Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 196/09

G r ü n d e :

I. Der Kläger nimmt den Beklagten aus Anwaltshaftung im Zusammenhang mit einer gesellschaftsrechtlichen Beratung in Anspruch. Wegen der tatsächlichen Feststellungen der ersten Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne nicht die Differenz zwischen dem gezahlten Übernahmepreis und dem Übernahmepreis, der sich unter Zugrundelegung der Geschäftsjahre 2003 und 2004 ergebe, als Schadensersatz von dem Beklagten verlangen. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte gegen die ihm aus dem Anwaltsvertrag obliegenden Pflichten verstoßen habe und dies kausal für den genannten Schaden geworden sei. Der Beklagte habe spätestens im Schreiben vom 19.12.2005 das Andienungsrecht aus § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages hinreichend deutlich ausgeübt. Die Ausübung dieses Andienungsrechts habe zu ihrer Wirksamkeit nicht der notariellen Form gemäß § 15 GmbHG bedurft. Letztlich könne diese Frage aber dahinstehen, da es für die Frage, auf welche Geschäftsjahre für den Übernahmepreis abzustellen sei, nicht auf den Zeitpunkt der Ausübung des Andienungsrechts, sondern auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Übernahmevereinbarung in notarieller Form ankomme. Dass dieses nach der Beauftragung des Beklagten am 18.11.2005 noch im Jahre 2005 hätte durchgeführt werden können, habe der Kläger weder konkret vorgetragen noch sei dies anderweitig zu erkennen. Die Erhebung einer Klage nach § 894 ZPO hätte ebenfalls im Jahre 2005 keine Entscheidung mehr herbeiführen können. Auch habe die Mitgesellschafterin- D (im Folgenden Mitgesellschafterin) nicht mehr wirksam in Verzug gesetzt werden können. Vor diesem Hintergrund könne nicht festgestellt werden, dass ein etwaiges Pflichtversäumnis des Beklagten für diesen Teil des von dem Kläger beanspruchten Schadens kausal geworden sei.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten, die ihm in dem Verfahren 3 O 463/07 entstanden seien. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung habe sich der Kläger schon nicht mehr in der anwaltlichen Beratung des Beklagten befunden, so dass ein Fall der Anwaltshaftung ausscheide. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus einem Schreiben der Haftpflichtversicherung des Beklagten vom 25.09.2007. Dieses Schreiben begründe keine eigene Haftung des Beklagten.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers, mit der er seinen Schadensersatzanspruch weiterverfolgt. Der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten bereits dadurch verletzt, dass er das Andienungsrecht nicht in notarieller Form ausgeübt habe. Zudem habe er von dem Andienungsrecht im Jahre 2005 noch gar nicht Gebrauch gemacht. Eine klare und rechtsverbindliche Ausübung des Andienungsrechts sei weder in dem Schreiben des Beklagten vom 24.11.2005 noch in seinem Schreiben 19.12.2005 zu sehen. Dem Beklagten sei es auch zeitlich möglich gewesen, nach der Mandatierung vom 18.11.2005 sicherzustellen, dass der notarielle Übernahmevertrag noch im Jahre 2005 geschlossen werde. Hierbei sei zu sehen, dass die Mitgesellschafterin nach der Ausübung des Andienungsrechts verpflichtet gewesen sei, die Gesellschaftsanteile zu übernehmen. Der hierfür zu leistende Übernahmepreis habe sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Eine längere Prüfungszeit bis zum Abschluss des Übernahmevertrages sei der Mitgesellschafterin vor diesem Hintergrund nicht zuzubilligen gewesen, zumal sich der Übernahmepreis aufgrund der vorliegenden Bilanzen für die Jahre 2003 und 2004 aufgrund eines einfachen Rechenschrittes erschlossen habe. Die Entscheidung des Landgerichts widerspreche auch der Entscheidung der 3. Zivilkammer im Vorprozess zwischen ihm und der Mitgesellschafterin. Dort habe das Gericht die Meinung vertreten, er sei, soweit das Gericht auf den Abschluss der Übernahmevereinbarung für die Festlegung des Übernahmepreises abstelle, nicht schutzbedürftig, da er die Übernahme noch im Jahre 2005 habe realisieren können.

Gegen die Ansicht des Landgerichts lasse sich auch anführen, dass so der Mitgesellschafterin die Möglichkeit gegeben werde, durch eine Verzögerungstaktik den Übernahmepreis zu beeinflussen. Der Beklagte habe die Mitgesellschafterin ohne weiteres noch im Jahre 2005 mit dem Abschluss des Übernahmevertrages in Verzug setzen können. Sein Schadensersatzanspruch umfasse auch die Rechtsverfolgungskosten des Vorprozesses gegen die Mitgesellschafterin. Das Schreiben der Haftpflichtversicherung des Beklagten vom 25.09.2007 sei als Deckungszusage im Hinblick auf diese Kosten aufzufassen, die nach § 5 AHB auch ihm zuzurechnen sei.

In prozessual unzulässiger Weise habe das Landgericht ohne einen entsprechenden Sachvortrag einer der Parteien eine Frist von 1 ½ Monaten für die Übertragung der Gesellschaftsanteile oder eine Inverzugsetzung als unangemessen angesehen. Schließlich habe das Landgericht die Wirkung der Streitverkündung, die in dem Vorprozess gegen den Beklagten ausgesprochen worden sei, verkannt. Mit Bindungswirkung sei dort festgestellt worden, dass er nicht schutzwürdig sei, weil er – selbst bei Mandatierung des Beklagten am 18.11.2005 – in der Lage gewesen sei, die Übertragung der Anteile zu erzwingen. Das wäre schlichtweg dadurch möglich gewesen, dass gleichzeitig mit der Ausübung des Andienungsrechts die Mitgesellschafterin in Verzug hätte gesetzt werden können, nämlich indem die Übertragung der Anteile noch im Jahre 2005 gefordert worden wäre.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 24.04.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve den Beklagten zu verurteilen,

an ihn 173.039,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 20.05.2007 und einen weiteren Betrag von 2.714,03 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2008 zu zahlen und

an ihn weitere 4.367,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 18.07.2008 sowie 5.197,32 € und 4.068,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 16.10.2008 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor:

Zu Recht habe das Landgericht ausgeführt, dass die Ausübung des Andienungsrechts nicht beurkundungsbedürftig gewesen sei. Das Andienungsrecht habe er spätestens im Schreiben vom 19.12.2005 konkludent ausgeübt, denn dort habe er auf den Übernahmepreis abgestellt, der erst dann eingefordert werden könne, wenn zuvor das Andienungsrecht ausgeübt worden sei. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mitgesellschafterin nicht in Verzug gesetzt habe. Die Mitgesellschafterin sei bereits im Jahre 2005 mit der Übernahme der Gesellschaftsanteile zu einem Preis auf Basis der Geschäftsjahre 2003 und 2004 in Verzug gewesen, da sie eine entsprechende Erfüllung mit Schreiben vom 09.12.2005 endgültig und ernsthaft verweigert habe. Im Vorprozess habe das Landgericht dabei die Klage gegen die Mitgesellschafterin auch unter dem Gesichtspunkt des Verzögerungsrisikos mit Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren abgewiesen.

Weiterhin fehle es an einem kausalen Schaden, der durch seine Pflichtverletzung entstanden sein könnte. Der Kläger und die Mitgesellschafterin hätten am 23.12.2005 eine umfassende Einigung geschlossen, bei dem u.a. der Übernahmepreis die rechnerische Mitte zwischen den Vorstellungen beider Parteien darstellen sollte. Aufgrund dieser Einigung sei es dem Kläger verwehrt, bei der Übertragung der Gesellschaftsanteile einen Mindererlös im Vergleich zu seinen ursprünglichen Vorstellungen als Schaden zu fordern. Soweit der Kläger seine Ansprüche gestützt auf diese Einigung nicht habe durchsetzen können, sei er hierfür nicht verantwortlich, da sein Mandat schon vor Beginn des Vorprozesses beendet worden sei. Nicht zuletzt fehle es aufgrund der Einigung an seinem Verschulden.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache ganz überwiegend Erfolg.

1) Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 173.039,- € aus § 280 Abs. 1 i.V.m. §§ 675 ff. BGB wegen einer Pflichtverletzung des zwischen den Parteien bestehenden Anwaltsvertrages. Der Beklagte war von dem Kläger am 18.11.2005 mit dem Auftrag mandatiert worden, sein Andienungsrecht aus dem Gesellschaftsvertrag der Firma E GmbH wirksam auszuüben und zwar in der Weise, dass bei der Berechnung des Übernahmepreises das Geschäftsergebnis der Jahre 2003 und 2004 zugrunde gelegt wird. Allgemein war der Beklagte nun angehalten, die Interessen seines Mandanten in den Grenzen dieses Mandats nach jeder Richtung umfassend wahrzunehmen und sein Verhalten so einzurichten, dass Schädigungen des Mandanten möglichst vermieden werden (MüKomm/Heermann, 5. Auflage, § 675 BGB, Rn. 28 mwN). Zu diesem Zweck war er verpflichtet, im Interesse seines Mandanten jeweils den sichersten Weg zu wählen, um den erstrebten Erfolg zu erreichen (Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 280 BGB, Rn. 69 mwN). Gegen diese Pflichten hat der Beklagte verstoßen.

a) Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Beklagten bereits darin zu sehen ist, dass er das Andienungsrecht nach § 8 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages nicht oder nicht formwirksam im Jahre 2005 ausgeübt hat, kann dahingestellt bleiben, denn in jedem Fall kann diese Pflichtverletzung nicht kausal für den geltend gemachten Schaden geworden sein. Wie bereits das Landgericht Kleve in dem Vorprozess, Az. 3 O 463/07, festgestellt hat, ist für die Frage der Berechnung des Übernahmepreises nach § 13 des Gesellschaftsvertrages, auf den in § 8 Nr. 3 verwiesen wird, auf das Jahr abzustellen, in dem die Übernahme stattfindet. Die Übernahme findet mit dem dinglichen Übertragungsakt statt und nicht mit der Ausübung eines Andienungsrechts, das lediglich die schuldrechtliche Erwerbspflicht der Mitgesellschafterin zur Folge hat. Damit kann - anknüpfend an den Übertragungsakt - nur ein pflichtwidrig im Jahre 2005 nicht mehr herbeigeführter Übertragungsakt den Schaden des Klägers, der diesem dadurch entstanden ist, dass die notarielle Übertragung erst am 20.12.2006 erfolgte und damit die Jahre 2004 und 2005 und nicht die Jahre 2003 und 2004 als Maßstab für die Berechnung des Übernahmepreises heranzuziehen waren verursacht haben.

b) Der Beklagte hat aber gegen seine Anwaltspflichten verstoßen, indem er die Mitgesellschafterin nicht mit der Abgabe einer dinglichen Übertragungserklärung in Verzug gesetzt hat.

Ein Anwalt hat im Rahmen eines Rechtsbesorgungsvertrages insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass die Rechte des Mandanten gegen einen drohenden Fristablauf gesichert werden (MüKomm/Heermann, 5. Auflage, § 675 BGB, Rn. 30 mwN). Hier lag der drohende Fristablauf darin, dass nach Ablauf des Jahres 2005 zwar noch der Abschluss der Übertragung der Gesellschaftsanteile herbeigeführt werden konnte, aufgrund des Zeitablaufs allerdings dann nicht mehr zu den Konditionen, die bei einer Übertragung bis zum 31.12.2005 von der Mitgesellschafterin einzuräumen waren. Dem Landgericht ist zwar zu folgen, dass der Beklagte eine Sicherung gegen die Folgen dieses Fristablaufs nicht mehr dadurch hätte bewerkstelligen können, dass durch Urteil eine entsprechende Erklärung der Mitgesellschafterin unterstellt wird; denn ein Urteilspruch hätte von dem Beklagten in dem Zeitraum vom Auftragsbeginn am 18.11.2005 bis zum 31.12.2005 nicht mehr erreicht werden können. Auch in der fehlenden Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 935 ff. ZPO ist kein Pflichtverstoß des Beklagten zu sehen, denn die Abgabe einer Willenserklärung (hier Annahme der Abtretung der Gesellschaftsanteile) kann nicht Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein (Zöller-Vollkommer, 27. Auflage, § 935 ZPO, Rn. 9 mwN).

Der Beklagte hätte aber die Mitgesellschafterin mit der Abgabe der entsprechenden Willenserklärung nach § 286 BGB in Verzug setzen können. Nach einer erfolgten Ausübung des Andienungsrechts war die Mitgesellschafterin nach § 8 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages schuldrechtlich verpflichtet, eine solche Erklärung abzugeben. Durch eine entsprechende Aufforderung zur Abgabe der dinglichen Übernahmeererklärung wäre der Kläger in die Lage versetzt worden, den Betrag von 173.039,- € im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nach § 286 BGB von der Mitgesellschafterin verlangen zu können, denn nach §§ 286, 249 ff. BGB kann der Kläger beanspruchen, so gestellt zu werden, wie er bei rechtzeitiger Leistung der Mitgesellschafterin stehen würde. Bei einer rechtzeitigen Abgabe der Willenserklärung durch die Mitgesellschafterin wäre es noch im Jahre 2005 zum wirksamen Abschluss der Übertragung gekommen und der Kläger hätte den erhöhten Übernahmepreis fordern können. Diesen, für den Kläger sicheren Weg, seine Rechte gegen einen drohenden Fristablauf zu sichern, hätte der Kläger einschlagen müssen.

Der Beklagte hätte die Verzugsvoraussetzungen nach § 286 BGB auch noch im Jahre 2005 herbeiführen können. Er hätte den Beklagten entweder durch eine entsprechende Aufforderung (z.B. "Sie werden aufgefordert, bis zum 31.12.2005 die Annahme der Abtretung der Gesellschaftsanteile notariell zu erklären") oder auch durch eine Klageerhebung in Verzug setzen können.

Die fehlende Inverzugsetzung hat auch zu einem Schaden bei dem Kläger in Höhe von 173.039,- € geführt, denn bei einer entsprechenden Inverzugsetzung hätte er diesen Betrag von der Mitgesellschafterin nach § 286 BGB verlangen können.

c) Der Beklagte kann dem Anspruch des Klägers nicht entgegenhalten, die Mitgesellschafterin habe sich – auch ohne seine Mahnung - mit der Übernahme der Gesellschaftsanteile in Verzug befunden. Er stellt darauf ab, dass die Mitgesellschafterin mit Schreiben vom 09.12.2005 die Übernahme der Gesellschaftsanteile ernsthaft und endgültig verweigert habe und der Verzug damit auch ohne Mahnung eingetreten sei, § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. In dem Schreiben vom 09.12.2005 ist jedoch keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung in Bezug auf die Verpflichtung zur Übernahme der Gesellschaftsanteile zu sehen. An die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung des Schuldners muss als sein letztes Wort aufzufassen sein (Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 286 BGB, Rn. 24 mwN). Die Mitgesellschafterin hat in dem Schreiben vom 09.12.2005 ausgeführt, dass der Übernahmepreis anders zu berechnen sei und die Auffassung vertreten, dass die Gesellschaft durch Kündigung frühestens im kommenden Jahr beendet werden könne. Eine Übernahme der Gesellschaftsanteile hat sie nicht ausdrücklich abgelehnt. Allein die Tatsache, dass sie auf ein erstes Aufforderungsschreiben des Klägers eine andere Sichtweise zu Details der Übernahme der Gesellschaftsanteile geäußert hat, kann die Annahme einer generellen, ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung nicht begründen, zumal es nach dem eigenen Vortrag des Beklagten noch im Jahre 2005 und zwar am 23.12.2005 zu einer verbindlichen Einigung zwischen dem Kläger und der Mitgesellschafterin über die Übertragung der Gesellschaftsanteile gekommen sein soll.

Soweit der Beklagte ausführt, das Landgericht habe in dem Vorprozess zwischen dem Kläger und der Mitgesellschafterin, Az. 3 O 463/07, die Klage unter dem Gesichtspunkt des Verzögerungsrisikos mit Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren abgewiesen, greift dieser Einwand nicht durch. Zum einen entfalten nach § 68 ZPO nur die das Urteil tragenden Feststellungen Bindungswirkung (Zöller-Vollkommer, 27. Auflage, § 68 ZPO, Rn. 9 mwN). Feststellungen zu einem Anspruch des Klägers gegen die Mitgesellschafterin aus § 286 BGB fehlen jedoch in dem Urteil. Zum anderen gilt, dass selbst wenn eine solche bindende Feststellung getroffen worden wäre (kein Anspruch des Klägers gegen die Mitgesellschafterin aus § 286 BGB), diese Feststellung keine ungünstige Feststellung für den Kläger wäre. Sie ist vielmehr wie oben dargestellt erst Anspruchsvoraussetzung für einen Regressanspruch gegen den Beklagten, denn ein Schaden ist dem Kläger erst dann entstanden, wenn ihm kein Anspruch gegen die Mitgesellschafterin aus § 286 BGB zusteht. Nicht zuletzt müsste sich der Kläger diese Feststellung, unterstellt es ist eine für ihn ungünstige Feststellung, nicht gegen sich nach § 68 ZPO gelten lassen, da die Nebeninterventionswirkung nicht zuungunsten der streitverkündenden Hauptpartei, hier des Klägers, sondern immer nur zuungunsten des Nebenintervenienten, hier des Beklagten, wirkt (Zöller-Vollkommer, 27. Auflage, § 68 ZPO, Rn. 6 mwN).

d) Es fehlt entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht an einem kausalen Schaden. Sein Argument, der Kläger und die Mitgesellschafterin hätten am 23.12.2005 eine umfassende Einigung einschließlich des Übernahmepreises geschlossen, aufgrund dessen es dem Kläger verwehrt sei, bei der Übertragung der Gesellschaftsanteile einen Mindererlös im Vergleich zu seinen ursprünglichen Vorstellungen als Schaden zu fordern, greift nicht durch.

Der Beklagte hat eine solche Einigung schon nicht schlüssig dargelegt, auch wenn das Landgericht diese Einigung als unstreitig im Tatbestand aufgenommen hat. An diese Tatsachenfeststellung ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht gebunden, da ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung bestehen. So ist schon nicht klar, warum sich der Kläger bzw. für ihn der Beklagte gegenüber der Mitgesellschafterin auf diese Einigung in der Zeit nach dem 23.12.2005 nicht berufen hat, wenn sie denn tatsächlich vorgelegen haben soll. Der Senat legt die Erklärungen vom 23.12.2005 nach §§ 133, 157 BGB vielmehr so aus, dass in Bezug auf den Übernahmepreis lediglich Absichtserklärungen im Zusammenhang mit der erstrebten Gesamtlösung von den Parteien abgegeben wurden. So heißt es in dem Besprechungsprotokoll auch entsprechend "der Preis soll sich ermitteln wie folgt" und nicht der Preis ermittelt sich wie folgt. Zudem hat der Beklagte in einigen Schreiben an die Mitgesellschafterin selbst dargestellt, dass er von keiner Einigung über die wesentlichen Inhalte der Übertragung und damit auch des Übernahmepreises ausgeht (vgl. u.a. Schreiben vom 05.09.2006, Bl. 55 GA und Schreiben vom 28.06.2006, Bl. 242 der Beiakte).

Die Frage, ob eine solche Einigung vorliegt, kann aber letztlich dahingestellt bleiben, denn eine solche Einigung wäre nach § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG formbedürftig gewesen, da sie sich auf einen Teil einer schuldrechtlichen Verpflichtung zur Übernahme eines Geschäftsanteils, hier der Festlegung des Übernahmepreises, bezieht. Die notarielle Form ist dabei nicht eingehalten worden, so dass der Vertrag nach § 125 BGB nichtig ist. Dieser Formmangel ist auch nicht nachträglich durch Beurkundung des dinglichen Übertragungsaktes (Abtretung i.S.v. § 15 Abs. 3 GmbHG) nach § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG geheilt worden. Zwar wurde die Übertragung am 20.12.2006 beurkundet. Allerdings haben die Parteien auch an diesem Tag einen schuldrechtlichen Kaufvertrag geschlossen, bei der der Übernahmepreis in anderer Höhe festgelegt wurde. Es wird bei der Beurkundung gerade nicht auf die angebliche Vereinbarung vom 23.12.2005 Bezug genommen. Damit wird durch die Beurkundung allein der neue schuldrechtliche Vertrag wirksam und nicht die angebliche Vereinbarung vom 23.12.2005. Nicht zuletzt spricht auch der Abschluss des Vertrages vom 20.12.2006 dafür, dass sich die Parteien nicht auf einen Übernahmepreis am 23.12.2005 verbindlich geeinigt haben, zumindest aber, dass sie sich beide hieran nachträglich nicht mehr gebunden fühlten.

e) Der Umstand, dass es zu keiner verbindlichen Einigung zwischen den Gesellschaftern, aber doch zu intensiven Verhandlungen zwischen ihnen unter Beteiligung der jeweiligen Anwälte gekommen ist, lässt den Anspruch des Klägers ebenfalls nicht entfallen. Der Kläger hat sich nicht treuwidrig i.S.v. § 242 BGB verhalten, wenn er sich zunächst auf Verhandlungen mit der Gegenseite eingelassen hat und dann nach Scheitern der Verhandlungen nachträglich seinem Anwalt den Vorwurf macht, den Anspruch nicht zeitgerecht bis Ende des Jahres angemahnt bzw. eingeklagt zu haben. Es ist zu sehen, dass ein Anwalt verpflichtet ist, in jeder Situation den für seinen Mandanten sichersten Weg zu wählen (Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 280 BGB, Rn. 69 mwN). Damit hätte der Beklagte, auch wenn er gleichzeitig Verhandlungen über den Übernahmepreis führte, die Voraussetzungen dafür schaffen müssen, dass bei einem Scheitern der Verhandlungen die Regelung des § 13 des Gesellschaftsvertrages für ihn streitet. Er hätte also die Mitgesellschafterin neben den erfolgten Verhandlungen auch zur Abgabe der notariellen Übernahmeerklärung auffordern müssen.

f) Der Beklagte wendet schließlich ohne Erfolg ein, dass ihn kein Verschulden treffe. Er müsste sich insoweit nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entlasten. Dieser Entlastungsbeweis gelingt ihm nicht. Insbesondere kann er sich aus den oben dargelegten Gründen nicht auf die angebliche Einigung vom 23.12.2005 berufen. Allein schon mangels notarieller Beurkundung und damit Wirksamkeit der Einigung konnte er auf den Inhalt dieser Einigung nicht vertrauen und handelte fahrlässig, indem er nicht noch zur Vorsicht die Mitgesellschafterin wie oben dargestellt in Verzug setzte.

2) Der Kläger hat auch einen Anspruch gegen den Beklagten auf Ersatz der Kosten in Höhe von 13.632,82 €, die ihm in dem Vorprozess entstanden sind, aus §§ 780, 781 BGB.

Die Frage, ob diese Kosten des Vorprozesses adäquat kausale Folge der Pflichtverletzung des Beklagten sind und damit Teil des Schadensersatzanspruchs nach §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB (vgl. BGH vom 27.10.1970, VI ZR 62/69, NJW 1971, 134), kann dahingestellt bleiben, denn der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der Kosten aufgrund der Auskunft der Haftpflichtversicherung des Beklagten im Schreiben vom 25.09.2007aus §§ 780, 781 BGB.

Die Auskunft der Haftpflichtversicherung stellt eine verbindliche Kostendeckungszusage in Form eines konstitutiven Schuldanerkenntnisses i.S.v. §§ 780, 781 BGB dar. Das konstitutive Schuldanerkenntnis soll in Abgrenzung zum deklaratorischen Schuldanerkenntnis unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung schaffen (Palandt-Sprau, 68. Auflage, § 781 BGB, Rn. 2). Die Erklärung der Haftpflichtversicherung, "Ihre Auffassung, dass ggf. bei einer Erfolglosigkeit der vorstehenden Klage das Kostenrisiko von unserem Versicherungsnehmer bzw. von uns zu tragen ist, ist zutreffend", ist nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass hiermit eine neue selbständige Verpflichtung geschaffen werden sollte. Sie erfolgte auf eine ausdrückliche Nachfrage des Klägers zu einer verbindlichen Kostenübernahme. Soweit in der Rechtsprechung die Kostendeckungszusage einer Versicherung regelmäßig als deklaratorisches und nicht konstitutives Schuldanerkenntnis angesehen wird (vgl. für viele OLG Karlsruhe v. 21.8.1997, r +s 1998, 199), betrifft dieses Deckungszusagen gegenüber dem eigenen Versicherungsnehmer. Hier ist die Deckungszusage jedoch gegenüber einem Dritten, bei dem eine vertragliche Verbindung zu der Versicherung nicht besteht, ausgesprochen worden.

Die nach § 781 S. 1 BGB erforderliche Schriftform ist eingehalten worden.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auch darauf, dass die Erklärung nicht von ihm, sondern von seiner Haftpflichtversicherung abgegeben wurde. Ganz offensichtlich hat der Beklagte, der zunächst von dem Kläger angeschrieben worden war, seine Haftpflichtversicherung in die Abwicklung der Gespräche mit dem Kläger eingebunden. Diese ist dabei nach § 5.2 AHB bevollmächtigt, Erklärungen im Namen des Versicherungsnehmers abzugeben. Sie hat daher den Beklagten mit dieser Erklärung mit verpflichtet können. Die Erklärung ist auch nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass nicht nur die Versicherung, sondern auch der Beklagte selbst verpflichtet werden sollte (… "von unserem Versicherungsnehmer bzw. von uns zu tragen" …).

Die Höhe der Kosten und auch die Tatsache, dass sie ausgeglichen wurden, hat der Beklagte zunächst pauschal bestritten. Hieraufhin hat der Kläger substantiiert die einzelnen Forderungen dargestellt und die Bezahlung durch Kontoauszüge belegt. Hiergegen hat der Beklagte keine weiteren Einwendungen erhoben, so dass die Forderung auch der Höhe nach einschließlich des erfolgten Ausgleichs schlüssig dargelegt ist.

3) Der Kläger hat einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten aus §§ 280, 249 BGB. Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 286 BGB, da der Kläger nicht darlegen konnte, dass sich der Beklagte zum Zeitpunkt des Anfalls der vorgerichtlichen Anwaltskosten am 08.05.2007 in Verzug befand. Vielmehr ist der Verzug erst wesentlich später eingetreten (siehe unten). Allerdings erstreckt sich die Schadensersatzpflicht nach §§ 280, 249 BGB auch auf die anfallenden Anwaltskosten, soweit diese im Rahmen einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angefallen sind (Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 249 BGB, Rn. 39 mwN). Hier war die Beauftragung eines Rechtsanwalts aufgrund der komplexen Materie der Anwaltshaftung erforderlich und zweckmäßig.

Der Kläger hat die Höhe der angefallenen Anwaltskosten schlüssig dargelegt. Allerdings kann er derzeit nur Befreiung von dieser Verbindlichkeit verlangen. Die Belastung mit einer Verbindlichkeit stellt zwar grundsätzlich einen zu ersetzenden Vermögensschaden dar. Nach § 249 Abs. 1 BGB ist der Ersatzanspruch aber zunächst auf Befreiung von dieser Verbindlichkeit gerichtet. Der Ersatzberechtigte ist dabei grundsätzlich nicht befugt, Zahlung des zur Tilgung erforderlichen Geldbetrages an sich zu verlangen. Etwas anders gilt natürlich dann, wenn die anwaltliche Forderung von dem Geschädigten bereits beglichen worden ist. Der Kläger trägt hierzu aber vor, die vorgerichtlichen Anwaltskosten noch nicht beglichen zu haben.

Zwar kann gemäß § 250 Satz 2 BGB der ursprünglich auf Befreiung gerichtete Anspruch auch in einen Zahlungsanspruch übergehen. Dies setzt aber unter anderem voraus, dass der Gläubiger tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist (BGH vom 16.11. 2006, I ZR 257/03, NJW 2007, 1809), d.h. hier, dass der Kläger die anwaltliche Kostenforderung erfüllen muss. Dass er selbst eine Kostenrechnung über 2.714,03 € von seinen Prozessbevollmächtigten erhalten hat, trägt der Kläger aber nicht vor. Vielmehr führt er ausdrücklich auf, dass eine solche Rechnungsstellung bislang noch nicht erfolgte. Die Berechnung gegenüber dem Auftraggeber ist aber nach § 18 Abs. 1 RVG Fälligkeitsvoraussetzung.

4) Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen aus §§ 288, 291 BGB und damit ab dem 16.10.2008. Soweit er Verzugszinsen seit dem 20.05.2007 bzw. 18.07.2008 geltend macht, fehlt es an einem Verzug des Beklagten mit der geltend gemachten Zahlungspflicht. Verzug setzt nach § 286 Abs. 1 BGB eine entsprechende Mahnung des Klägers voraus. Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass diese nicht in dem Schreiben vom 08.05.2007 gesehen werden kann, da dort weder der Schaden beziffert noch eine Zahlungsaufforderung ausgesprochen wurde. Eine anderweitige Mahnung hat der Kläger nicht dargelegt. Zu einer evtl. endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung des Beklagten fehlt ebenfalls Vortrag.

5) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6) Es besteht kein begründeter Anlass für eine Zulassung der Revision. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 186.671,82 €.