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Gründe

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Abweisung des im Berufungsverfahren allein geltend gemachten Auskunftsanspruchs als unbegründet.

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I.

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Zutreffend ist zunächst der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 242 BGB Auskunft verlangen, wenn ihr gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung dem Grunde nach zusteht und lediglich die Höhe dieses Anspruchs noch offen ist, weil und soweit die Klägerin aufgrund der besonderen Fallgestaltung in entschuldbarer Weise über den Schadensumfang im ungewissen ist und die Beklagte dagegen hierüber unschwer Auskunft geben kann (BGH NJW 1990, 1358). Dabei ist allerdings darauf Bedacht zu nehmen, dass durch einen solchen Auskunftsanspruch nicht die allgemeinen Beweisgrundsätze unterlaufen werden dürfen, nach der der Geschädigte seinen Schaden darzulegen und zu beweisen hat.

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II.

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Der Auskunftsanspruch scheitert im Streitfall nicht – wie die Berufung meint – schon daran, dass die noch von den Eheleuten H. zugunsten der Klägerin auf dem später an die Beklagte zurückübertragenen Grundstück bestellte beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Brauereierzeugnissevertriebsrecht, Gaststätten- oder Unternehmensbetriebsrecht zur Lagerung, zum Ausschank oder zum Vertrieb von Getränken, Werbungsrecht) als Schein- und Umgehungsgeschäft nichtig ist. Der Bundesgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Rechtsauffassung, dass eine Dienstbarkeit, nach der der Dienstbarkeitsberechtigte einem anderen das Lagern und Ausschenken von Bier auf dem belasteten Grundstück untersagen kann, inhaltlich auch dann zulässig ist, wenn sie nur dem Zweck dienen soll, damit eine Getränkebezugsverpflichtung zu erreichen oder abzusichern (BGHZ. 29, 244 ff; 74, 293 ff; BGH NJW 1983, 115 ff; 1984, 924 ff; 1985, 2474 ff; 1988, 2364 ff; NJW-RR 1989, 519 ff und 1992, 593 ff). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies Ausfluss der Abstraktheit der dinglichen Dienstbarkeitsbestellung mit der Folge, dass das dingliche Geschäft in seinem Bestand grundsätzlich unanhängig von einer etwa zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung ist. Dieser Argumentation schließt sich der Senat an. Er sieht keine Veranlassung, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen, zumal sich auch der Bundesgerichtshof in den vorstehend zitierten Entscheidungen mehrfach mit der von der Klägerin angeführten Kritik von Joost (Münchener Kommentar/Joost, 3. Aufl., Rdnr. 15 ff zu § 1090 BGB) auseinandergesetzt und entschieden hat, dass er ungeachtet der von Joost geäußerten Kritik an seiner Rechtsauffassung festhalte. Entsprechendes gilt für den weiteren Berufungseinwand der Klägerin in Bezug auf die Nichtigkeit der bestellten beschränkten persönlichen Dienstbarkeit wegen Verstoßes gegen § 8 GewO. Auch insoweit hatte der Bundesgerichtshof schon in seiner Entscheidung vom 24. Juni 1983 (NJW 1984, 924 ff) unter ausdrücklicher Auseinandersetzung mit der von der Klägerin angeführten Kritik von Joost (a.a.O. Rdnr. 19 zu § 1090 BGB) entschieden, dass dann, wenn eine Dienstbarkeit mit einem zulässigen Inhalt bestellt werde, auf dem Grundstück bestimmte Handlungen zu unterlassen, die kraft Eigentums möglich wären, diese Einschränkung auch dann wirksam sei, wenn die zu unterlassende Handlung nach den Grundsätzen der Gewerbefreiheit zulässig wäre. Mit Zwang- oder Bannrechten habe dies nicht zu tun.

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III.

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Der von der Klägerin geltend gemachte Auskunftsanspruch scheitert in sachlicher Hinsicht jedoch daran, dass die Klägerin der begehrten Auskunft zur Bezifferung ihres Schadensersatzanspruchs gar nicht bedarf. Die Verletzungshandlung des Ehemanns der Beklagten besteht darin, dass er ohne Zustimmung der Klägerin auf dem belasteten Grundstück eine Gaststätte betrieben und Brauereierzeugnisse zum Ausschank gebracht hat und hierdurch in das ausschließliche Recht der Klägerin, auf diesem Grundstück ihre Brauereierzeugnisse zu vertreiben oder vertreiben zu lassen bzw. eine Gaststätte zu betreiben oder betreiben zu lassen eingegriffen und damit die Dienstbarkeit der Klägerin beeinträchtigt hat.

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Fraglich ist in diesem Zusammenhang bereits, ob die Klägerin hierdurch einen Schaden erlitten hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sie überhaupt in der Lage gewesen wäre, die Gaststätte nach der Aufgabe des Betriebs durch die Eheleute H. selbst oder durch Dritte hätte weiter zu betreiben. Nur dann wären ihr ein Gewinn aus der Veräußerung von Brauereiprodukten entgangen. Ihrem Sachvortrag war dazu bis zum Senatstermin vom 16. Juli 2003 nichts zu entnehmen. Auch auf den in der Sitzungsniederschrift vom 16.Juli 2003 protokollierten Hinweis des Senats hat sie ihr Vorbringen zu diesem Punkt nicht ergänzt. Da die profitable Weiterbertriebsmöglichkeit der Gaststätte (mit eigenen Bieren) angesichts des Schreibens der Eheleute H. nicht selbstverständlich erscheint, bestehen somit bereits Zweifel daran, ob ihr der mit der Stufenklage geltend gemachte Schadensersatz überhaupt zusteht.

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Aber selbst wenn im Streitfall von einer Weiterbertriebsmöglichkeit ausgegangen würde, wäre die Klägerin zur Berechnung ihres Schadensersatzanspruchs nicht auf die Kenntnis der vom Ehemann der Beklagten bezogenen Mengen an "fremden" Bieren angewiesen. Denn der der Klägerin allenfalls entgangene Gewinn berechnet sich nach § 252 BGB. Danach gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

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Wie bereits erwähnt, hat die Klägerin nichts dazu vorgetragen, welche "Anstalten und Vorkehrungen" sie zum Einsatz eines neuen Pächters überhaupt unternommen hatte. Hätte sie einen Nachpächter gefunden und diesen einsetzen können, würde sich ihr Gewinn nach dem Getränkeumsatz dieses Pächters mit ihren Brauereierzeugnissen richten. Demgemäss ist ihr entgangen auch nicht der Gewinn, der auf der Grundlage des Umsatzes des Ehemanns der Beklagten mit gänzlich anderen Biersorten erwirtschaftet wurde. Denn der Erfolg eines Bieres hängt nicht zuletzt von den ortstypischen Trinkgewohnheiten ab. Unwidersprochen hat die Beklagte in der Berufungsbegründung vorgetragen, dass sich die von der Klägerin vertriebenen Biersorten in M. weder in dem Umfang noch zu den von der Klägerin veranschlagten Preisen verkaufen ließen. Dies dürfte für die von der Klägerin hauptsächlich vertriebene Biersorte "K" ohne weiteres nachvollziehbar sein, deren Bezug durch den Ehemann der Beklagten die Klägerin zudem ausweislich Bl. 4 unten der Klageschrift selbst nicht einmal behauptet, so dass das Auskunftsverlangen schon nicht schlüssig ist, soweit es sich auf die Biersorte "K" bezieht. Unabhängig davon wird der Erfolg einer jeden Gaststätte auch von der Persönlichkeit des jeweiligen Gastwirts und der Befähigung des von ihm angestellten Personals bestimmt. All dies verbietet es nach Auffassung des Senats, den der Klägerin im vorliegenden Fall gegebenenfalls entstandenen Schaden nach den Biermengen zu berechnen, die der Ehemann der Beklagten während seiner Bewirtschaftung der Gaststätte bezogen hat. Für die ohnehin nach § 287 ZPO vorzunehmende Schadensschätzung bietet es sich unter den vorbeschriebenen Umständen des Falles vielmehr an, den etwaigen Schaden der Klägerin allenfalls auf der Grundlage des Bierumsatzes zu ermitteln, den die Eheleute H. mit den von der Klägerin erzielten Bieren erzielt haben. Die für diese Berechnung erforderlichen Daten kann die Klägerin unschwer ihrer eigenen Buchführung entnehmen oder von ihrem vormaligen Vertragspartner, den Eheleuten H. erfragen. Der Auskunft der Beklagten bedarf dazu jedenfalls nicht.

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Nichts anderes gilt im Ergebnis, soweit die Klägerin erstmals in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 12. August 2003 ihren mit der Stufenklage verfolgten Zahlungsanspruch aus dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Eigengeschäftsführung des verstorbenen Ehemannes der Beklagten nach § 687 Abs. 2 BGB herzuleiten und daran den Auskunftsanspruch aus §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 666 BGB anzuknüpfen sucht. In Ansehung des Verstoßes des Ehemannes der Beklagten gegen die auch ihm gegenüber wirkende abstrakte Verpflichtung aus der Grunddienstbarkeit mag der Tatbestand des § 687 Abs. 2 BGB erfüllt sein. Zwar könnte die Klägerin insoweit für die Schadensberechnung anstelle des ihr entgangenen Gewinns (vergleiche hierzu die vorstehenden Ausführungen) auch an die Herausgabe des durch die angemaßte Eigengeschäftsführung Erlangten anknüpfen, was im Ergebnis möglicherweise die Herausgabe des vom Ehemann der Beklagten in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum aus dem Betrieb der Gaststätte erzielten Gewinns zur Folge hätte (Gehrlein in Bamberger/Roth, BGB, 1. Aufl. 2003, Rdnr. 4 zu § 687 BGB; Seiler in Münchener Kommentar, BGB, 3. Aufl. 1997, Rdnr . 21 zu § 687 BGB; BGH NJW 1988, 3018). Auf diesen erstreckt sich jedoch das Auskunftsverlangen der Klägerin nicht, denn es verhält sich nur über die "bezogenen Biermengen". Diese allein würden der Klägerin jedoch nichts nützen. Wie sie selbst zutreffend vorträgt, lässt sich aus den Biermengen der Gewinn nur ermitteln, wenn zusätzlich die Ein- und Verkaufspreise der vom Ehemann der Beklagten ausgeschenkten Biere bekannt sind. Dass sie von diesen Preisen anderweit Kenntnis erlangt hat, trägt die Klägerin selbst nicht vor.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen.(§ 543 ZPO).

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 928,00 €