass die Firma zwar einen Buchwert besaß, der jedoch in der konkreten Situation keinen bezifferbaren Veräußerungswert hatte. Hierzu fehlt auch jeglicher Vortrag des Klägers.

Der unwiderlegte Vortrag der Beklagten, dass die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin nicht Folge der Entnahme und der späteren Geschäftsverlagerung, sondern weiterer ausbleibender Ausschreibungen sowie eines Bescheides der Verwaltungsgenossenschaft über mehr als 36.000 € war, deren Stundung man nicht habe verhandeln können, steht der Annahme einer vorsätzlichen Existenzvernichtung entgegen.

c.) Eine Gesamtschau der von den Beklagten in 2004 durchgeführten Maßnahmen, angefangen von der Vorabausschüttung bis hin zu den zur Geschäftsverlagerung führenden Maßnahmen lassen das Verhalten der Beklagten nicht als unternehmerisch unvertretbar erscheinen und weder den Rückschluss darauf zu, dass für die Beklagten die Insolvenz der Insolvenzschuldnerin von Anfang an, d.h. schon bei der Entnahme im Januar 2004 noch im Zeitpunkt der vom Kläger beanstandeten weiteren, auf eine geordnete Liquidation gerichteten Maßnahmen als zwangsläufige Folge ihres Handelns erkennbar war und billigend in Kauf genommen wurde.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 8.11.2010 und vom 18.11.2010 geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 97 Abs.1, 92 Abs.2 ZPO.

Die Revision wird zugelassen. Die Beantwortung der Frage, ob der Leistung auf ein wirksames Darlehen Erfüllungswirkung auch für den aus § 31 GmbHG a.F. abgeleiteten Anspruch entfaltet, hat ebenso grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs.2 Nr. 1 ZPO wie die, welche Maßnahmen des GmbH-Geschäftsführers in der Liquidation der Gesellschaft die Existenzvernichtungshaftung gem. § 826 BGB nach sich ziehen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 328.760,34 €

R… B… S…