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Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe von 2.457,65 € Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten weder ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB wegen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen in zuerkannter Höhe von 1.857,20 € noch ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Instandsetzung der Thekenentwässerung in Höhe von 600,45 € zu. Lediglich in Höhe zuerkannter 225,00 € beruht das angefochtene Urteil im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

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1. Schönheitsreparaturen 1.857,20 €

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Es mag dahin stehen, ob – wozu der Senat neigt – ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht bereits aufgrund des zwischen den Parteien im Verfahren 15 C 121/08 AG Mönchengladbach-Rheydt am 15.10.2008 abgeschlossenen Räumungsvergleichs ausgeschlossen ist. Jedenfalls scheitert der Schadensersatzanspruch bereits daran, dass der Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet war. Die formularmäßige Schönheitsreparaturen-klausel in § 12 Nr. 3 des Miet-/Pachtvertrages, "Der Mieter ist verpflichtet, Schönheitsreparaturen laufend auf eigene Kosten fachgerecht durchführen zu lassen, sobald der Grad der Abnutzung dies nach der Art des Gewerbebetriebes bzw. der vertraglichen Nutzung erfordert", ist unwirksam, weil in ihr eine Selbstvornahme der Schönheitsreparaturen durch den Mieter ausgeschlossen ist und der Mieter hierdurch unangemessen benachteiligt wird (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

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Nach der gesetzlichen Regelung hat nicht der Mieter, sondern der Vermieter die Schönheitsreparaturen durchzuführen. Das ergibt sich aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach der Vermieter das Mietobjekt während der gesamten Vertragszeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten hat. Allerdings weicht die mietvertragliche Praxis, insbesondere in Formularverträgen regelmäßig von diesem gesetzlichen Leitbild ab. Wegen dieser langjährigen Übung, die nach Auffassung des BGH bereits allgemeine Verkehrssitte geworden ist, hat dieser es gebilligt, dass in Formularverträgen Schönheitsreparaturen regelmäßig auf den Mieter verlagert werden, obwohl nach § 307 BGB Bestimmungen, die vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweichen, in der Regel als unangemessen und damit unwirksam anzusehen sind (BGH RE v. 30.10.1984, WuM 1985, 46 - VIII ARZ 1/84; Urt. v. 6.4.2005, NJW 2005, 2006 - XII ZR 308/02). Denn das Gesetz hat die Pflicht zur Durchführung der Schönheitsreparaturen grundsätzlich disponibel ausgestaltet, weswegen die dafür notwendigen Kosten - wie hier ausdrücklich in § 12 Nr. 3 MV/PV niedergelegt - nicht zwingend in die Miete einkalkuliert sein müssen. Der Gesetzgeber hat die überwiegende mietrechtliche Praxis einer Übertragung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter bei entsprechend geringerer Miete also auch mit der Neuregelung des Mietrechts durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) als im Einklang mit dem gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages stehend akzeptiert.

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Ob eine Allgemeine Geschäftsbedingung auch im Einzelfall zulässig ist, hängt von ihrem Inhalt ab, der durch Auslegung zu ermitteln ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Nach dem Wortlaut der Klausel hat der Mieter die Schönheitsreparaturen "fachgerecht durchführen zu lassen". Dies kann aus der Sicht eines verständigen Mieters – jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung - nur die Bedeutung haben, dass ihm die Vornahme der Schönheitsreparaturen in Eigenleistung nicht gestattet ist, sondern dass er sich hierzu einer Fachfirma bedienen muss.

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Für dieses schon nach dem Wortlaut der Klausel nahe liegende Auslegungsergebnis sprechen auch die im Vertragstext vorgehenden Absätze der in § 12 MV/PV getroffenen Regelungen. So sieht die zur Höhe nicht ausgefüllte Regelung des § 12 Ziffer 2 Abs. 3 vor, dass der Mieter verpflichtet ist, Elektro- und Gasgeräte jährlich auf eigene Kosten und durch eine Fachkraft bzw. eine Fachfirma warten zu lassen. § 12 Ziffer 2 Abs. 4 regelt, dass der Mieter außerdem die Kosten kleinerer Instandsetzungsarbeiten an denjenigen Gegenständen, die seinem direkten und häufigen Zugriff unterliegen, zu tragen hat. Beiden Klausel ist gemein, dass sie eine Eigenleistung des Mieters ausschließen. Auch dies strahlt auf das Verständnis der zuvor in § 12 Ziffer 3 Abs. 1 geregelten Schönheitsreparaturpflicht aus und spricht bei kundenfeindlichster Auslegung dagegen, dass es sich bei der Wendung "fachgerecht ausführen zu lassen" nur um eine zufällige sprachliche Unachtsamkeit ohne inhaltliche Bedeutung handelt.

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Die grundsätzlich zulässige Abänderung dispositiver gesetzlicher Regelungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen findet ihre Grenze in den §§ 305 ff. BGB. Zwar sind die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht anwendbar, wenn sie im Rahmen eines gewerblichen Mietvertrages gegenüber einem Unternehmer verwendet werden. Auch in solchen Fällen kann die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB allerdings zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führen, insbesondere wenn sich die Regelung noch weiter als im Rahmen der mietrechtlichen Praxis erforderlich vom gesetzlichen Leitbild entfernt und zu einer unangemessenen Verschärfung der vertraglichen Verpflichtungen zu Lasten des Mieters führt.

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Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Das ist hier der Fall. Unter Bezug auf diese gesetzliche Regelung hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 9.6.2010, GE 2010, 1045 - VIII ZR 294/09) nach Verkündung des angefochtenen Urteils entschieden, dass eine Allgemeine Geschäftsbedingungen in einem Wohnraummietvertrag, wonach es dem Mieter obliegt, die Schönheitsreparaturen "ausführen zu lassen", den Mieter unangemessen benachteiligt und deshalb unwirksam ist, wenn sie bei kundenfeindlichster Auslegung dem Mieter dadurch die Möglichkeit der kostensparenden Eigenleistung nimmt, dass sie als Fachhandwerkerklausel verstanden werden kann. Der VIII. Zivilsenat begründet dies u.a. damit, die zur Verkehrssitte gewordene Praxis einer Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter sei auch dadurch geprägt, dass der Mieter die ihm übertragenen Schönheitsreparaturen in Eigenleistung ausführen könne. Dieser Gesichtspunkt sei für die Beurteilung der Angemessenheit nicht zuletzt deshalb bedeutsam, weil auf diese Weise die übernommenen Pflichten für den Mieter überschaubar und in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen vorauskalkulierbar werden und er durch Ansparen Vorsorge treffen sowie sich durch Eigenleistungen Kosten ersparen kann. Werde deshalb dem Mieter - bei Zugrundelegung der kundenfeindlichsten Auslegung der Vornahmeklausel - die Möglichkeit einer Vornahme der Schönheitsreparaturen in Eigenleistung genommen, verliere die Überwälzung dieser Arbeiten am Maßstab des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ihre innere Rechtfertigung. Das gelte umso mehr, als Schönheitsreparaturen ihrer Natur nach nicht zwingend die Ausführung durch eine Fachfirma bedingen und deshalb auch ein Vermieter nicht verpflichtet wäre, im Rahmen seiner Instandhaltungspflichten die Schönheitsreparaturen durch Vergabe an Dritte ausführen zu lassen, sondern nur ein bestimmtes Arbeitsergebnis, nämlich eine fachgerechte Ausführung in mittlerer Art und Güte (§ 243 Abs. 1 BGB), schulde.

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Diese Rechtsprechung gilt auch für den streitgegenständlichen Gaststättenmiet-/pachtvertrag. Der Senat hat bereits die Auffassung des VIII. Zivilsenats zur Unwirksamkeit starrer Fristenregelungen auf gewerbliche Mietverträge angewendet ( Urt. v. 4.5.2006, NJW 2006, 2047 - I-10 U 174/05 ) und dies u.a. damit begründet, dass der gewerbliche Mieter bei vergleichbarer Vertragsgestaltung nicht weniger schutzbedürftig sei als ein Wohnraummieter. Der für das gewerbliche Mietrecht zuständige XII. Zivilsenat des BGH hat diese Auffassung auf die zugelassene Revision des Vermieters bestätigt (Urt. v. 8.10.2008, NJW 2008, 3772 - XII ZR 84/06) und die Unwirksamkeit einer starren Fristenregelung für die Übernahme der Schönheitsreparaturen zusammenfassend daraus abgeleitet, dass dies aus der gesetzlichen Wertung, die insoweit nicht zwischen Wohnungsmiete und gewerblicher Miete unterscheide, und aus den Grenzen folge, die die §§ 305 ff. BGB vertraglichen Vereinbarungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen setzten. Auch der Schutzzweck sei in Bezug auf starre Fristenregelungen für Schönheitsreparaturen bei gewerblichen Mietverhältnissen nicht grundsätzlich anders zu bewerten als im Falle einer Wohnungsmiete.

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Hieran gemessen sieht der Senat auch unter Berücksichtigung einer allgemein geringeren Schutzbedürftigkeit eines Geschäftsraummieters keinen überzeugenden Grund, für den Bereich der Geschäftsraummiete der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenates nicht zu folgen. Die vereinbarte "Ausführungsklausel" ist bei der Prüfung ihrer Angemessenheit nach einem generalisierenden objektiven Maßstab auch im Bereich der gewerblichen Miete mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar, weil sie den Mieter mit Renovierungsverpflichtungen belastet, die über den tatsächlichen Renovierungsbedarf hinausgehen, und die auch von dem Vermieter, wäre er selbst zur Vornahme der Schönheitsreparaturen verpflichtet, nicht verlangt werden könnte. Auch der gewerbliche Mieter schuldet grundsätzlich nur eine fachgerechte Ausführung in mittlerer Art und Güte (§ 243 Abs. 1 BGB), die er ohne weiteres auch ohne Beauftragung eines Fachbetriebes in Eigenleistung erbringen kann. Außerdem kann der Vermieter nur ein Interesse an einer fachgerechten Ausführung haben; diesem Interesse wird aber auch im gewerblichen Mietrecht durch die Ausführung der Arbeiten in Wege der Eigenleistung genügt, wenn sie fachgerecht sind. Hierzu sind aber viele Mieter selbst oder mit Hilfe ihrer Mitarbeiter in der Lage. Gegenteiliges lässt sich der eine abweichende Individualvereinbarung betreffenden Entscheidung BGHZ 85, 267 nicht entnehmen. Soweit im Schrifttum angenommen wird, dass Fachhandwerkerklauseln im gewerblichen Mietrecht einer AGB-Kontrolle standhalten (vgl. Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 13, Rn. 204; Langenberg, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung, Rückbau, 3. Aufl., I 35; Heinrichs, NZM 2005, 201, 210), liegen diese Ausführungen zeitlich vor der Entscheidung XII. Zivilsenates und dem darin grundsätzlich vorgenommenen Paradigmenwechsel in Bezug auf die Schutzbedürftigkeit auch des gewerblichen Mieters. Soweit Wolf/Eckert/Ball (Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10 Aufl., Rn. 420) aus der Entscheidung des BGH (RE v. 6.7.1988, BGHZ 105, 71 – VIII ZR 1/88) ableiten, dass Klauseln, die eine "fachgerechte" oder "fachmännische" Ausführung verlangen, nur etwas zur Qualitätserwartung des Vermieters besagen, ohne die fachmännische Eigenleistung auszuschließen, ist diese Auffassung jedenfalls bei einer Klausel mit dem Zusatz "ausführen zu lassen" durch die Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 9.6.2010 (a.a.O.) überholt.

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Ob die streitgegenständliche Klausel unabhängig von vorstehenden Ausführungen auch gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt, mag dahin stehen. Offen bleiben kann schließlich auch, ob diese Formularbestimmung bei der auch im Individualprozess maßgeblichen "kundenfeindlichsten" Auslegung von Formularbestimmungen dahin auszulegen ist, dass der Mieter die Räumlichkeiten bereits bei leichten bis mittelgradigen Abnutzungsspuren renovieren muss, sodass die Klausel im ungünstigsten Fall zu einer Verpflichtung zur nahezu ständigen Beseitigung ("laufend") von Abnutzungsspuren führt. Auch hierin läge ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB.

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Ist dem Beklagten danach die Ausführung der Schönheitsreparaturen nicht wirksam auferlegt, läuft die weitere Klausel in § 19 Nr. 2 MV/PV, wonach der Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses die gemäß § 12 Ziffer 3 fälligen Schönheitsreparaturen auszuführen hat, ins Leere.

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Unabhängig von vorstehenden Ausführungen war der Beklagte aber selbst bei Wirksamkeit der Schönheitsreparaturklausel nicht verpflichtet, bei Beendigung des Miet-/Pachtverhältnisses die geforderten Schönheitsreparaturen auszuführen. Auch wenn mit dem Landgericht davon auszugehen wäre, dass die Mieträume renoviert werden mussten, sobald aus der Sicht eines objektiven Betrachters Renovierungsbedarf bestand, so setzt die Fälligkeit der Schönheitsreparaturen jedenfalls voraus, dass die Mieträume sich in einem zur Durchführung von Schönheitsreparaturen geeigneten baulichen Zustand befinden. Solange Schönheitsreparaturen wegen bauseitiger Schäden nicht sinnvoll und fachgerecht ausgeführt werden können, tritt deren Fälligkeit nicht ein (KG, Urt. v. 28.4.2008, GE 2009, 448 - 8 U 154/07). Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat nicht bewiesen, dass der streitgegenständliche Gaststättensaal entgegen der Behauptung des Beklagten bei Beendigung des Mietverhältnisses frei von Undichtigkeiten im Dachbereich und Feuchtigkeit im Mauerwerk war. Der Beklagte hat insoweit unter Vorlage einer "eidesstattlichen Versicherung" der Zeugin Maria P. vom 28.02.2009 vorgetragen, dass eine Vitrine von der Wand gefallen und der Wandbereich, an dem die Vitrine gehangen habe, durchfeuchtet gewesen sei. Dem hat die Klägerin in der Folge nicht substanziiert widersprochen. Es kommt hinzu, dass der Zeuge J., der Ehemann der Klägerin, bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung auf Vorhalt eingeräumt hat, dass aufgrund eines Lecks im Dach Feuchtigkeit in die Räumlichkeiten eingedrungen sei und daher auch einige Feuchtigkeitsschäden an den Wänden vorhanden gewesen seien. Er hat jedoch ausdrücklich abgestritten, dass in der Gaststätte selbst Feuchtigkeit gewesen sei, sodass dort auch nichts habe beseitigt werden müsse. Mit dieser Aussage hat die Klägerin nicht bewiesen, dass die Voraussetzungen für eine Renovierung des Mietobjekts durch den Beklagten gegeben waren. Der Senat vermag im Hinblick auf die die Feuchtigkeitsschäden bestätigende Aussage der Ehefrau des Beklagten allein aufgrund der Aussage des Ehemannes der Klägerin nicht gemäß § 286 ZPO mit der notwendigen Sicherheit festzustellen, dass die Mieträume frei von erst noch von der Vermieterseite zu beseitigenden Vorschäden waren. Dies gilt auch im Hinblick auf die sich in der beigezogenen Akte befindlichen Objektfotos, die an den Wänden Feuchtigkeitskränze erkennen lassen (z. B. GA 42, 45). Solange die Klägerin aber ihrerseits nicht die baulichen Voraussetzungen für die Vornahme der Schönheitsreparaturen geschaffen hatte, war auch der Beklagte zu ihrer Ausführung nicht verpflichtet.

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2. Thekenentwässerung 600,45 €

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Der Beklagte ist auch nicht verpflichtet, der Klägerin die in Höhe von 600,45 € zuerkannten Kosten für die Instandsetzung der Thekenentwässerung als Schadensersatz zu erstatten. Abgesehen davon, dass das Landgericht der Klägerin unter Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) den vollen Nettobetrag des Angebots der Firma K. vom 03.04.2009 (GA 22) zugesprochen hat, obwohl das Angebot sich nach seinem Wortlaut ausdrücklich nicht nur auf die Instandsetzung der Thekenentwässerung, sondern darüber hinaus ferner auf die Instandsetzung der Heizung und die Montage der Dunstabzugshaube bezog und der Beklagte bereits mit seiner Klageerwiderung (GA 56) auf diesen Umstand hingewiesen hat, hat das Landgericht auch die Beweislast verkannt. Aus der Regelung des § 538 BGB folgt, dass der Vermieter den ordnungsgemäßen Zustand der Mietsache bei Übergabe beweisen muss, weil der Mieter nur für solche Verschlechterungen einzustehen hat, die während der Mietzeit entstanden und nicht Folge des vertragsgemäßen Gebrauchs sind (Senat, Urt. v. 27.3.2003, GE 2003, 1080; Urt. v. 16.10.2003, DWW 2004, 19 = GE 2003, 1608 = ZMR 2003, 921 - 10 U 46/03; Urt. v. 8.12.2005, GE 2006, 327 = NJOZ 2006, 4606 - I-10 U 80/05; Urt. v. 7.10.2004, NZM 2004, 866 = OLGR 2005, 187 = WuM 2004, 603 - I-10 U 70/04). Da die zugrunde liegende Beschädigung nach dem Vortrag des Beklagten bereits bei seinem Einzug vorgelegen haben soll, oblag es der Klägerin, darzulegen und zu beweisen, dass dem Beklagten die Gaststätte insoweit unbeschädigt übergeben worden ist. Angesichts der widerstreitenden Aussagen der Zeugen J., Z., L. und G. hat die Klägerin diesen Beweis nicht geführt. Die Klägerin kann sich insoweit auch nicht auf § 12 Ziffer MV/PV stützen, wonach der "Mieter die Mietsache in dem vorhandenen Zustand als vertragsgemäß und bezugsfertig übernimmt. Selbst wenn die Klausel einer AGB-Kontrolle standhält, so bezieht sie sich nur auf den Zustand der Mietsache, den der Mieter ohne weiteres erkennen kann. Die "verquetschte" Rohrleitung zählt hierzu nicht.

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Eine Ersatzpflicht des Beklagten folgt auch nicht aus § 582 Abs. 1 BGB. Da dem Beklagten die Gaststätte nebst Inventar überlassen worden ist, handelt es sich bei dem Vertragsverhältnis der Parteien entgegen dem Wortlaut der Vertragsurkunde nicht um einen Miet-, sondern um einen Pachtvertrag i.S. des § 581 BGB. Zwar obliegt dem Pächter gemäß § 582 Abs. 1 BGB die Erhaltung der einzelnen Inventarstücke. Die Vorschrift ist jedoch dispositiv, sodass die Partei Abweichendes vereinbaren können. Hier haben die Parteien in § 12 Ziffer 3 Abs. 3 die Erhaltungspflicht des Pächters nur für das ausdrücklich im Mietvertrag aufgeführte Zubehör geregelt. Dies schließt im Umkehrschluss eine weitergehende Erhaltungspflicht des Beklagten nach § 582 Abs. 1 BGB aus.

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3. Kostenbeteiligung Bierbegleitkühlung

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Das Landgericht hat der Klägerin mit zutreffender Begründung einen Bereicherungsanspruch gemäß §§ 812, 818 Abs. 2 BGB auf Zahlung von 225 € zuerkannt. Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg. Wenn die Parteien sich nach den Aussagen sowohl des Zeugen J. als auch der Zeugin Z. vor dem Hintergrund, dass eine solche Kühlung normalerweise 800,00 € kostet, auf eine Kostenbeteiligung der Klägerin in Höhe von 400,00 € geeinigt haben, so kann dies bei verständiger Würdigung nur bedeuten, dass die Klägerin sich an den tatsächlich entstehenden Kosten zur Hälfte beteiligen wollte. Wenn der Beklagte dann für die Kühlungsanlage statt der veranschlagten 800,00 € lediglich 350,00 € aufgewendet hat, hat er nach der getroffenen Vereinbarung 225,00 € zuviel erhalten und der Klägerin diesen Betrag gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB zu erstatten.

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4. Vorgerichtliche Kosten

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Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten stehen der Klägerin nach einem Streitwert von 225,00 € lediglich in Höhe von 52,50 € zu.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert: 2.682,85 €