Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 171/08

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus eigenem und aus von ihrem Ehemann, dem Drittwiderbeklagten, abgetretenem Recht wegen angeblicher Falschberatung im Zusammenhang mit einer Anlageberatung in Anspruch, die zu einer Beteiligung der Klägerin und des Drittbeklagten an der Firma … in Höhe von nominal 100.000 DM geführt hat. Die Parteien streiten darüber, ob Klägerin und Drittwiderbeklagter vom Beklagten zu 2 ordnungsgemäß über die Risiken einer finanzierten Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds informiert wurden, sowie über die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche.

Der Beklagte zu 2 ist selbständiger Handelsvertreter der …-Gruppe, und tritt im Rechtsverkehr im Namen der Beklagten zu 3 auf.

Bei der Beklagten zu 1 handelt es sich um die Holdinggesellschaft der …- Gruppe, einem der größten Finanzdienstleister Europas.

Nach einer ersten Datenerhebung im Oktober 1993 und einem weiteren Vermittlungsgespräch am 07.11.1993 unterzeichneten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte am 26.11.1993 eine einseitige als Anlage K 4 überreichte Beitrittserklärung zur … ( im Folgenden: …) über einen Kommanditanteil in Höhe von 100.000 DM.

Wegen des genauen Wortlautes der Beitrittserklärung wird auf die Anlage K 4 verwiesen.

Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte Darlehensverträge mit der …, deren Konditionen in dem Gespräch mit dem Beklagten zu 2. besprochen worden waren. Nach Auslaufen der ursprünglich vereinbarten Zinsbindung schlossen sie im Dezember 2003 einen weiteren Darlehensvertrag mit der …. Wegen der Einzelheiten der Darlehensverträge wird auf die Anlagen K 2 und K 3 zur Klageschrift Bezug genommen.

Die Klägerin hat behauptet, zum Beklagten zu 2 habe schon lange vor 1993 ein Bekanntschaftsverhältnis bestanden. Der Beklagte zu 2 habe im Haus der Schwester der Klägerin gewohnt. Anlässlich der Besuche bei der Schwester habe sich das Bekanntschaftsverhältnis entwickelt. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte seien aufgrund des Bekanntschaftsverhältnisses davon ausgegangen, dass der Beklagte ihnen einen besonders werthaltigen Ratschlag hinsichtlich der Gestaltung ihrer Finanzen geben werde. Er habe besonderes Vertrauen in Anspruch genommen. Die Anlage sei ihnen als eine zur Altersvorsorge besonders geeignete Anlageform empfohlen worden. Auf die Risiken seien sie nicht hingewiesen worden, diese seien ihnen insbesondere nicht anhand des Beteiligungsprospektes (Anlage K 6) erläutert worden. Der Beklagte zu 2 habe sie insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass Ausschüttungen gegebenenfalls nach § 172 Abs. 4 HGB zurückzuzahlen sein könnten, Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft nur eingeschränkt fungibel seien, dass eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds langfristig erfolge, sich Risiken aus einer Fremdfinanzierung ergeben könnten, Ausschüttungen ausgesetzt werden können und die prospektierten Immobilien noch nicht vollständig fertiggestellt und vermietet seien. Auf ihre Nachfrage, was passiere, wenn die prospektierten Mieteinnahmen ausblieben und die Werthaltigkeit der Beteiligung sich gerade nicht erweise, habe der Beklagte zu 2 beschwichtigend geantwortet, dass der Initiator bereits etliche Projekte in Berlin hochgezogen habe und etwas von seinem Geschäft verstehen würde (Bl. 175 GA) Der Emissionsprospekt (K 6) sei ihnen erst nach Unterzeichnung der Kapitalanlage übergeben worden. Soweit sie ausweislich der Beitrittserklärung erklärt hätten, den Emissionsprospekt erhalten und inhaltlich verstanden zu haben, verstoße diese Regelung gegen § 309 Nr. 12b BGB (Bl. 168). Die Anlage sei für sie wertlos, da ab 2004 keine Ausschüttungen mehr erfolgt seien.

Sie hätten im Jahr 1998 eine Ausschüttung in Höhe von 1.022,58 €, in den Jahren 1999, 2000, und 2001 in Höhe von je 511,29 € sowie letztmalig im Jahre 2004 in Höhe von 500 € erhalten. Bis einschließlich 2007 seien Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 56.469,96 € erfolgt und Steuervorteile in Höhe von 28.319,33 € gezogen worden. Ansprüche gegen die Beklagten seien auch nicht verjährt, da sie erst durch das Beratungsgespräch mit ihrem jetzigen Prozessbevollmächtigten erfahren hätten, dass sie auch gegen die Beklagten und nicht nur gegen die Fondsgesellschaft vorgehen könnten.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

einen Betrag in Höhe von 25.094,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basissatz seit dem 21.12.2007 Zug um Zug gegen Übertragung des von der Berufungsklägerin und ihrem Ehemann … gehaltenen Kommanditanteils mit einem Nominalwert von 100.000 DM an der Fa. … auf die Berufungsbeklagten, an sie zu zahlen.
sie und ihren Ehemann Herrn … von der Verbindlichkeit gegenüber der … bezogen auf das Darlehen … freizustellen.
sie und ihren Ehemann Herrn … in Bezug auf den Kommanditanteil mit einem Nominalwert von 100.000 DM an der Firma … von einer Nachhaftung gem. § 172 IV HGB freizustellen;

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten zu 1 und 2 haben zudem den Ehemann der Klägerin im Wege der Drittwiderklage in Anspruch genommen und insoweit beantragt,

festzustellen, das dem Drittwiderbeklagten keine Ansprüche auf Schadensersatz gegen sie aus der Vermittlung der und der Beratung im Zusammenhang mit der mittelbaren Beteiligung an der … gemäß Beitrittserklärung vom 26.11.1993 und des dem zur Finanzierung der Beteiligung abgeschlossenen Darlehensvertrages (Darlehenskonto-Nr. …) sowie des Nachfolgedarlehensvertrages bei der … ( Darlehens-Nr. …) zustehen.

Die Beklagten haben behauptet, der Beklagte zu 2 habe die Klägerin und den Drittwiderbeklagten erst im Oktober 1993 kennengelernt und kein gesteigertes Vertrauen in Anspruch genommen. Die Kapitalanlage und die Ausschüttungen seien nicht als sicher dargestellt, vielmehr seien sämtliche Risiken anhand des Emissionsprospektes dargelegt worden. Die Beklagte zu 1. sei als 1998 gegründete Holding ohne eigenes operatives Geschäft nicht passiv legitimiert.

Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen des weitergehenden Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und die gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Drittwiderklage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Beklagte zu 2 die Klägerin und den Drittwiderbeklagten fehlerhaft beraten habe und ob er als Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 1 oder 3 anzusehen sei. Die Klägerin habe schon keinen zulässigen Beweis für ihre Behauptung einer Falschberatung angetreten. Inwieweit eine Vernehmung der Klägerin oder des Drittbeklagten als Partei in Betracht komme, könne ebenfalls dahinstehen, da die Klageforderung jedenfalls verjährt sei. Spätestens nachdem die jährlichen Ausschüttungen nach der Anlaufphase des Fonds in den Jahren 2002 und 2003 erstmals ausgeblieben seien, sei von einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden Tatsachen auszugehen, da dieser Umstand der Klägerin Anlass geboten hätte, einen Rechtsanwalt zu konsultieren. Daher sei von einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin und des Drittwiderbeklagten von etwaig bestehenden Schadensersatzansprüchen spätestens Ende 2003 auszugehen, so dass mögliche Schadensersatzansprüche mit Ablauf des Jahres 2006 verjährt seien. Die am 22.04.2008 bei Gericht eingegangene Klage habe den Ablauf der Verjährung nicht mehr hemmen können.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten.

Sie sind der Auffassung, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass für den Beginn der Verjährungsfrist auf den Zeitpunkt abgestellt werden könne, zu dem die prospektierten Renditen aus der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds nicht mehr gezahlt wurden. Entgegen der Ansicht des Landgerichtes könne nicht darauf abgestellt werden, dass 2002 und 2003 die Renditen seitens der Fondsgesellschaft nicht in der prospektierten Form ausgeschüttet worden seien. Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe in seiner Entscheidung vom 03.06.2008 zur Verjährung ausdrücklich Stellung genommen und festgestellt, dass das Ausbleiben zugesicherter Mieten nicht den Schluss auf eine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners im Sinne von § 199 I Nr. 2 GB rechtfertige. Von Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von dem Aufklärungsmangel aufgrund des Ausbleibens der Rendite könne nicht ausgegangen werden, weil der Hintergrund des Ausbleibens der Rendite für die Berufungsklägerin nicht nachvollziehbar oder erklärbar gewesen sei. Ihr habe insoweit das Hintergrundwissen gefehlt. In den Jahren 2002 und 2003 habe sie sich selbstverständlich an den Vermittler der Kapitalanlage gewendet und nachgefragt, warum sich die prospektierten Renditen nicht einstellten. Sie habe jedoch nur die Antwort erhalten, dass die Entwicklung des Fonds normal sei und sie froh sein könne, nicht an anderen Fondsgesellschaften des Initiators … beteiligt zu sein, die noch wesentlich schlechter liefen. Nähere Ausführungen seien nicht erfolgt, um nicht die Fehlerhaftigkeit der damaligen Beratungstätigkeit zu offenbaren. Erst 2007, als die ersten Immobilienfonds des Initiators … in massive Probleme geraten seien und dies publik geworden sei, habe sie, die Klägerin, ihren Prozessbevollmächtigten aufgesucht, um sich beraten zu lassen. Erst zu diesem Zeitpunkt seien ihr die Zusammenhänge offenbart worden, wie die Fondsstruktur funktioniert und welche Risiken die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds mit sich bringt. Erst zu diesem Zeitpunkt im Jahre 2007 könne von ihrer Kenntnis ausgegangen werden. Dass noch im Jahre 2004 eine Ausschüttung erfolgt sei, dokumentiere, dass das Feststellen des Ausbleibens der Ausschüttung kein taugliches Abgrenzungskriterium sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 05.11.2008 abzuändern ( nicht aufzuheben) und die Berufungsbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

einen Betrag in Höhe von 25.094,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basissatz seit dem 21.12.2007 Zug um Zug gegen Übertragung des von der Berufungsklägerin und ihrem Ehemann … gehaltenen Kommanditanteils mit einem Nominalwert von 100.000 DM an der Fa. … auf die Berufungsbeklagten, an die Berufungsklägerin zu zahlen.
die Berufungsklägerin und ihren Ehemann Herrn … von der Verbindlichkeit gegenüber der … bezogen auf das Darlehen … freizustellen.
die Berufungsklägerin und ihren Ehemann Herrn … in Bezug auf den Kommanditanteil mit einem Nominalwert von 100.000 DM an der Firma … von einer Nachhaftung gem. § 172 IV HGB freizustellen.

Der Drittwiderbeklagte beantragt,

die Drittwiderklage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und machen geltend, das Landgericht habe seine Entscheidung nicht nur auf den Eintritt der Verjährung gestützt sondern auch darauf, dass die Klägerin für ihre Behauptung einer Fehlberatung beweisfällig geblieben sei, da der Drittwiderbeklagte als Zeuge nicht zur Verfügung gestanden habe und die Voraussetzungen einer Parteieinvernahme nicht vorgelegen hätten. Zudem sei die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 2 mangels Passivlegitimation zurückzuweisen, worauf das Landgericht in der mündlichen Verhandlung hingewiesen habe. Auch die Berufungsangriffe gegen die Annahme der Verjährung seien nicht gerechtfertigt. Auf die herangezogene BGH-Entscheidung könne die Klägerin sich nicht stützen. Sie verkenne die notwendige Differenzierung zwischen den Mieteinahmen der Fondsgesellschaft und den gewährten Ausschüttungen. Während der BGH einen Fall zu beurteilen gehabt habe, in der die Anleger einer komplizierten Mieteinnahmegemeinschaft beigetreten seien und grob fahrlässige Unkenntnis zu verneinen gewesen sei, weil nicht erkennbar gewesen sei, dass gerade die dortige Beklagte als mögliche Ersatzpflichtige in Betracht gekommen sei, gehe es vorliegend um eine wesentlich einfachere Konstellation. Da die Klägerin in erster Instanz behauptet habe, Ausschüttungen seien als sicher dargestellt worden, habe sie dann, wenn vermeintlich sichere Ausschüttungen unstreitig in den Jahren 2002 und 2003 nicht gewährt worden seien erkannt, dass die Zusicherung unzutreffend sein musste und Ansprüche gegenüber ihrer vermeintlichen Vertragspartnerin, der Beklagten zu 3 bestanden. Zudem sei mittlerweile anerkannt, dass Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs.1 BGB mit Reduktion vermeintlich sicherer Ausschüttungen eintritt. Es werde bestritten, dass die Klägerin sich 2002 und 2003 an den Vermittler gewandt und dort zur Antwort erhalten habe, derartige Entwicklungen seien normal. Der Vortrag sei ebenso verspätet, wie die – unsubstanziierte - Behauptung, erst 2007 sei es zur Einschaltung eines Anwaltes gekommen. Zudem hätte die Klägerin keines Anwaltes bedurft, um anhand der Kontoauszüge und regelmäßiger Ausschüttungsmitteilungen feststellen zu können, dass eine Ausschüttungsreduktion erfolgt sei. Es komme lediglich auf Tatsachenkenntnis an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag zu.

Die Drittwiderklage gegen den Ehemann der Klägerin als Zedenten angeblicher Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten ist zulässig und begründet.

a.) Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1 scheitert bereits an deren fehlender Passivlegitimation. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, auf welcher Rechtsgrundlage gerade die Beklagte zu 1 für ein eventuelles Fehlverhalten des Beklagten zu 2 einzustehen haben soll. Unstreitig bestanden zwischen dem Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 1 keine vertraglichen Beziehungen. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, dass der Beklagte zu 2 im Namen und mit Vertretungsmacht gerade der Beklagten zu 1 aufgetreten sei, die 1993 zudem als … noch gar nicht existent war.

b.) Die Klägerin kann aber auch den Beklagten zu 2 nicht mit Erfolg aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einem Beratungsvertrag auf Schadensersatz in Anspruch nehmen.

(1)

Ein Beratungsvertrag ist allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten zumindest stillschweigend dadurch zustande gekommen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Anlageinteressenten die Dienste und Erfahrungen des Beklagten zu 2 bzw. des hinter ihm stehenden Strukturvertriebes der … als Anlagenberater und –vermittler in Anspruch genommen und dieser die gewünschten Tätigkeiten erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 06.06.2008, Az. V ZR 50/07; Urteil vom 25.09.2007, Az. XI ZR 320/06; jeweils zitiert nach juris). Wie bereits die von den Beklagten als Anlage B 3 (Bl.132 GA) zur Gerichtsakte gereichte "Wirtschaftsanalyse" zeigt, erhob der Beklagte zu 2 Daten zur "Erstellung einer Finanzstrategie". Im Vordergrund seines werbenden Auftritts stand also nicht nur eine Auskunftserteilung, sondern eine auf die persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung in Vermögensangelegenheiten (vgl. zur Abgrenzung BGH NJW RR 1993, 1114 (1114); BGH ZIP 2004, 1055 (1057) m. w. N.; OLG Hamm, Urteil vom 20.07.2004, Az. 4 U 37/04).

(2)

Vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 scheitern allerdings bereits daran, dass der Beratungsvertrag nicht mit ihm zustande gekommen ist, da er erkennbar nicht in eigenem Namen, sondern als Handelsvertreter/ Mitarbeiter der … Gruppe aufgetreten ist.

Für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten erkennbar trat der Beklagte zu 2 nicht in eigenem Namen, sondern in fremdem Namen auf. Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Betriebsinhaber - vertreten durch den Handelnden - Vertragspartner werden soll. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Handelnde sein Auftreten für ein Unternehmen hinreichend deutlich macht und es – wie gerade im hier vorliegenden Fall einer Anlageberatung dem Anlageinteressenten in der Regel auf die vertragliche Bindung zu dem Großunternehmen mit Erfahrung, Markt- und Spezialkenntnissen sowie deren Ansehen ankommt, während der Interessent regelmäßig die Kenntnisse und Fähigkeiten des in beratenden Handelsvertreters nicht beurteilen kann (vgl. hierzu OLG Celle OLGR 2002, 265 ff. m. w. N.). Der Inhalt des Rechtsgeschäfts muss - gegebenenfalls in Verbindung mit dessen Umständen - die eindeutige Auslegung zulassen, dass ein bestimmtes Unternehmen berechtigt oder verpflichtet sein soll. Dies war vorliegend nach den Angaben der Klägerin der Fall, da der Beklagte zu 2 - wenn nicht im Namen der Beklagten zu 1 (Bl. 10 GA) – nach dem erstinstanzlichen Vorbringen im Schriftsatz vom 02.09.2008 - im Namen der als Beklagte zu 3 verklagten … aufgetreten sein soll. War der Beklagte zu 2 jedoch als Vertreter tätig, setzt dessen persönliche Inanspruchnahme voraus, dass er ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, derart, dass er zu erkennen gegeben haben müsste, er werde persönlich mit seiner Sachkunde neben der von ihm vertretenen Gesellschaft die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts gewährleisten ( vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2005 AZ III ZR 71/05 zit. nach juris). Dass dies der Fall gewesen sein soll, hat die Klägerin bereits nicht hinreichend substanziiert vorgetragen. Sie hat insoweit lediglich geltend gemacht, es habe sich ein Bekanntschaftsverhältnis daraus ergeben, dass der Beklagte zu 2 im Haus der Schwester der Klägerin gewohnt und man diese häufiger besucht habe. Damit ist nicht einmal hinreichend dargetan, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte einerseits und der Beklagte zu 2 andererseits auch nur über längere Zeit gut miteinander bekannt gewesen sind, bevor es im Oktober 1993 zu konkreten Gesprächen über Geldanlagen gekommen ist. Selbst wenn die Parteien aber gut miteinander bekannt gewesen wären, würde dies nicht ausreichen (vgl. BGH aaO). Ein durch persönliche Bekanntschaft entstandenes Vertrauen konnte bei der Klägerin und ihrem Ehemann noch nicht die berechtigte Erwartung begründen, der Beklagte zu 2 werde für die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts persönlich einstehen.

c.) Zudem kommt eine Inanspruchnahme des Beklagten zu 2 ebenso wenig wie eine der Beklagten zu 3 in Frage, unabhängig davon, ob der Beklagte zu 2 für die Beklagte zu 3 oder eine andere Gesellschaft der … Gruppe tätig war, da die Klägerin eine Beratungspflichtverletzung des Beklagten zu 2 nicht nachgewiesen hat und eventuelle Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung zudem nicht durchsetzbar wären.

(1)

Inhalt und Umfang der Beratungspflichten des Anlageberaters hängen von den Umständen des Einzelfalles ab, allerdings muss die Beratung anlage- und objektgerecht sein, wobei maßgeblich einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits allgemeine Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie weitere spezielle Risiken entscheidend sind, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergeben (BGH, Urteil vom 25.09.2007, a. a. O.; Senatsurteil vom 18.04.2008, Az. I-16 U 275/06; zitiert nach juris). Grundsätzlich ist dem Anleger ein zutreffendes Bild von den Chancen und Risiken der angebotenen Fondsbeteiligung zu vermitteln und er individuell darüber zu beraten, ob die entsprechenden Anlagen für seine Anlagenziele geeignet sind (OLG Düsseldorf, a. a. O.). Dabei genügt es als Mittel der Aufklärung, wenn statt einer mündlichen Information im Rahmen der Vertragsgespräche ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt zur Kenntnis genommen werden kann (BGH NJW-RR 2007, S. 1692). Nicht hinreichend ist eine Prospektübergabe jedoch nicht nur dann, wenn sie zu spät erfolgt, sondern auch, wenn der Vermittler die darin enthaltenen Risikoaufklärung unterläuft, indem er aufgezeigte Risiken abschwächt oder die Anleger diesbezüglich in die Irre führt (BGH NJW-RR 2007, S. 1690; Heinrichs in Palandt, Kommentar, 68. Aufl., § 280, Rn. 49). Dabei obliegt es den Anlegern die Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht nachzuweisen, wobei der Berater die behauptete Fehlberatung substanziiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll (BGH NJW 2006, S. 1429).

Nachdem die Klägerin behauptet hat, den Emissionsprospekt erst nach Unterzeichnung der Kapitalanlage erhalten zu haben, der von dem Beklagten zu 2 vorgelegte Prospekt habe bei dem Beratungsgespräch überhaupt keine Rolle gespielt, im Rahmen der Beratung sei nicht darauf hingewiesen worden, dass Ausschüttungen gegebenenfalls nach § 172 Abs.4 HGB zurückzuzahlen sein könnten, Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft nur eingeschränkt fungibel seien, dass eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds langfristig erfolge, sich besondere Risiken aus einer Fremdfinanzierung ergeben können, Ausschüttungen ausgesetzt werden können und die prospektierten Immobilien noch nicht vollständig fertiggestellt und vermietet seien, haben die Beklagten hierauf substanziiert erwidert.

Die Beklagten haben umfassend vorgetragen, die Klägerin und den Drittwiderbeklagten sowohl mündlich über die Risiken der Anlage und Besonderheiten der Beteiligung als auch durch die Übergabe des entsprechenden Verkaufsprospekts informiert und auf die eingeschränkte Fungibilität hingewiesen zu haben ( vgl. Bl. 82, 99). Sie haben bereits erstinstanzlich ausgeführt, dass es Treffen am 19.10.1993 und am 07.11.1993 in der Wohnung der Klägerin gegeben habe. Während es bei dem Gespräch am 19.10.1993 noch um eine allgemeine Datenerhebung gegangen sei, soll am 7.11.1993 erstmals die Beteiligung an dem … erörtert worden sein, wobei der Beklagte bei diesem Gespräch bereits den Prospekt zum Eigenstudium übergeben haben will. Darüberhinaus soll am 08.11.1993 ergänzend per Post eine sogenannte als Anlage B überreichte GUB-Analyse übersandt worden sein. Anhand des Emissionsprospektes sei das Konzept der Investition erläutert worden, die Besonderheiten des Fonds, Chancen sowie Risiken. Der Beklagte zu 2 habe darauf hingewiesen, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handele mit steuerlichen Vorteilen und entsprechenden Risiken. Er habe klar gestellt, dass die Gewährung von Ausschüttungen sich nach dem unternehmerischen Erfolg der Gesellschaft bemesse und etwas grundlegend anderes sei als ein fester Zins. Insbesondere Miet- oder Mieterausfälle sowie eine Veränderung des Immobilienmarktes oder Probleme bei der Fertigstellung des Fondsobjektes könnten zu einer Verminderung oder gar einem Ausfall der prognostizierten Ausschüttung führen. Zudem habe der Beklagte zu 2 darauf hingewiesen, dass sich gesteigerte Risiken durch die Finanzierung der Beteiligung ergäben, da Darlehensraten auch dann zu leisten seien, wenn die Ausschüttungen nicht wie prognostiziert gewährt werden würden.

Die Beklagten haben behauptet, nach dem Prospektstudium hätten die Eheleute … noch einige Fragen gehabt, über die man bis zum 23.11.1993 mehrfach telefoniert habe. Das Informationsgespräch am 26.11.1993 habe 1 ½ Stunden gedauert. Es sei nochmals ausdrücklich über die Möglichkeit des Totalverlustes gesprochen worden. Die Eheleute hätten seinerzeit erkannt, dass Risiken bestünden, sie hätten nicht zu erkennen gegeben, an einer sicheren Kapitalanlage zur Altersvorsorge interessiert gewesen zu sein. Es sei ihnen vielmehr um eine Steuerersparnis gegangen.

Der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten wären damit - die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten unterstellt - Chancen und Risiken einer Beteiligung an dem … in zutreffender Weise aufgezeigt worden.

Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass der Vortrag der Beklagten zu der durchgeführten Beratung unrichtig ist. Soweit die Klägerin zum Beweis für ihre Version des Beratungsgespräches ihren Ehemann als Zeugen angeboten hat, kommt eine Zeugenvernehmung nicht in Betracht, da der Ehemann der Klägerin in prozessual zulässiger Weise von den Beklagten im Wege der Drittwiderklage in Anspruch genommen wurde ( vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage 2010, § 33 Rdn. 23, 25, 27a am Ende mwN ). Er ist daher – wie bereits vom Landgericht ausgeführt – Partei des Rechtsstreites geworden, was seine Vernehmung als Zeuge ausschließt. Soweit die Klägerin in erster Instanz die Meinung vertreten hat, die Drittwiderklage sei unzulässig, weil sie lediglich erfolgt sei, um ihren Ehemann als Zeugen "auszuschalten", steht dies in der vorliegenden Fallkonstellation der Zulässigkeit der Drittwiderklage nicht entgegen. Denn die Zeugenstellung des Ehemannes ist erst durch die "taktische" Zession geschaffen worden, so dass die parteierweiternde Drittwiderklage nur den beweisrechtlichen Normalzustand wieder herstellt ( vgl. BGH NJW 2007, 1752 f; zur Zulässigkeit der isolierten Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit der die Feststellung beantragt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, ausdrücklich jetzt auch BGH NJW 2008, 2852, 2855).

Auch die Voraussetzungen einer Parteivernehmung nach § 448 ZPO liegen nicht vor. Es fehlt an einem Anfangsbeweis des Vorbringens der Klägerin, also einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ihrer Behauptungen zur unzureichenden Risikoaufklärung (vgl. zu diesem Erfordernis Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 448 Rn. 4). Zwar kann eine Parteivernehmung oder die Anhörung der Partei nach § 141 ZPO unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit auch dann erforderlich sein, wenn lediglich der einen Partei für ein Vieraugengespräch ein Zeuge zur Verfügung steht (BGH NJW 2006, S. 1429; BGH NJW-RR 2006, S. 61; weitergehend BAG, Urteil vom 19.11.2008, Az. 10 HZR 671/07; BAG NJW 2007, S. 2427). Die Anhörung einer Partei oder eine Parteivernehmung ist aber auch aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit nicht veranlasst, wenn sich die Feststellungen zum Gesprächsverlauf nicht allein auf die Aussagen des von der Gegenpartei benannten Zeugen stützen lassen, sondern zusätzlich auch sonstige Beweismittel oder Indizien vorhanden sind (BGH NJW-RR 2006, a. a. O.). Vorliegend ergab sich aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit schon deshalb nicht das Erfordernis einer Parteianhörung bzw. Parteivernehmung, weil auch den Beklagten ein Zeuge für die Gespräche zwischen den Parteien nicht zur Verfügung steht, denn der Beklagte zu 2 kann im vorliegenden Rechtsstreit ebenfalls nur als Partei vernommen werden.

Soweit die Beklagten sich darauf berufen, dass den Eheleuten … der Emissionsprospekt schon vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung vorgelegen hat, sind letztlich eher Indizien vorhanden, die die Richtigkeit des Vortrages der Beklagten bestätigen und der Darstellung der Klägerin insoweit entgegenstehen. So wird in der lediglich eine Seite umfassenden, von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten unterzeichneten Beitrittserklärung - fett gedruckt - darauf hingewiesen, dass der Anleger den Prospekt vollinhaltlich zur Kenntnis genommen hat und dass die voraussichtlich zum 30.06.1995 fertig gestellte Immobilie –bis auf die Hotelfläche – noch nicht vermietet ist. Auf die sich hieraus ergebenden Risiken werde im Prospekt hingewiesen.

Eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der von der Klägerin behaupteten Version kann daher nicht angenommen werden.

Es kann dahinstehen, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen eine Anhörung der beweisbelasteten Klägerin oder des Drittwiderbeklagten gem. § 141 ZPO zu den von ihr behaupteten Mängeln der Beratung geboten ist, da sich aus den oben von ihr behaupteten Pflichtverletzungen ergebende Schadensersatzansprüche aber jedenfalls – wie noch auszuführen sein wird – nicht durchsetzbar wären.

(2.)

Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 3 aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Beratungsvertrag wären jedenfalls verjährt.

Für derartige Ansprüche sah § 195 BGB a.F. eine Verjährungsfrist von 30 Jahren vor. Dagegen bestimmt das neue Verjährungsrecht aufgrund des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung in § 195 BGB n.F. eine regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, die gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB bestimmen in § 6 Abs. 1 Satz 1, dass das neue Verjährungsrecht auch auf – wie vorliegend – am 01.01.2002 noch nicht verjährte Ansprüche Anwendung findet. Da im Hinblick auf die vorliegend geltend gemachten Ansprüche die Verjährungsfrist nach neuem Recht jedoch kürzer ist als die nach altem Recht, wird gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an berechnet. Sähe man in diesem Stichtag den maßgeblichen Beginn für die dreijährige Verjährungsfrist, wären die Ansprüche der Klägerin jedenfalls zum 31.12.2004 verjährt gewesen und hätten durch Erhebung der Klage im April 2008 nicht mehr gehemmt werden können (§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB).

Für den Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB i.V.m. § 195 BGB ist jedoch nicht allein der Stichtag des 1. Januar 2002 maßgeblich, sondern es müssen auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen (BGH, WM 2007, 639 ff.).

Für einen Beginn der Verjährungsfrist am 01.01.2002 bzw. wie vom Landgericht angenommen spätestens Ende 2003 ist mithin gemäß § 199 Abs. 1 Ziff. 2 BGB n.F. entscheidend, ob die Klägerin bis zum 31.12.2003 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den seinen Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat. Von Letzterem ist vorliegend auszugehen.

Grundsätzlich ist die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. erforderliche Kenntnis dann anzunehmen, sobald der Betroffene eine hinreichend aussichtsreiche Schadensersatzklage zumindest in Form einer Feststellungsklage erheben könnte, die Klageeinreichung ihm also zumutbar ist (vgl. BGH NJW 1991, 973 (973) m.w.N.; Münchener Kommentar-Grothe, BGB, 5. Auflage 2006, § 199 Rdziff. 38; Palandt-Heinrichs, BGB, 69. Auflage 2010, § 199 Rn. 27, 33). Dem Verjährungsbeginn steht nicht entgegen, dass der Schuldner seine Verantwortlichkeit bestreitet oder dass der Gläubiger die ihm bekannten Anspruchsvoraussetzungen nicht beweisen kann (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 199 Rdziff. 27; OLG Düsseldorf VersR 1997, 1241; vgl. auch BGH NJW 1975, 1466).

Eine grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn die Unkenntnis des Gläubigers auf einer besonders schweren Vernachlässigung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt beruht, ihm insoweit ein "schweres Verschulden gegen sich selbst" anzulasten ist (vgl. Münchener Kommentar-Grothe a.a.O., § 199 BGB Rdziff. 28; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 2007 Rn. 6).

Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Gläubiger sich die Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen kann oder auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeiten nicht nutzt (vgl. BGH NJW 1990, 2808; BGH NJW 2001, 1721; Senatsentscheidung vom 18.04.2008, AZ 16 U 275/06 ). Ein solches Verhalten liegt etwa vor, wenn ein Anleger einen ihm erst nach Unterzeichnung der Beitrittserklärung zu einem Immobilienfonds übergebenen Prospekt nicht zur Kenntnis nimmt, aus dem sich die Risiken der gewählten Geldanlage ohne weiteres entnehmen lassen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30.04.2009, AZ 12 U 225/08 mwN zitiert nach juris; Senatsurteil vom 18.04.2008, a. a. O.). Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es dagegen nicht darauf an, wann sie und der Drittwiderbeklagte sich tatsächlich die erforderliche Kenntnis verschafft bzw. von einem tatsächlich eingetretenen Schaden erfahren haben bzw. wann sie sich die erforderliche Rechtskenntnis angeeignet haben.

Unter Zugrundelegung der oben genannten Grundsätze ist von vor dem 31.12.2003 liegender zumindest grob fahrlässiger Unkenntnis der Klägerin/des Drittwiderbeklagten auszugehen, dass die Anlage nicht sicher, sondern mit erheblichen Verlustrisiken verbunden ist und regelmäßige jährliche Ausschüttungen nicht sicher sind. Soweit die Klägerin sich auf Unkenntnis vom Risiko der Anlage beruft, ist ihr - wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt - vorzuwerfen, dass sie von diesem Umstand bis zum 31.12.2003 jedenfalls dadurch Kenntnis hätte haben können, dass sie sich durch genaueres Studium des ihr zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Emissionsprospektes Kenntnis von den Risikofaktoren hätte verschaffen müssen, deren unterlassene mündliche Aufklärung sie im Verfahren rügt ( vgl. hierzu auch Ausführungen im Senatsurteil vom 18.04.2008 AZ 16 U 275/08 zitiert nach juris). Hierzu hatte sie nicht erst, aber jedenfalls nach zweimaligem Ausbleiben der Ausschüttung in 2002 und 2003 jede Veranlassung. Angesichts des Umstandes, dass es sich um eine Anlage in nicht unerheblicher Höhe (100.000 DM) handelte, ist es als grobes Verschulden gegen sich selbst zu werten, wenn die Klägerin den Prospekt nicht wenigstens in den zentralen Teilen gelesen hat. Dann aber musste ihr die mangelnde Eignung der Anlage für die von ihr behaupteten Zwecke – sichere Altersvorsorge – hinreichend deutlich werden. Der als Anlage K 6 überreichte Prospekt enthielt nämlich nicht nur bereits auf der ersten Seite - wie auch bereits die Beitrittserklärung - einen Hinweis darauf, dass die noch nicht fertiggestellte Immobilie, bis auf die ausdrücklich angesprochene Hotelfläche, noch nicht vermietet ist und die Beteiligten des … damit an den Chancen und Risiken der Vermietung und der Entwicklung des Mietmarktes teilnehmen. Da die Klägerin selber vorträgt, Gegenstand der Nachfragen sei gewesen, was passiere, wenn die prospektierten Mieteinnahmen ausbleiben und die Werthaltigkeit sich gerade nicht erweise, bringt sie zudem zum Ausdruck, dass ihr und dem Drittwiderbeklagten zum Zeitpunkt der Beratung durch den Beklagten zu 2 sehr wohl bewusst war, dass die Möglichkeit ausbleibender Mieten bestand, und nach den - nach eigenen Vorbringen - pauschalen Angaben des Beklagten zu 2 auf die Erfahrung des Fondsinitiators vertraut wurde. Dass der Beklagte zu 2 im Zusammenhang mit der offenkundig werblich anpreisenden Beschreibung des Fondsinitiators fehlerhafte Tatsachenangaben gemacht hat ( Vielzahl bereits durchgeführter Objekte gerade auch in Berlin, Tätigkeit in großem Stil, bislang erfolgreich), behauptet die Klägerin nicht. Sie behauptet auch nicht, dass ihr die prognostizierten Ausschüttungen garantiert worden seien und sie nicht gewusst hätte, dass die prognostizierten Ausschüttungen vom Vermietungserfolg der Immobilie abhingen. Auch hierauf wurde im Prospekt auf S. 28 hingewiesen, indem ausgeführt wurde, dass die tatsächliche Entwicklung, wie bei allen prognostischen Aussagen die Prospektansätze bestätigen, aber auch negativ oder positiv davon abweichen können. Dass Beteiligungen an Immobilienfonds keine kurzfristigen Investitionen sind, wird im Prospekt auf S. 37 ebenso ausgeführt wie der Warnhinweis darauf, dass der Handel mit Kommanditanteilen nicht institutionalisiert ist, wie z.B. bei Aktien, d.h. eine eingeschränkte Fungibilität besteht und die Veräußerbarkeit von der Ertragskraft der Beteiligung abhängt. Dass die kreditfinanzierte Vermögensanlage nicht nur steuerliche Vorteile bietet, sondern auch mit dem Risiko behaftet ist, bei einer wertlosen Anlage nicht nur sein Vermögen zu verlieren, sondern auch noch mit Kreditkosten weiterhin belastet zu sein, ist kein Risiko, das speziell der konkreten Anlage anhaftet. Dass eine dahingehende Empfehlung an Anleger, die - wie die Klägerin und ihr Ehemann, der Drittwiderbeklagte - beide über eigene Einnahmen und eine Immobilie verfügen, und denen es eingestandenermaßen jedenfalls auch um Steuervorteile ging, grundsätzlich oder in ihrem konkreten Fall nicht anlegergerecht sein soll, hat die Klägerin auch nicht hinreichend dargetan.

Gerade nach Ausbleiben der angekündigten Ausschüttungen in zwei aufeinanderfolgenden Jahren 2002 und 2003 bestand Veranlassung, an der angeblich behaupteten Risikolosigkeit der Anlage zu zweifeln und sich anwaltlich beraten zu lassen. Darauf, ob die Klägerin wusste, weshalb die Ausschüttungen ausblieben, kommt es nicht an.

Auf die Ausführungen in der von der Klägerin in der Berufung herangezogenen Entscheidung des BGH vom 03.06.2008, Az XI ZR 319/06 kann die Klägerin sich schon deshalb nicht berufen, weil der BGH-Entscheidung ein Sachverhalt zugrunde lag, bei dem die finanzierende Bank unter den im einzelnen definierten Voraussetzungen ausnahmsweise wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung von einem Kreditkunden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wurde. In diesem Fall konnte nicht davon ausgegangen werden, dass der Bankkunde, dem aufgrund der jährlichen Mietpoolabrechnungen bekannt war, dass die bei Vertragsschluss versprochene Miete nicht erzielt worden war, auch Kenntnis von allen, gerade eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank begründenden Umständen hatte oder hätte haben müssen. Um eine solche Fallkonstellation geht es vorliegend jedoch gerade nicht. Die Klägerin nimmt nicht das finanzierende Kreditinstitut, sondern die Beklagten als –vermeintliche –Vertragspartnerin des Beratungsvertrages in Anspruch, dessen Fehlerhaftigkeit sie geltend machen. Die im BGH-Fall schwierigen wirtschaftlichen Zusammenhänge zwischen Vertragspartner des finanzierten Geschäfts, finanzierender Bank und Berater spielen für die Inanspruchnahme der Beklagten als Vertragspartner des Beratungsvertrages keine Rolle. Die Erkenntnis, dass als Schuldner eines Schadensersatzanspruches wegen einer angeblich fehlerhaften Beratung der Vertragspartner, nämlich der Berater in Betracht kommt, erforderte auch keine spezielle Kenntnis von rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhängen. Soweit sie erstmals in zweiter Instanz behauptet, sie sei nach den ausbleibenden Ausschüttungen von den Vermittlern der Kapitalanlage damit vertröstet worden, dass die Entwicklung des Fonds normal sei, hätte eine solche Erklärung – würde man die Behauptung als hinreichend substanziiert ansehen und als wahr unterstellen - erst Recht Anlass gegeben, im Hinblick auf die Abweichungen dieser Erklärung von den prospektierten Angaben zu den Ausschüttungen an der Risikolosigkeit der Vermögensanlage zu zweifeln. Da die Behauptung von den Beklagten bestritten wird und nicht dargetan ist, wieso hierzu nicht bereits erstinstanzlich vorgetragen wurde, wäre das Vorbringen jedoch auch als verspätet zurückzuweisen.

Die Widerklage der Beklagten zu 1. und 2. gegen den Drittbeklagten ist begründet.

Eine isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten der Klageforderung, mit der die Feststellung beantragt wird, dass ihm keine Ansprüche zustehen, ist zulässig (BGH NJW 2008, 2852-2855).

Die Beklagten zu 1 und 2 haben auch ein berechtigtes Interesse an der richterlichen Feststellung, dass auch dem Widerbeklagten keine Ansprüche gegen sie zustehen ungeachtet des Umstandes, dass gerade sie – wie bereits ausgeführt – nicht passiv legitimiert sind. Denn die Einlegung der Berufung auch hinsichtlich der die Beklagten zu 1 und 2 betreffenden Klageabweisung und gegen die den Drittwiderbeklagten betreffende Feststellung zeigt, dass die Kläger und der Drittwiderbeklagte nach wie vor der Auffassung sind, auch gegen die Beklagten zu 1 und 2 die geltend gemachten Ansprüche zu haben. Es ist auch unerheblich, dass sich der Widerbeklagte nach der Abtretung derzeit keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt ( vgl. BGH aaO).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97,100 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis 72.000 €.

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