Oberlandesgericht Düsseldorf, I-10 U 147/09

Mit schriftlicher Vereinbarung vom 26.6.1997 pachtete (nicht: mietete) die Klägerin von der Beklagten ein von dieser noch zu errichtendes Gebäude unterhalb der R.K. Brücke in D. zum Betrieb eines Varietés mit angeschlossener Gastronomie. Der Pachtvertrag nebst Anlagen, auf den im Übrigen verwiesen wird (Anlage B 33a), enthält auszugsweise folgende Regelungen:

"Präambel

1. Der Vermieter hat mit der Stadt D. hinsichtlich einer Fläche unter der K.-brücke einen Erbbaurechtsvertrag (siehe Anlage 1) auf die Dauer von 60 Jahren abgeschlossen mit der Zweckbindung, dass eine Nutzung für kulturelle Zwecke in Verbindung mit einer entsprechenden Gastronomie in Form eines Theatergebäudes und einer Aktionsfläche erfolgt.

4. Auf der Erbbaurechtsfläche wird nach den Planungsunterlagen des Architekturbüros Prof. F. ein Theatergebäude mit Gastronomie schlüsselfertig von dem Vermieter erstellt. Die GU-Baubeschreibung und die Mieterbaubeschreibung sind als Anlage 2 und 3 diesem Vertrag beigefügt.

§ 1 Mietobjekt

(1) Der Vermieter errichtet und vermietet auf der Erbbaurechtsfläche eine Theatergebäude gemäß der als Anlage 2 und 3 beigefügten Baubeschreibungen bestehend aus einem Theaterraum mit einer Bühne, einem Zuschauerraum mit mindestens 509 Sitzplätzen und einem Gastronomiebereich für Innen- und Außengastronomie.

(2) Der Vermieter wird weiterhin die Kosten der Innenausstattung des Theater –und Zuschauerraums mit Bühnen-, Licht- und Tontechnik sowie mit Dekorationselementen von bis zu 2 Mio. DM netto nach gemeinsamer Absprache übernehmen und an den Mieter vermieten. Die einzelnen Technik- und Ausstattungselemente werden in einer noch zu erstellenden Anlage zusammengefasst.

§ 3 Mietdauer

(1) Das Mietverhältnis beginnt spätestens am 26. September 1997. Der Vermieter ist verpflichtet, das Mietobjekt im Leistungsumfang nach den Baubeschreibungen (Anlage 2 und 3 dieses Vertrages) bis zu diesem Zeitpunkt fertig zu stellen und an den Mieter gebrauchsfertig zu übergeben. Sollte sich die Fertigstellung verzögern, entfällt die Verpflichtung des Mieters zur Bezahlung des Mietzinses und der Nebenkosten bis zum Zeitpunkt der gebrauchsfertigen Übergabe...

(2) Das Mietverhältnis endet am 31.12.2012.

(3) Der Vermieter räumt dem Mieter ein Optionsrecht auf Verlängerung des Mietverhältnisses um 5 Jahre ein...

§ 4 Mietzins, Kaution

(1) Die jährliche Nettomiete für das gesamte Mietobjekt (Theatergebäude, Aktionsfläche und Parkflächen) beträgt 400.000,00 DM, zahlbar in 12 gleichen Teilbeträgen...

(2) Die monatliche Nettomiete erhöht sich um 4,5 % der vom Vermieter übernommenen Ausstattungskosten, maximal um 90.000,00 DM pro Jahr (siehe § 1 Abs. 2).

§ 9 Übergabe des Mietobjektes

(1) Der Vermieter muss die Betriebsanlage gemäß den Baubeschreibungen (Anlage 2 und 3) unter Berücksichtigung etwaiger Ausstattungs- und Sonderwünsche des Mieters (siehe § 1) erstellen und an den Mieter übergeben...

(2) Die Vertragsparteien werden am Tag der Übergabe des Mietobjektes ein Übergabeprotokoll erstellen und unterzeichnen. Aufzunehmen sind: Art der Böden und Wände, Oberflächenbehandlung der Innenräume, Art und Anzahl der Anbauten, Versorgungseinrichtungen und Inventar...".

§ 10 Erhaltung des Mietobjekts, bauliche Veränderungen

(1) Der Mieter muss auf seine Kosten alle Wartungsarbeiten sowie die laufenden Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten im Innern des Theatergebäudes und des Foyers ausführen. Der Mieter übernimmt ebenfalls die Schönheitsreparaturen in angemessenen Abständen. Auch die Kosten kleinerer Instandhaltungsarbeiten bis zum Betrag im Wert von 10 Facharbeiterstunden im Einzelfall, bis zu einer jährlichen Gesamtsumme von DM 15.000,00 oder 300 Facharbeiterstunden trägt der Mieter. Der Mieter trägt letztendlich die Kosten der etwaigen Ersatzbeschaffung der bühnenbezogenen technischen Ausstattung, der sonstigen theaterbezogenen Einrichtungen (z. B. Stühle, Tische) sowie des Gastronomiebereiches.

(2) Die Kosten der Erhaltung des Mietobjekts im Übrigen, insbesondere Reparaturen an Dach und Fach, trägt der Vermieter. Die Glasflächen hält der Mieter instand und sorgt ggf. auf eigene Kosten für Ersatz.

(3) Der Mieter ist zu baulichen Veränderungen des Mietobjekts (Einbauten, Herstellung, Veränderungen von Installationen, Umbauten, etc.) nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Vermieters berechtigt, die nur aus wichtigem Grund verweigert werden darf. Hat der Vermieter die Erlaubnis erteilt, ist der Mieter für die Beschaffung der Baugenehmigung und etwa notwendig werdender weiterer Genehmigungen verantwortlich und trägt in Bezug auf die Maßnahme jegliche Kosten zur Erhaltung...

§ 14 Untervermietung, Gebrauchsüberlassung

(1) Der Mieter darf nur mit Genehmigung des Vermieters untervermieten bzw. einem Dritten den Gebrauch des Mietobjekts überlassen. Die Genehmigung kann vom Vermieter nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes verweigert werden."

Mit Urteil vom 27.09.2006, auf das im Einzelnen verwiesen wird (Anlage B 3), hat das Landgericht Düsseldorf auf Antrag der Beklagten rechtskräftig festgestellt, (1) dass die Klägerin auf ihre Kosten alle Wartungsarbeiten, die laufenden Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten im Innern des Theatergebäudes und Foyers auszuführen hat und dass die vorgenannten Arbeiten nicht auf kleinere Instandhaltungsarbeiten bis zum Betrag von 10 Facharbeiterstunden im Einzelfall und bis zu einer jährlichen Gesamtsumme von 15.000,00 DM oder 300 Facharbeiterstunden beschränkt seien, und (2) dass die Klägerin zur Durchführung kleinerer Instandhaltungsarbeiten im äußeren Bereich des Theaters und an Dach und Fach verpflichtet sei, und zwar bis zum Betrag im Wert von 10 Facharbeiterstunden im Einzelfall und bis zu einer jährlichen Gesamtsumme von 15.000,00 DM oder 300 Facharbeiterstunden.

Nachdem die Parteien die von der Klägerin zunächst erhobene Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 21.10.2008 nicht zum 31.12.2008 beendet worden sei, nach Erhebung der Räumungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben, streiten sie nur noch darüber, ob die Klägerin aufgrund mehrfacher außerordentlicher und ordentlicher Kündigungen der Beklagten verpflichtet ist, das Pachtobjekt spätestens zum 31.12.2009 zu räumen und an diese zurückzugeben. Wegen der im Übrigen getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen (GA 154-159). Das Landgericht hat Gründe für eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ebenso verneint wie eine ordentliche Kündigung zum 31.12.2009 wegen Schriftformmangels und die Räumungswiderklage abgewiesen, sowie der Beklagten insgesamt die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe (GA 159 ff. Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlichen Räumungsanträge weiterverfolgt. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt die Ausführungen des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Zwar sei es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die in den ersten Jahren des Mietverhältnisses komplett unterlassenen Wartungen und auch die seinerzeit erfolgten Eingriffe in die Lüftungsanlage, die zur Zerstörung der Steuertechnik geführt hätten, für sich genommen nicht für ausreichend halte, die Kündigung des Mietverhältnisses im Jahre 2008 zu rechtfertigen. Hierauf komme es jedoch nicht an. Zu beanstanden sei, dass das Landgericht einige der von ihr im Kündigungsschreiben genannten Kündigungsgründe, die im Schriftsatz vom 23.04.2009 detailliert erläutert und unter Beweis gestellt worden seien, nicht in die Würdigung einbezogen oder in ihrer Bedeutung falsch bewertet habe. Das habe schließlich auch dazu geführt, dass es bei der erforderlichen Würdigung der Gesamtumstände zu einem falschen Ergebnis gekommen sei. Die Klägerin habe durch technische Veränderungen in die Lüftungsanlage eingegriffen und dabei den sog. DDC-Controller zerstört. Das Bedienpult sei verlegt und damit die für den Automatikbetrieb konzipierte Lüftungsanlage nachhaltig beeinträchtigt worden. Statt dessen schiebe die Klägerin bis heute in dem Rechtsstreit 15 O 211/06 LG Düsseldorf angebliche konzeptionelle Mängel der Lüftungsanlage vor, die einen ordnungsgemäßen Betrieb angeblich nicht ermöglichen sollen. Ebenso scheine es für das Landgericht ohne Bedeutung zu sein, dass die Klägerin erstmals und unerwartet im Jahre 2006 wider besseres Wissen grundsätzlich ihre Wartungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungsverpflichtung mit Ersatzbeschaffung bestritten habe. Hierin liege eine grobe Vertragsverletzung. Zu einer falschen Bewertung habe offenbar auch der vorgelegte Vertrag mit der Fa. L geführt. Dabei habe das Landgericht übersehen, dass trotzdem seit Jahren defekte Elemente der Steuerungselektronik nach wie vor defekt seien und dass der Vertrag nicht den Bereich Sanitär umfasse, sodass in diesem Bereich seit 10 Jahren keine Wartungen durchgeführt worden seien. Auch seien gemäß Ziffer 2.8 ihres Schriftsatzes vom 02.07.2009 im Bereich Küche jahrelang die Spülmaschine nicht gewartet, defekte Fliesen und Abdeckungen an den Abläufen nicht erneuert und verstopfte Abläufe nicht gereinigt worden. Auch sei unstreitig bis heute die Fensteranlage nicht geprüft und gewartet worden. Falsch sei ferner, dass das Landgericht den Kündigungsgrund der geänderten Nutzung der 2. Büroebene für unbedeutend halte. Sie habe durch ihre Bereiterklärung ihren Kooperationswillen zum Ausdruck gebracht, eine legale, d. h. bauordnungsrechtlich genehmigte und sicherheitstechnisch unbedenkliche Nutzung zu ermöglichen. Eine ungenehmigte Nutzung ohne Einhaltung von Brandschutzbestimmungen habe sie nicht geduldet, sondern die Klägerin mit Schreiben vom 07.08.2008 aufgefordert, diese Nutzung einzustellen und ihr bei Fortsetzung der Nutzung die Kündigung angedroht. Der rechtswidrige Zustand werde nicht nur bis heute vom Bauaufsichtsamt geduldet, dieses habe in seinem Schreiben vom 28.09.2009 (Anlage BK 1) zudem falsche Angaben über angeblich durchgeführte Prüfungen der technischen Anlagen und Einrichtungen gemacht. Hinsichtlich der ungenehmigten Untervermietung des Gastronomiebereichs habe das Landgericht ignoriert, dass es erst zweier Schreiben mit Kündigungsandrohung bedurft habe, bis die Klägerin ihrer Auskunftspflicht nachgekommen sei, sodass sie – die Beklagte - dann nachträglich ihre Genehmigung habe erteilen können. Grund für die Kündigung sei nicht ein Einzelfall, sondern eine Vielzahl von Verstößen gegen Vertragspflichten, die vielleicht nicht in jedem Einzelfall, aber in der Summe ein solches Gewicht erlangt hätten, dass Ende 2008 eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt gewesen sei. Hierzu gehöre auch der Komplex Austausch der Glasscheibe im Foyer und unterlassene Wartung der Glasfront. Letztere sei bis heute nicht gewartet worden, obwohl eine solche nach den Feststellungen der Fa. C dringend angezeigt sei. Schließlich habe das Landgericht auch die vorenthaltenen Eigentumsnachweise für die ersatzweise beschaffte Geschirrspülmaschine und Eiswürfelmaschine zu Unrecht als von vorneherein ungeeignet für eine fristlose Kündigung bezeichnet. Die Klägerin sei mit Schreiben vom 29.04.2008 (Anlage B 6) und 07.08.2008 (Anlage B 4) unter Kündigungsandrohung aufgefordert worden, die geschuldete Ersatzvornahme zu vollziehen. Bis heute seien weder eine Ersatzbeschaffung nachgewiesen noch der geforderte Schadensersatz (7.530,00 €) geleistet worden. Gleiches gelte für den Dekobaum.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch die fristlose Kündigung vom 14.08.2009 für unwirksam gehalten. Die neuerliche Pflichtverletzung sei u. a. darin zu sehen, dass die Klägerin die im Prüfbericht vom 02.04.2009 (Anlage B 39) aufgeführten Mängel der lüftungstechnischen Anlage, der Sicherheitsbeleuchtung, der Stromversorgung und der Brandmeldeanlagen nicht behoben habe. Im September 2009 sei noch kein Antrag auf Nutzungsänderung bzgl. der 2. Büroebene beim Bauaufsichtsamt eingegangen. Schließlich seien auch die Ausführungen des Landgerichts zur Unwirksamkeit ihrer Schriftformkündigung vom 02.07.2009 rechtsfehlerhaft. Wegen der insoweit im Einzelnen erhobenen Berufungsangriffe wird auf die nachfolgend unter II. 2 b dargestellten Bedenken gegen die Einhaltung der Schriftform des § 550 BGB verwiesen.

Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung vom 9.12.2009 (GA 254 ff.) die neuerliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund erklärt. Die Klägerin habe im Verfahren 15 O 211/06 LG Düsseldorf, in dem es um Aufwendungsersatzansprüche der Beklagten im Zusammenhang mit gravierenden Mängeln und Schäden an der Heizungs- und Klimatechnik des Theaters gehe, mit Schriftsatz vom 19.10.2009 (GA 263) unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Beklagten vom 04.08.2000 (GA 266) wider besseres Wissen behauptet, sie bzw. ihr verantwortlicher Techniker hätten damals nicht in die Anlage eingegriffen. Dieser Sachvortrag rechtfertige den Tatbestand des versuchten Prozessbetrugs und rechtfertige schon für sich genommen eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. Es komme hinzu, dass die Klägerin weder die dringend erforderliche TÜV-Prüfung der lüftungstechnischen Anlagen trotz Aufforderung des Bauaufsichtsamtes vorgenommen noch Konsequenzen aus der Mängelrüge bzgl. der nicht genehmigten Büronutzung der 2. Büroebene gezogen habe. Der Klägerin liege schon seit Februar 2006 ein Angebot der Fa. S. für die Erneuerung der Regelungskomponenten im Schaltschrank vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvortrags wird auf die Berufungsbegründung vom 9.12.2009 (GA 257 ff.) verwiesen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 11.03.2010, auf die wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen wird (GA 336 ff.), um Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

Die Akten 15 O 211/06 LG Düsseldorf und 10 OH 19/07 LG Düsseldorf waren zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

Vorab ist festzustellen, dass es sich entgegen der von den Parteien gewählten Bezeichnung bei dem streitgegenständlichen Vertrag nicht um einen Mietvertrag, sondern um einen Pachtvertrag i. S. des § 581 BGB handelt. Miete und Pacht sind danach abzugrenzen, ob nach dem objektiven Inhalt aller Vertragsbestimmungen nur der Gebrauch der überlassenen Sache oder ob Gebrauch und Fruchtgenuss zu gewähren ist. Bei der Überlassung von Räumen kommt es darauf an, ob diese mit einer zur Fruchtziehung geeigneten Ausstattung überlassen werden sollten. Pacht ist danach regelmäßig anzunehmen, wenn die Räume nicht leer übergeben, sondern vermieterseits mit dem für die Ausübung des vereinbarten Vertragszwecks notwendigen Inventar ausgestattet sind (BGH, Urt. v. 27.3.1991, DWW 1991, 254 = NJW-RR 1991, 906 = WM 1991, 335 = ZMR 1991, 257 - XII ZR 136/90). Bereits das RG hat entschieden, dass die Entscheidung, ob der Vertrag über die Überlassung eines Theaters als Miet- oder Pachtvertrag anzusehen ist, davon abhängt, ob die überlassenen Räume, und zwar die Haupträume, nicht nur durch ihre bauliche Eigenart, sondern auch durch ihre innere Einrichtung im Wesentlichen dazu geeignet sind, als die unmittelbare Quelle von Erträgen zu dienen (RG, Urt. v. 10.11.1914, WarnRspr. 1915 Nr. 47 - VII 217/14). Letzteres ist hier der Fall, weil die Beklagte sich vertraglich verpflichtet hatte, der Klägerin das Theater mit der in der Anlage 3 zu dem streitgegenständlichen Vertrag beschriebenen Ausstattung gebrauchsfertig zu übergeben und zu den von ihr geschuldeten und tatsächlich erbrachten Leistungen gemäß § 1 Abs. 2 PV auch die Innenausstattung des Theater- und Zuschauerraums mit Bühnen- Licht- und Tontechnik sowie mit Dekorationselementen gehörte.

Gemäß § 581 Abs. 2 BGB sind auf den Pachtvertrag grundsätzlich die Vorschriften über den Mietvertrag entsprechend anzuwenden. Hierzu gehört nach Art. 229 § 5 EGBGB die zum 1. September 2001 in Kraft getretene Fassung des § 546 BGB. Nach dessen Abs. 1 ist der Mieter verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben. Voraussetzung des Rückgabeanspruchs ist die Beendigung des Miet-/Pachtverhältnisses. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass das Pachtverhältnis der Parteien weder durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten aus wichtigem Grund noch durch ordentliche Kündigung zum 31.12.2009 beendet worden ist.

a. Außerordentliche fristlose Kündigungen aus wichtigem Grund

Nach den getroffenen Feststellungen i.V.m. dem ergänzenden Vorbringen der Beklagten kann weder bei einer Einzelfallbetrachtung noch bei einer gebotenen Gesamtwürdigung davon ausgegangen werden, dass die der Klägerin zur Last gelegten Pflichtverletzungen die Voraussetzungen des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB anzuwenden § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB erfüllen. Gemäß § 543 Abs. 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt dabei vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein wichtiger Grund ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB insbesondere dann gegeben, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt. Der Kündigungstatbestand setzt danach kumulativ zum einen eine erhebliche Gefährdung voraus, die bedeutende Auswirkungen auf die Mietsache hat, und zum anderen muss diese die Rechte des Vermieters erheblich beeinträchtigen (Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 543, RdNr. 17, 19; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 543, RdNr. 21). Diese Feststellung ist grundsätzlich anhand der besonderen Umstände aufgrund einer Abwägung der Interessen beider Parteien zu entscheiden (BGH, Beschl. v. 14.7.1993, BGHZ 123, 233 = FamRZ 1993, 1299 = GE 1993, 914 = LM BGB § 553 Nr 15 = MDR 1993, 970 = NJW 1993, 2528 = WM 1993, 1811 = WuM 1993, 529 = ZMR 1993, 508 - VIII ARZ 1/93;Soergel/Heintzmann, a.a.O., RdNr. 19). Diese von der Beklagten zu beweisenden Kündigungsvoraussetzungen (BGH, Urt. v. 26.4.2002, BGHReport 2002, 844 = BGHZ 150, 365 = DB 2002, 1598 = DNotZ 2002, 953 = MDR 2002, 1055 = NJW 2002, 2168 = NZG 2002, 734 = NZM 2002, 660 = WM 2002, 1240 = ZIP 2002, 1490 - LwZR 20/01; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., RdNr. 57) liegen hinsichtlich keiner der von ihr erklärten fristlosen Kündigungen vor.

aa. Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund vom 21.10.2008

Keine der der Klägerin nach dem Inhalt des Kündigungsschreibens zur Last gelegten Pflichtverletzungen rechtfertigt eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. BGB. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, allein die Tatsache, dass die Klägerin in der Vergangenheit die technische Gebäudeausrüstung nicht oder nicht ausreichend gewartet haben soll, gebe kein Recht zur vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages, weil die Klägerin durch Vorlage eines schriftlichen Vertrages vom 26. Juli 2005 (Anlage K 4) nachgewiesen habe, dass sie inzwischen die L. GmbH & Co. KG damit beauftragt habe, die technische Gebäudeausrüstung zu überwachen und zu warten. Dem diesbezüglichen Vorbringen sei die Beklagte inhaltlich nicht entgegengetreten, so dass es als zugestanden gelte (§ 138 Abs. 3 ZPO). In der Folgezeit aufgelaufene Wartungsrückstände habe die Beklagte nicht spezifiziert dargetan. Die mit nachgelassenem Schriftsatz vom 14. August 2009 vorgelegten Protokolle vom 06. Februar 2001, 06. Dezember 2000 und 12. Dezember 2000 (Anlagen B36 bis B38) seien zeitlich überholt und gäben hierzu keinen Aufschluss. Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg. Die Beklagte räumt zunächst ein, dass auch aus ihrer Sicht die in den ersten Jahren des Mietverhältnisses komplett unterlassenen Wartungen für sich genommen nicht ausreichend seien, die Kündigung des Mietverhältnisses im Jahre 2008 zu rechtfertigen.

Soweit sie versucht, die fristlose Kündigung damit zu begründen, das Landgericht habe übersehen, dass trotz des Vertrages mit der Fa. L seit Jahren defekte Elemente der Steuerungselektronik nach wie vor defekt seien, fehlt es – abgesehen von dem für sich genommenen nicht gewichtigen sog. DDC-Controller – an einer schlüssigen Darlegung.

Auch ihre Behauptung, im Bereich der Küche seien jahrelang die Spülmaschine nicht gewartet, defekte Fliesen und Abdeckungen an den Abläufen nicht erneuert und außerdem verstopfte Abflüsse nicht gereinigt worden, ist nicht geeinigt, die Kündigungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB auszufüllen. Ungeachtet dessen, dass es auch unter Rückgriff auf den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten unter Nr. 2.8 ihres Schriftsatzes vom 02.07.2009 (GA 78 f.) und der darin in Bezug genommenen Anlagen an einer substanziierten Darstellung fehlt, ist, selbst wenn der Vortrag der Beklagten zuträfe, nicht dargetan, dass hierdurch ihre Rechte in erheblicher Weise verletzt sind.

Soweit es die Spülmaschine betrifft, mag durch eine unterlassene Wartung zwar deren Lebensdauer verkürzt werden. Dies trifft in erster Linie aber die Klägerin selbst, weil sie gemäß § 10 Abs. 2 PV auf eigene Kosten für eine Ersatzbeschaffung sorgen muss, was im Übrigen – wie der weitere Vortrag der Beklagten zu den vermissten Eigentumsnachweisen zeigt – inzwischen offensichtlich geschehen ist.

Die behaupteten Überschwemmungen im Küchenbereich sind auch nach dem Vortrag der Beklagten bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor der Kammer bzw. bis zu dem nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO bestimmten Zeitpunkt (14.08.2009) während der bis dahin abgelaufenen Vertragszeit insgesamt nur zweimal aufgetreten und zwar am 30.11.2004 (vgl. Anlage B 20) und nochmals am 20.07.2008. Selbst wenn der Klägerin insoweit eine unterlassene Wartung vorzuwerfen wäre, so ist jedenfalls mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Sachverständige W in dem noch nicht beendeten Verfahren 10 OH 19/07 LG Düsseldorf festgestellt hat, dass auch von der Beklagten zu verantwortende Baumängel für diese Havarieschäden mitursächlich gewesen sind. Laut Ergänzungsgutachten vom 06.06.2009 soll die wesentliche Ursache für die Feuchteschäden im Küchenbereich sogar in der fehlenden Abdichtung liegen. Zwischenzeitlich hat die Sachverständige in ihrer mündlichen Anhörung vom 13.11.2009 (BA 588 ff.) ausgeführt, dass das aus dem Spülmaschinenschlauch herausgetretene Wasser nicht in den Unterboden eingedrungen wäre, wenn die Bodenabdichtung ordnungsgemäß gewesen und die Abflüsse ordnungsgemäß abgedichtet gewesen wären. Auch wenn das selbständige Beweisverfahren noch nicht beendet ist, ist nach den konkreten Umständen des Streitfalls eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB relevante Verletzung der Vermieterrechte der Beklagten nicht festzustellen. Unabhängig davon teilt der Senat die Auffassung der Kammer, dass die Beklagte ihre Kündigung nicht zeitnah zu den geschilderten Vorfällen ausgesprochen hat. Im Übrigen ist die Klägerin nicht untätig geblieben, sondern lässt die Verantwortlichkeit für die aufgetretenen Schäden durch das von ihr eingeleitete Beweisverfahren klären.

Der Senat ist ferner mit dem Landgericht der Auffassung, dass die von der Klägerin vorgenommenen Änderungen der Lüftungsanlage kein außerordentliches Kündigungsrecht rechtfertigen können. Das Landgericht hat dies damit begründet, dass der Beklagten diese spätestens seit dem TÜV-Bericht vom 30. Juli 2003 (Anlage B15) bekannt gewesen seien, ohne dass sie hierauf eine Beendigung des Mietverhältnisses ausgesprochen habe. Damit habe sie selbst zum Ausdruck gebracht, dass ein solcher Verstoß von ihr hingenommen werde. Hiergegen ist nichts zu erinnern. Allgemein gilt, dass in Dauerschuldverhältnissen ein vertragswidriges Verhalten des anderen innerhalb angemessener Frist zum Anlass einer Kündigung genommen werden muss (vgl. BGH, Urt. v. 3.10.1984, NJW 1985, 1894 - VIII ZR 118/83: 10 Monate zu lang). Allzu langes Zuwarten mit der Kündigung ist ein Indiz, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses noch zumutbar ist (BGH, Urt. v. 29.9.1999, EBE 1999, 380 = NJW 2000, 354 = NZM 2000, 36 = WPM 2000, 539 = ZMR 2000, 76 - XII ZR 313/98). Der Gesetzgeber hat diesen Grundsatz jetzt ausdrücklich in § 314 Abs. 3 BGB normiert. Auch wenn sich danach keine allgemein verbindlichen Fristen bestimmen lassen, durfte die Beklagte mit der Kündigung nicht nahezu fünf Jahre warten, zumal die Klägerin – insoweit unbestritten - reagiert und die Veränderungen – bis auf die Erneuerung des DDC-Controllers – rückgängig gemacht hat. Dass dies nur unzureichend geschehen sein soll, wird von der Beklagten nicht ausreichend spezifiziert.

Im Ergebnis zutreffend ist auch die Auffassung des Landgerichts, dass in der Nutzung der Stell- und Lagerflächen als zweite Büroebene keine nachhaltige Beeinträchtigung der Vermieterinteressen liegt. Der Senat verkennt hierbei nicht, dass das Bauaufsichtsamt der Stadt D bereits mit Schreiben vom 07.08.2003 (Anlage B 26) unter Bezugnahme auf eine am 25.06.2003 durchgeführte "wiederkehrende Prüfung" des Objekts am Ende der Mängelliste den als solchen bezeichneten Hinweis erteilt hat, dass im Zwischengeschoss über den Büroräumen keine Arbeitsplätze bzw. eine Büronutzung zulässig seien. Auch hat die Bauaufsichtsbehörde mit weiterem Schreiben vom 25.06.2008 (GA 150) auf Anfrage der für die Beklagte handelnden A.GmbH vom 29.04.2008 Bedenken gegen eine dauernde Nutzung der Ebene als Bürofläche geäußert, u.a. weil die Kopfhöhe max. 2,08 m betrage und kein zweiter Rettungsweg vorhanden sei. Bei der gebotenen Abwägung, ob die Rechte der Beklagten i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB in erheblicher Weise verletzt sind, ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beklagten die baurechtswidrige Büronutzung des Zwischengeschosses von Anfang an bekannt war und - nach anfänglichem Widerspruch vom 22.12.1997 (siehe hierzu S. 3 des als Anlage zur Klage überreichten Kündigungsschreibens vom 21.10.2008) – von ihr geduldet worden ist. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung des Vertrages für sie jedenfalls bis zum Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07.08.2008 (Anlage B 4), mit der sie von der Klägerin unter Androhung der Kündigung die Unterlassung der Nutzung der 2. Büroebene verlangt hat, nicht unzumutbar war. Umstände, die diesen Sinneswandel erklären oder eine Änderung dieser Bewertung rechtfertigen, sind von der Beklagten nicht schlüssig dargetan. Auch wenn das Fehlen eines zweiten Rettungswegs wegen der damit verbundenen Gefahren für Leib und Leben der Nutzer nach der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung einen ausreichenden Grund für eine Nutzungsuntersagung bzw. entsprechende Brandschutzauflagen darstellen kann (vgl. OVG Münster, Urt. v. 22.2.2010, 7 A 1235/08, juris; Beschl. v. 15.12.2004, 7 B 2142/04, juris), ist weder festgestellt noch festzustellen, dass die zuständige Bauaufsichtsbehörde bis zum Ausspruch der Kündigung insoweit gegenüber einer der Parteien eine Nutzungsuntersagung ausgesprochen oder für den Fall der Fortsetzung der bauordnungswidrigen Nutzung angekündigt hat. Es kommt hinzu, dass eine Legalisierung der bauordnungswidrigen Nutzung unter den im Schreiben des Bauaufsichtsamtes D vom 25.06.2008 (GA 150) aufgeführten Voraussetzungen möglich ist und die Beklagte sich nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts noch am 18. Mai 2007 dazu bereit erklärt hat, an einer bauaufsichtsrechtlichen Genehmigung der Nutzungsänderung mitzuwirken. Unter diesen Umständen vermag der Senat eine erhebliche Rechtsverletzung im Sinne des vorgenannten Kündigungstatbestandes nicht festzustellen.

Gleiches gilt im Ergebnis für die der Klägerin zur Last gelegte, nach Ansicht der Beklagten verspätete – weil erst nach fünf Aufforderungsschreiben mit Kündigungsandrohung erfolgte – Auswechselung der defekten Glasscheibe im Foyer des Theaters, wobei der Senat offen lässt, ob die Beklagte im Hinblick auf die gemäß Ziffer 2 des Feststellungsurteils vom 27.09.2006 – 14c O 50/06 LG Düsseldorf (Anlage B 3) tenorierte eingeschränkte Wartungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten im äußeren Bereich des Gebäudes hierzu überhaupt verpflichtet war.

Die angebliche Beschädigung des sog. Dekobaums ist eine Marginalie, die per se eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB nicht begründen kann. Unstreitig musste der Dekobaum bereits zu Vertragsbeginn auf Anweisung der Bauaufsichtsbehörde aus Brandschutzgründen entfernt werden. Ob er hierbei fahrlässig beschädigt worden ist oder ob die Beschädigung infolge seines Abbaus unvermeidbar war, ist unerheblich. Wenn die Beklagte meint, wegen des angeblich beschädigten Dekobaums, der nach ihrem eigenen Vorbringen ohnehin nur hätte eingelagert werden können, einen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zu haben, mag sie diesen geltend machen. Bezeichnenderweise hat die Beklagte bis heute – immerhin mehr als zwölf Jahre nach Vertragsbeginn – keine Schadensersatzklage erhoben.

Das Landgericht hat auch mit Recht angenommen, dass der Komplex "unerlaubte Untervermietung" keine nachhaltige Beeinträchtigung der Vermieterinteressen darstellt und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin eine solche Gebrauchsüberlassung an Dritte durch die Beklagte genehmigen lassen musste. Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen. Die Beklagte hat ein etwaiges Fehlverhalten der Klägerin in der Untermietfrage ungeachtet ihrer Schreiben vom 20.02.2008 (Anlage B 7) und vom 15.04.2008 (Anlage B 8) jedenfalls dadurch sanktioniert, dass sie die Untervermietung des Gastronomiebereichs – nach Erhalt der erforderlichen Informationen genehmigt hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann es auch nicht als eine die fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB rechtfertigende grobe Vertragsverletzung gewertet werden, dass der Geschäftsführer der Klägerin in 2006 wider besseres Wissen eine Verpflichtung zur Durchführung von Wartungen und Instandsetzungen geleugnet haben soll, sodass sie gezwungen gewesen sei, diese für das Mietverhältnis fundamentale Frage zu klären. Angesichts der in den Gründen der Entscheidung des Landgericht Düsseldorf vom 27.09.2006 – 14c O 50/06 – angesprochenen nicht "gänzlich eindeutig formulierten" Vertragsregelungen und im Hinblick auf die erst durch Auslegung derselben gefundenen und im Urteilstenor festgestellten Wartungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungsverpflichtungen der Klägerin, kann dieser nicht ernsthaft das Recht bestritten werden, ihre diesbezüglichen Vertragspflichten durch Klage oder – wie hier – durch die von der Beklagten erhobene und infolge des Bestreitens ihrer Wartungspflicht veranlasste Feststellungsklage klären zu lassen. Ob der eigene Anwalt der Klägerin ihrem Geschäftsführer zuvor erläutert hat, die Wartungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht liege eindeutig bei der Klägerin – wie die Beklagte behauptet - ist hierfür unerheblich, zumal Ziffer 2 des Urteilstenors diese angebliche Äußerung inhaltlich konterkariert.

Die Berufung stützt ihre fristlose Kündigung ferner erfolglos auf eine bisher nicht erfolgte Eigentumsübertragung bzw. bisher nicht vorgelegte Eigentumsnachweise für die ersatzweise beschafften Geschirrspül- und Eiswürfelmaschinen. Das Landgericht hat hierin keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Mietvertrages gesehen und dies jedenfalls im Ergebnis zu Recht damit begründet, die vorenthaltenen Eigentumsnachweise für die ersatzweise beschaffte Geschirrspül- und die Eiswürfelmaschine seien hierzu von vorneherein ungeeignet.

Nach § 582 Abs. 2 Satz 1 BGB ist der Verpächter verpflichtet, Inventarstücke zu ersetzen, die infolge eines vom Pächter nicht zu vertretenden Umstands in Abgang kommen. Danach muss der Verpächter die Last der Neuanschaffung tragen, wenn das mitverpachtete Inventar durch den vertragsgemäßen Gebrauch des Pächters so aufgebraucht wird, dass eine dem Pächter nach § 582 Abs. 1 BGB obliegende Reparatur nicht mehr möglich oder wirtschaftlich sinnlos ist (Staudinger/Emmerich/Veit, 2005, § 582 BGB, Rdnr. 10). Inventar ist hierbei die Gesamtheit der beweglichen Sachen, die in einem entsprechenden räumlichen Verhältnis zum Grundstück stehen und dazu bestimmt sind, das Grundstück entsprechend seinem wirtschaftlichen Zweck durch Betrieb zu nutzen (Palandt-Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 582, RdNr. 2). Hieran gemessen handelt es sich bei vorgenannten der Klägerin zusammen mit dem Gebäude überlassenen Küchenmaschinen um Inventar i.S. des § 582 BGB, sodass die Neuinvestition grundsätzlich von der Beklagten als Verpächterin geschuldet war. § 582 Abs. 2 BGB enthält jedoch kein zwingendes Recht, sodass die Parteien nicht gehindert sind, die Neuanschaffungspflicht des Verpächters abweichend zu regeln (Staudinger, a.a.O.). Hiervon haben die Parteien in § 10 Abs. 1 Satz 4 PV Gebrauch gemacht. Danach trägt die Klägerin als Pächterin die Kosten der Ersatzbeschaffung des Gastronomiebereichs. Zwar ist in dieser Regelung eine Verpflichtung der Pächterin zur Vornahme einer Ersatzbeschaffung nicht ausdrücklich formuliert, sondern es ist lediglich von einer Kostentragungspflicht die Rede. Der Senat geht jedoch gemäß §§ 133, 157 BGB davon aus, dass aus der Sicht eines verständigen Pächters der Regelung gleichwohl nur eine eigene Verpflichtung zur Neubeschaffung entnommen werden kann. Die Klägerin hat die Vertragsbestimmung auch in diesem Sinne verstanden, was sich daran zeigt, dass sie die Ersatzbeschaffung der Küchengeräte veranlasst hat. Gegenteiliges ist auch dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen.

Anders als bei einer Inventarübernahme zum Schätzwert gemäß § 582a BGB (vgl. hierzu Faßbender/Hötzel/Lukanow, Landpachtrecht, 3. Aufl., § 582a BGB, Rdnr. 45), werden die vom Pächter angeschafften Stücke mit der Übernahme in das Inventar nicht automatisch Eigentum des Verpächters. Hierzu bedarf es vielmehr einer Eigentumsübertragung gemäß §§ 929, 930 BGB. Befindet sich die Klägerin im Besitz der Küchenmaschinen, genügt im Hinblick auf das sich aus den pachtvertraglichen Vereinbarungen ergebende Besitzmittlungsverhältnis für die Eigentumsübertragung die Einigung der Parteien. Sind die Küchenmaschinen im Besitz des Untermieters (= Gastronomiebetreiber) kann die Übereignung wahlweise nach § 929 Satz 1 oder § 931 BGB erfolgen (Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 931, RdNr. 2). Es mag dahin stehen, ob die Klägerin der Beklagten in diesem Sinn die Übereignung der ersatzweise angeschafften Küchenmaschinen angeboten hat. Die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 3 PV soll nach ihrem erkennbaren Sinn und Zweck (§§ 133, 157 BGB) sicherstellen, dass sich das mitverpachtete Inventar jederzeit in einem Zustand befindet, der dem Verpächter oder einem neuen Pächter bei Rückgabe des Pachtobjekts ohne weiteres die Fortführung des Betriebs ermöglicht (vgl. für den vergleichbaren Fall des § 582 a BGB, Staudinger/Emmerich/Veit, 2005, § 582 a BGB, RdNr. 13). Hieran gemessen ist den Interessen des Verpächters Genüge getan, wenn das Eigentum an den Ersatzinventarstücken spätestens im Zeitpunkt der Beendigung des Pachtvertrages auf ihn übertragen wird. Eines hiervon losgelösten vorherigen Eigentumsnachweises bedarf es (ebenfalls) nicht.

bb. Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund vom 14.08.2009

Die Beklagte hat die neuerliche Kündigung damit begründet, die Beklagte habe bis heute (= 14.08.2009) die geforderte Überprüfung der gesamten Glasfassade verweigert. Wartung und ggf. Erneuerung seien nicht erfolgt. Die im Rahmen der turnusmäßigen Prüfung durch das Bauaufsichtsamt am 25.02.2009 festgestellten Mängel seien trotz Aufforderung bis heute nicht behoben. Das gelte trotz Kündigungsandrohung auch wieder für die vertrags- und bauordnungswidrige Nutzung der zweiten Büroebene.

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, das Schreiben der Beklagten vom 21. Januar 2008 (Anlage B32) enthalte keine Aufforderung, die gesamten Glasflächen der Miet-sache überprüfen zu lassen. Dessen ungeachtet habe die Beklagte im Anschluss an dieses Schreiben mehr als 18 Monate verstreichen lassen, ehe sie ihre - verspätete - Kündigung vom 14. August 2009 hiermit zu rechtfertigen versucht habe. Im Hinblick auf die im Prüfbericht des Bauaufsichtsamts der Stadt Düsseldorf vom 02.04.2009 aufgezählten Beanstandungen habe die Beklagte nicht dargetan und lasse sich auch im übrigen nicht einsehen, ob und warum hierdurch nachhaltige Vermieterinteressen beeinträchtigt worden seien. Offenbar habe sich das Bauamt bis jetzt noch nicht einmal veranlasst gesehen, die Klägerin als Verhaltens- und Zustandsstörerin wegen der Beanstandungen in Anspruch zu nehmen.

Hiergegen ist im Ergebnis nichts zu erinnern. Der Kündigungsgrund, die Klägerin habe bis heute die Glasfront nicht gewartet, obwohl eine solche Wartung nach den Feststellungen der Fa. C. Glas vom 18.01.2008 (Anlage B 31) dringend angezeigt sei, greift nicht durch. Mit der Forderung nach einer Wartung der Glasfront verlangt die Beklagte von der Klägerin die Vornahme von Wartungs- bzw. Instandhaltungsarbeiten am äußeren Aufbau des Gebäudes. Hierzu ist die Klägerin nach dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 27.09.2006 – 14c O 50/06 – nicht verpflichtet. Gemäß Ziffer 2 des Urteilstenors ist die Klägerin (= Beklagte im vorgenannten Verfahren) zur Durchführung kleinerer Instandhaltungsarbeiten im äußeren Bereich des Theaters und an Dach und Fach lediglich bis zum Betrag im Wert von 10 Facharbeiterstunden im Einzelfall, sowie bis zu einer jährlichen Gesamtsumme von 15.000 DM oder 300 Facharbeiterstunden verpflichtet. Aus dem von der Beklagten in Bezug genommenen Angebot der Fa. C. Glas ist ersichtlich, dass diese die im konkreten Einzelfall erforderlichen Wartungsarbeiten mit insgesamt 16 Facharbeiterstunden kalkuliert hat. Da hiermit die von der Klägerin wertmäßig im Einzelfall zu tragenden 10 Facharbeiterstunden überschritten werden, fällt die geforderte Wartung der Glasfront den geschilderten Umständen nach in den Verantwortungsbereich der Beklagten.

Die Beklagte hat auch im Hinblick auf den Prüfbericht vom 02.04.2009 (GA 119) nicht bewiesen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB gegeben sind. Ob die durch das Bauaufsichtsamt D anlässlich der "wiederkehrenden Prüfung" am 25.02.2009 festgestellten und im Prüfbericht vom 02.04.2009 unter "B) Materielle Mängel" (GA 120 – 123) aufgeführten Beanstandungen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB erfüllen, mag letztlich dahin stehen. Die Klägerin hat in der Berufungserwiderung vom 11.03.2010 (GA 355) unbestritten vorgetragen, dass sie die Fa. C. bereits mit Schreiben vom 05.03.2009 (Anlage BBK 4), d. h. noch vor der Mängelbeseitigungsaufforderung der Beklagten vom 27.04.2009 (GA 127), beauftragt habe, sämtliche festgestellten Mängel zu beseitigen, und dass diese Firma die Leistungen ausgeführt und unter dem 03.06.2009 abgerechnet habe (Anlage BBK 5). Hierüber sei das Bauordnungsamt unverzüglich unterrichtet worden. Unter diesen Umständen oblag es der Beklagten zu beweisen, dass die im Prüfbericht aufgeführten Beanstandungen bei Ausspruch der Kündigung am 14.08.2009 sämtlich nicht beseitigt waren. Dieser Darlegungs- und Beweislast ist die Beklagte nicht mit dem Hinweis auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 14.08.2009 (GA 116) nachgekommen. Soweit die Beklagte darin unter Zeugenbeweis behauptet hat, eine Nachfrage beim Bauaufsichtsamt am 08.06.2009 habe ergeben, dass bis dahin nichts geschehen sei, lässt sich hieraus nur schließen, dass der zuständigen Bauaufsicht bis dahin keine Informationen vorgelegen haben, widerlegt aber nicht, dass die in der Rechnung C. aufgelisteten Arbeiten an den Schließanlagen – wie dort angegeben – tatsächlich bereits am 13.05.2009 ausgeführt worden sind. Es wäre sicherlich kommunikationsfördernd und weniger streitbelastend gewesen, wenn die Klägerin die Beklagte hierüber unverzüglich unterrichtet hätte, eine erhebliche Rechtsverletzung i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB liegt hierin jedoch nicht.

Gleiches gilt im Ergebnis für die im Prüfbericht vom 02.04.2009 (GA 124) als fehlend beanstandeten Nachweise der Prüfungen nach § 2 der technischen Prüfverordnung. Aus der Anlage BBK 10 ergibt sich, dass die Klägerin dem zuständigen Bauaufsichtsamt mit Schreiben vom 25.06.2009 einen Ordner mit den gewünschten Prüfbögen zur Verfügung gestellt hat. Beanstandungen seitens der Bauaufsicht sind danach insoweit ersichtlich gegenüber der Beklagten nicht mehr erhoben worden. Damit lag eine erhebliche Rechtsverletzung bei Ausspruch der Kündigung auch in diesem Punkt nicht mehr vor.

Ebenso wenig erfüllt die im Prüfbericht (GA 120) unter "A) Baugenehmigungsrechtliche Belange" aufgeführte Feststellung, dass die Nutzung der Fläche oberhalb der Büroebene als Arbeitsplatz nicht mit der erteilten Genehmigung übereinstimme, und die auch insoweit gegenüber der Beklagten ausgesprochene Fristsetzung zur Beseitigung bzw. die eingeräumte Möglichkeit zur Anhörung jedenfalls unter den besonderen Umständen des Streitfalls nicht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB. Für die Abwägung gelten die bereits hinsichtlich des gleichen Kündigungsgrundes im Rahmen der Kündigung vom 14.08.2009 dargestellten Grundsätze entsprechend. Es kommt hinzu, dass das Bauaufsichtsamt unter Ziffer A des Prüfberichtes vom 02.04.2009 ausdrücklich den Hinweis erteilt hat, dass eine nachträgliche Genehmigung unter den von ihr im Einzelnen dargestellten Voraussetzungen (GA 120) erteilt werden kann. Hieran anknüpfend hat die für die Beklagte handelnde A. KG mit Schreiben vom 27.04.2009 weiterhin deren grundsätzliche Bereitschaft erklärt, ihre Zustimmung zu einer nachträglichen Nutzungsänderung zu erteilen. Die Klägerin ist hierauf nicht untätig geblieben, sondern hat mit Schreiben vom 07.05.2009 die C.-I.GmbH beauftragt, sie bei der Beantragung der Nutzungsänderung zu unterstützen. Dieses Schreiben hat die Beklagte als Anlage B 29 selbst vorgelegt. Der Komplex "Nutzung der zweiten Büroebene war nach dem Schreiben des Ingenieurbüros C. vom 10.08.2009 (Anlage BKK 6) zudem Gegenstand einer Besprechung vom selben Tag, an der u.a. Vertreter der für die Nutzungsänderungsgenehmigung zuständigen Fachbehörden (Bauaufsicht, Berufsfeuerwehr) teilgenommen haben und in der die durchzuführenden Baumaßnahmen skizziert worden sind. Hierüber hat die Bauaufsichtsbehörde die A.GmbH mit Schreiben vom 28.09.2009 (GA 259) unterrichtet. Da die Bauaufsichtsbehörde in der Folge insoweit weiterhin weder eine Nutzungsuntersagung ausgesprochen bzw. für den Fall der Fortsetzung der bauordnungswidrigen Nutzung angekündigt hat, ist unter diesen Umständen eine kündigungsrelevante Rechtsverletzung der Beklagten nicht festzustellen.

cc. Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund vom 09.12.2009

Auch die mit der Berufungsbegründung vom 09.12.2009 ausgesprochene weitere außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund hat das Pachtverhältnis der Parteien nicht beendet. Die Beklagte hat die erneute Kündigung mit einem angeblich versuchten Prozessbetrug der Klägerin im Verfahren 15 O 211/06 LG Düsseldorf begründet, sowie wiederum mit der nicht genehmigten Nutzung der zweiten Büroebene und den entgegen dem Schreiben der Bauaufsichtsbehörde vom 28.09.2009 von der Klägerin angeblich nicht eingereichten Unterlagen über die Prüfung der technischen Anlagen und Einrichtungen.

Zwar ist die in der erneuten Kündigung liegende Klageänderung (OLG Brandenburg, Urt. v. 18.2.1998, OLGR 2001, 264 - 3 U 155/97; LG Hamburg, Urt. v. 12.2.1999, NZM 1999, 464 - 311 S 160/98) nach § 533 ZPO zulässig. Die Klägerin hat rügelos zur Hauptsache verhandelt, sodass entsprechend § 267 ZPO die Einwilligung i. S. von § 533 Nr. 1, 1. Alt. ZPO als erteilt gilt (BGH, Beschl. v. 29.12.2009, IV ZR 1/08; Urt. v. 6.12.2004, NJW-RR 2005, 437 - II ZR 394/02). Die Klageänderung kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung auch neue Tatsachen zugrunde zu legen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist, was sich wiederum nach § 531 Abs. 2 ZPO bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2010, XII ZR 148/07). Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie – soweit hier von Interesse – im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf Nachlässigkeit der Partei beruht (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Hieran gemessen ist das Vorbringen der Beklagten nicht präkludiert. Bei dem erstmaligen Vortrag des versuchten Prozessbetrugs handelt es sich um neues Vorbringen, das die Beklagte nicht bereits in erster Instanz zum Gegenstand ihrer Kündigung hätte machen können, weil die Klägerin als Beklagte im Verfahren 15 O 211/06 LG Düsseldorf den nach Ansicht der hiesigen Beklagten kündigungsrelevanten Sachverhalt erst mit Schriftsatz vom 19.10.2009 (GA 263) und damit nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht hat. Allein der Hinweis auf den Schriftsatz vom 19.10.2009 erfüllt jedoch nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 BGB. Zwar kann ein entsprechend versuchter Prozessbetrug vom Grundsatz her trotz der bereits zuvor zu Tage getretenen Differenzen geeignet sein, die Vertrauensbasis der Vertragsparteien nachhaltig zu erschüttern, und deshalb die Annahme der außerordentlichen fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB rechtfertigen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.12.2009, 21 U 14/09, juris). Die von der Beklagten gezogene Schlussfolgerung, die Klägerin habe mit diesem Vortrag wider besseres Wissen bestreiten wollen, dass sie bzw. der seinerzeit verantwortliche Techniker Stieber in die Steuerungsanlage eingegriffen hätten, vermag der Senat jedoch nicht zu teilen. Auf Seite 2 oben des Schriftsatzes vom 19.10.2009 hat die Klägerin ausgeführt, sie habe nie bestritten, dass es unmittelbar nach Inbetriebnahme des Theaters Veränderungen gegeben habe, die längst rückgängig gemacht seien. Aus dem Gesamtzusammenhang mit den einleitenden Worten auf Seite 1 des Schriftsatzes ist bei verständiger Würdigung gemäß § 133 BGB abzuleiten, dass die Klägerin damit von ihr vorgenommene Veränderungen am Schaltschrank gerade nicht in Frage gestellt hat. Soweit dem Schriftsatz vom 19.10.2009 zu entnehmen ist, geht der Streit vielmehr aus Sicht der Klägerin um die Frage, ob die nicht erfolgte Instandsetzung des Schaltschrankes darauf beruht, dass es die Beklagte unterlassen hat, ihr die entsprechende Dokumentation nebst Software und Quellcodes zu überlassen, oder ob es insoweit ausgereicht hätte, das Angebot der Fa. Siemens vom 24.01.2006 (Anlage BK 8) über 8.150,00 € anzunehmen. Mit diesem Inhalt geht der Vortrag der Klägerin aber nicht über übliches und in einem Prozess zulässiges Bestreiten zur Wahrung eigener Rechte hinaus. Im Übrigen haben die Parteien das Verfahren 15 O 211/06 LG Düsseldorf vergleichsweise beendet, ohne die vorgenannte Streitfrage einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. Unter diesen Umständen vermag der Senat in dem prozessualen Verhalten der Klägerin im vorgenannten Verfahren keinen wichtigen Grund für eine außerordentlich fristlose Kündigung zu sehen.

Zu der von der Beklagten zum wiederholten Mal als Kündigungsgrund herangezogenen Frage der nicht genehmigten Nutzung der zweiten Büroebene gelten die Ausführungen unter bb. (S. 20 ab 3. Absatz bis S. 21 oben) entsprechend. Angesichts der eingeleiteten Vorbereitungen für das Nutzungsänderungsverfahrens und dem Hinweis des Bauaufsichtamts im Schreiben vom 28.09.2009 ("in den nächsten Tagen wird ein Antrag auf Nutzungsänderung der Galerieebene in Bürofläche erwartet,..."), kommt eine erhebliche Rechtsverletzung der Klägerin ersichtlich nicht in Betracht.

Soweit die Beklagte ihre Kündigung ferner darauf stützen will, die Klägerin habe trotz Aufforderung die erforderliche TÜV-Prüfung der lüftungstechnischen Anlagen nicht durchführen lassen, die hierzu im Schreiben des Bauaufsichtsamtes gemachten Angaben seien falsch, fehlt ihrem Vortrag die notwendige Substanz. Aus dem Schreiben vom 28.09.2009 geht hervor, dass "die unter Punkt 13 (Einfügung durch den Senat: gemeint ist der Prüfbericht vom 02.04.2009) geforderten aktuellen Bescheinigungen über die Prüfungen der Technischen Anlagen und Einrichtungen vollständig eingereicht wurden". Um diese Aussage zu widerlegen, hätte die Beklagte in die der Bauaufsichtsbehörde von der Klägerin überreichten Unterlagen einsehen oder die zuständige Sachbearbeiterin auf angebliche Differenzen zu den von ihr behaupteten TüV-Auskünften hinweisen müssen. Beides ist ersichtlich nicht erfolgt.

Punkt 13 des vorgenannten Prüfberichts ist im Übrigen nicht zu entnehmen, dass die geforderten Prüfungen ausschließlich durch den TüV vorgenommen werden dürfen. Der Gesetzgeber hat mit der BauO NRW 1995 durch die Verlagerung der bautechnischen Prüfungen auf staatlich anerkannte Sachverständige eine Privatisierung der Bauaufsicht eingeleitet. Aktuell gilt für die Prüfung lüftungstechnischer Anlagen die PrüfVO NRW vom 24.11.2009. Welche Sachverständigen danach als Prüfsachverständige tätig werden dürfen, ist in den §§ 3, 4 geregelt. Ein Prüfungsmonopol des TüV lässt sich daraus nicht ableiten. Dies gilt im Ergebnis auch für die Zeit vor Inkrafttreten der PrüfVO (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 PrüfVO). Damit besagt die angebliche Telefonauskunft einer Mitarbeiterin des TÜV vom 18.11.2009, drei angesetzte Termine seien in 2009 von der Klägerin abgesagt worden, seitdem habe sich niemand mehr gemeldet, nichts über die Vollständigkeit der von der Klägerin dem Bauaufsichtsamt eingereichten Unterlagen.

dd. Außerordentliche fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB – Ge-

samtwürdigung

Auch die Kündigungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB liegen insgesamt nicht vor. Soweit danach ein wichtiger Grund gegeben ist, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann, ist auch bei der gebotenen Gesamtwürdigung der von der Beklagten insgesamt zur Begründung ihrer außerordentlichen Kündigungen herangezogenen Umstände, ein wichtiger Grund nicht festzustellen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Klägerin – wie bei der Prüfung der Einzelkündigungen jeweils ausgeführt – mehrfach gegen ihre vertragliche Pflichten verstoßen hat. Andererseits hat die Beklagte diese durchweg über einen langen Zeitraum toleriert. So hat die Beklagte etwa die baurechtlich ungenehmigte Nutzung des Zwischengeschosses als Bürotrakt über einen Zeitraum von nahezu zehn Jahren tatenlos hingenommen und damit hinreichend deutlich dokumentiert, dass dieses Verhalten ihr eine Fortsetzung des Pachtverhältnisses mit der Klägerin nicht unzumutbar macht. In gleicher Weise hat die Beklagte auch hinsichtlich der von ihr beanstandeten übrigen Pflichtverletzungen (unterlassene Wartung, technische Veränderung der Lüftungsanlage, ohne vorherige Genehmigung erfolgte Untervermietung, zögerlicher Austausch der defekten Scheibe) keinen Anlass gesehen, zeitnah eine fristlose Kündigung auszusprechen. Es kommt hinzu, dass die Beklagte - bis auf die von ihr im Jahre 2006 erhobene Feststellungsklage zur Klärung des Umfangs der der Klägerin obliegenden Wartungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungspflichten - offensichtlich selbst keinen Anlass gesehen hat, das beanstandete Verhalten der Klägerin - was naheliegend gewesen wäre - zum Gegenstand einer Erfüllungs-, Unterlassungs- oder Schadensersatzklage zu machen. Das gilt insbesondere für die aus ihrer Sicht nach wie vor ausstehende Erneuerung des DDC-Controllers. Deutlicher kann ein Verpächter nicht zum Ausdruck bringen, dass die dargestellten Pflichtverletzungen von ihm nicht als gewichtig genug eingestuft werden, um ein Vertragsverhältnis vorzeitig zu beenden. Zwar können grundsätzlich auch längere Zeit zurückliegende Vorfälle zur Rechtfertigung einer fristlosen Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer schuldhaft schweren Pflichtverletzung herangezogen werden, wenn neuerliche Verstöße gegen die pachtvertraglichen Verpflichtungen hinzutreten (Senat, Urt. v. 10.12.1998, ZMR 1999, 243 JMBl NW 1999, 117 = NZM 1999, 970 = OLGR 1999, 135 - 10 U 57/98). Keiner der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen lässt jedoch eine die sofortige Vertragsaufhebung rechtfertigende, wesentliche Änderung der Verhältnisse erkennen. Die im Kündigungsschreiben vom 21.10.2008 vorgebrachten Gründe waren der Beklagten sämtlich seit langem bekannt. Die als fehlend monierten Eigentumsnachweise hinsichtlich der ersatzweise angeschafften Küchenmaschinen sind – wie ausgeführt – nicht tatbestandsmäßig. Der Streit um den Dekobaum kann nicht ernsthaft als schwerwiegender Pflichtverstoß eingestuft werden. Soweit die Beklagte angeblich unterlassene Wartungen im Sanitärbereich als Kündigungsgrund heranzieht, sind diese jedenfalls nicht derart schwerwiegend, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten wäre. Sollte die Klägerin insoweit schuldhaft gegen ihre Wartungspflicht verstoßen haben, wäre sie für den insoweit verursachten Schaden eintrittspflichtig. Den wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Beklagten wird durch eine solche Ausgleichspflicht hinreichend Rechnung getragen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach dem bisherigen Stand des selbständigen Beweisverfahrens im Küchenbereich offensichtlich der Beklagten als Verpächterin zuzurechnende Konstruktionsmängel zu verzeichnen sind. Die fristlose Kündigung vom 14.08.2009 enthält bis auf den – wie ausgeführt – unbegründeten Vorwurf, die Beanstandungen aus dem Prüfbericht der Stadt D nicht beseitigt zu haben, keine neuen Gesichtspunkte. Die angeblich unterlassene Wartung der Glasfassade fällt in den eigenen Verantwortungsbereich der Beklagten und ist daher nicht tatbestandsmäßig. Auch die fristlose Kündigung vom 9.12.2009 enthält keine kündigungsrelevanten Pflichtverletzungen, die im Sinne einer Kumulation das "Fass zum Überlaufen" gebracht hätten. Hiernach können die zwischen den Parteien aufgetretenen Differenzen zwar eine ungestörte Abwicklung des Vertragsverhältnisses erschweren. Sie sind aber auch in ihrer Gesamtheit nicht derart schwerwiegend, dass sie der Beklagten eine Fortsetzung des Pachtvertrages mit der Klägerin unzumutbar machen. Eine Zerrüttung der Parteien lässt sich insbesondere auch nicht daraus ableiten, dass zwischen den Parteien mit diesem Verfahren seit Vertragsbeginn insgesamt vier Prozesse geführt worden sind bzw. geführt werden. Die nähere Betrachtung der anhängig gewesenen Prozesse zeigt, dass die Parteien über ihre Rechte und Pflichten in vier Themenkreisen gestritten haben:

über die Frage der Wartungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungsfrist,
das Vorhandensein von Baumängel,
die Berechtigung geltend gemachter Aufwendungsersatzansprüche der Beklagten
und die Beendigung des Pachtverhältnisses durch außerordentliche und ordentliche Kündigung.

Diese Nachfrage an gerichtlicher Konfliktlösung ist sicherlich nicht überdurchschnittlich. Zu berücksichtigen ist zudem, dass es sich bei der Klägerin um eine gewerbliche Pächterin handelt, die ein alleinstehendes und nur von ihr angepachtetes Objekt bewirtschaftet. Zwischen ihr und der in Münster ansässigen Beklagten findet kein täglicher, zwangsläufiger Kontakt statt, der das Zusammenleben - anders etwa, als wenn Vermieter und Mieter einer Wohnung unter einem Dach leben - durch ständig neue Reibereien und Zwistigkeiten trivialer Art unerträglich macht. Unter diesen Umständen hat die Beklagte nicht bewiesen, dass ihr ungeachtet bestehender Differenzen mit der Klägerin die Fortsetzung des Pachtvertrages mit dieser i.S. des § 543 Abs. 1 BGB nicht zumutbar ist. Auf die von der Klägerin mit den Schriftsätzen vom 12.05.2010 und vom 19.05.2010 vorgelegten Unterlagen (Baugenehmigung vom 03.05.2010 bzw. Bescheinigung über die vollständige Erneuerung des Schaltkastens) kommt es mithin für die gebotene Gesamtwürdigung nicht mehr an, zumal diese bei Ausspruch der fristlosen Kündigungen nicht vorgelegen haben.

Nur ergänzend und ohne Entscheidungserheblichkeit in der Sache weist der Senat darauf hin, dass das Haus seinerzeit gerade für das von der Klägerin zu betreibende Theater gebaut worden ist. Aus allgemein zugänglichen Quellen (Internet) lässt sich unschwer entnehmen, dass die Stadt D mit dem Erbbaurechtsvertrag vom 12.03.1997 das Ziel verfolgt hat, das in D traditionsreiche und in den 50er Jahren eingestellte A.-Varieté wieder aufleben zu lassen. Zu diesem Zweck hat sie der Beklagten das streitgegenständliche Grundstück auf 60 Jahre als Erbbaurecht überlassen. Aus dem Gesamtzusammenhang zwischen Erbbaurechtsvertrag, Pachtvertrag, Sponsorenvertrag, Generalunternehmervertrag und Mieterbaubeschreibung ist zu erkennen, dass die Klägerin schon vor Abschluss des Erbbaurechts- und des Pachtvertrages in die Planung einbezogen war. Dies und die Beteiligung der X. mit einem jährlichen Mietzuschuss von 250.000 DM (Vertragsjahre 1 – 5) bzw. 150.000 DM (Jahre 6 – 10) als Sponsor verdeutlichen den hohen Stellenwert, den das Bauvorhaben für die Stadt D hat. Dies Alles war und ist der Beklagten nach den vorgelegten Vertragsunterlagen bekannt und sie hat durch Abtretung der Sponsorengelder für die gesamte Laufzeit des Sponsorenvertrages (bis 31.12.2007) gemäß § 4 Abs. 5 PV unmittelbar hiervon profitiert. Das ist kein Freibrief für Vertragsverstöße der Klägerin, macht aber deutlich, dass es auch dem Geist des Vertrages widerspricht, sich ohne schwerwiegende Rechtsnachteile hiervon vorzeitig zu lösen.

b. Ordentliche Kündigung zum 31.12.2009

Das Pachtverhältnis der Parteien ist auch nicht gemäß § 550 Satz 2 i.V.m. § 580 a Abs. 2 BGB durch die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 23.06.2009 zum 31.12.2009 beendet worden. Zwischen den Parteien besteht gemäß § 3 Nr. 2 ein Pachtverhältnis auf bestimmte Zeit, welches nicht durch ordentliche Kündigung vorzeitig vor Ablauf der Pachtzeit beendet werden kann. Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis zutreffend erkannt, dass ein gesetzlicher Schriftformmangel nicht vorliegt. Die hiergegen vorgebrachten Bedenken der Berufung sind insgesamt unbegründet.

Das Landgericht hat offen gelassen, ob der Mietvertrag der Schriftform gemäß § 126 BGB genügt und hierzu ausgeführt, "sollte dies nicht der Fall sein, könnte die Vereinbarung nur dann nach § 550 BGB frühestens zum Ablauf eines Jahres nach der Gebrauchsüberlassung gekündigt werden, wenn sie die Vermietung von Wohnraum zum Gegenstand hätte. Dies ist hier, in dem der Mietgegenstand dem Betrieb eines Varieté mit angeschlossener Gastronomie dient, nicht der Fall". Diese einschränkende Sichtweise auf den Anwendungsbereich des § 550 BGB verkennt, dass die Vorschrift nicht nur auf Mietverhältnisse über Wohnraum, sondern gemäß § 578, 581 Abs. 2 BGB auch auf gewerbliche Miet- und Pachtverhältnisse anzuwenden ist. Allerdings hat sich die fehlerhafte rechtliche Bewertung nicht ausgewirkt, weil das Landgericht dessen ungeachtet und entgegen der Auffassung der Berufung im Ergebnis zutreffend angenommen hat, dass die Schriftform nach § 126 BGB bei dem streitgegenständlichen Vertrag gewahrt ist. Im Einzelnen gilt zu den Einwendungen der Berufung Folgendes:

aa.

Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass in der Mietvertragsurkunde eine ausreichende textliche Beschreibung der Objektlage des noch zu errichtenden Gebäudes nicht enthalten sei. Nach ständiger Rechtsprechung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs genügt ein für längere Zeit als ein Jahr geschlossener Miet- oder Pachtvertrag über ein Grundstück bereits dann der Schriftform des § 550 Satz 1 BGB, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere Mietgegenstand, Mietzins sowie Dauer und Parteien des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergeben (BGH, Urt. v. 17.12.2008, GuT 2009, 30 = NZM 2009, 198 - XII ZR 57/07; Urt. v. 7.5.2008, GE 2008, 798 = GuT 2008, 284 = NJW 2008, 2178 = NZM 2008, 482 = ZMR 2008, 704 - XII ZR 69/06; Urt. v. 9.4.2008, GE 2008, 805 = GuT 2008, 287 = NJW 2008, 2181 = NZM 2008, 484 = ZMR 2008, 701 - XII ZR 89/06). Weitere Vertragsbestimmungen müssen jedenfalls dann in die Urkunde aufgenommen werden, wenn sie nach dem Willen der Parteien ein wichtiger Vertragsbestandteil sein sollen (BGH, Urt. v. 22.12.1999, DWW 2000, 85 = GE 2000, 340 = NZM 2000, 184 = WM 2000, 248 = WPM 2000, 776 = ZMR 2000, 207 - XII ZR 339/97). Nur wenn die Parteien diese Essentialia oder diese weiteren Bestimmungen nicht in den Mietvertrag selbst aufnehmen, sondern teilweise in andere Schriftstücke auslagern, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bestimmungen ergibt, müssen sie zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen. Der Schriftform bedürfen hingegen nicht auch solche Abreden, die für den Inhalt des Vertrages, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind. Dies gilt erst recht für Bestimmungen, die nicht über das hinausgehen, was bereits im Vertragstext selbst seinen Niederschlag gefunden hat, oder die dessen Inhalt nicht modifizieren, sondern lediglich erläutern oder veranschaulichen sollen (BGH, Urt. v. 30.6.1999, DWW 1999, 320 = GE 1999, 980 = MDR 1999, 1431 = NZM 1999, 761 = WuM 1999, 516 = ZIP 1999, 1311 = ZMR 1999, 691 - XII ZR 55/97). Da aber auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, wenn sie sich als unklar und lückenhaft erweisen, brauchen indes auch wesentliche Tatbestandsmerkmale des Rechtsgeschäftes nicht bestimmt angegeben zu werden, sofern nur die Einigung über sie beurkundet ist und der Inhalt bestimmbar bleibt. Die Bestimmbarkeit muss allerdings im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegeben sein. Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden, die ebenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits vorliegen müssen (BGH, Urt. v. 2.11.2005, GE 2006, 184 = GuT 2006, 10 = MDR 2006, 561 = WM 2006, 498 = ZMR 2006, 116 - XII ZR 233/03).

Nach diesen Maßstäben ist das Pachtobjekt in der Haupturkunde nach Lage und Größe hinlänglich genau umschrieben, jedenfalls aber in ausreichender Weise bestimmbar bezeichnet, sodass der von der Beklagten vermisste Lageplan lediglich eine Orientierungshilfe sein kann, dessen Fehlen der Einhaltung der Schriftform nicht entgegensteht. Dies ergibt die Auslegung der in Nrn. 1, 4 der Präambel und in § 1 (Mietobjekt) des schriftlichen Pachtvertrags getroffenen Regelungen. Gemäß Nr. 1 der Präambel hat der Vermieter (= die Beklagte) mit der Stadt D hinsichtlich einer Fläche unter der K.-Brücke einen Erbbaurechtsvertrag (siehe Anlage 1) abgeschlossen mit der Zweckbindung, dass eine Nutzung für kulturelle Zwecke in Verbindung mit einer entsprechenden Gastronomie in Form eines Theatergebäudes und einer Aktionsfläche erfolgt. Nr. 4 der Präambel verweist darauf, dass auf dieser Erbbaurechtsfläche nach den Planungsunterlagen des Architekturbüros Prof. F. ein Theatergebäude mit Gastronomie schlüsselfertig von dem Vermieter erstellt wird. Hiermit korrespondierend regelt § 1 des Pachtvertrages, dass der Vermieter auf der Erbbaufläche ein Theatergebäude errichtet und vermietet. Auch wenn dem Pachtvertrag keine Grundriss- und Lagepläne beigelegen haben, ist das seinerzeit erst noch zu errichtende Theater durch die Bezugnahme auf den als Anlage 1 der Vertragsurkunde beigefügten Erbbaurechtsvertrag und die in dessen § 1 niedergelegte grundbuchmäßige Bezeichnung ausreichend bezeichnet. Zusätzlich nimmt § 2 des Erbbaurechtsvertrags hinsichtlich der betroffenen Grundstücksfläche Bezug auf eine grün angelegte Skizze. Anders als bei der Vermietung bestimmter Räume vom Reißbrett hat die Beklagte hier zudem das gesamte Gebäude verpachtet, das sie auf dem Grundstück errichten würde, unabhängig davon, welche Größe und Ausstattung es im Einzelnen aufweisen und wo genau es auf dem Grundstück entstehen würde. Unter diesen Umständen ist ein späterer Grundstückserwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Verpächters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Pachtverhältnis eintritt und dessen Schutz die Regelung des § 550 BGB nach der Rechtsprechung des BGH in erster Linie dient (zuletzt BGH, Urt. v. 24.2.2010, XII ZR 120/06), ohne weiteres in der Lage, durch zusätzliche Einsichtnahme in den Originalerbbaurechtsvertrag bzw. die Grundakten das der Klägerin verpachtete Objekt zu individualisieren. Die Gefahr einer Verwechslung der Mietsache ist dadurch ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 7.3.2007, GE 2007, 1116 = GuT 2007, 126 = MDR 2007, 1010 = NZM 2007, 445 = ZfIR 2007, 681 = ZMR 2007, 519 - XII ZR 40/05). Hierauf hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung mit Recht hingewiesen. Den von der Beklagten im Rahmen der eingereichten Baugenehmigung angesprochenen Plänen, die allesamt "nach dem Datum der Planliste vom 06.12.1996" liegen sollen, kommt hieran gemessen für die Individualisierung des Pachtobjekts im Rahmen der §§ 126, 550 BGB kein eigener Erklärungswert zu. Gleiches gilt für die angeblich der Anlage 2 zum "Mietvertrag" (= Generalunternehmervertrag) nicht beigefügten Ausführungspläne (GA 251). Gegenteiliges lässt sich der vorgenannten BGH-Entscheidung nicht entnehmen.

bb.

Erfolglos bleibt auch die weitere Rüge der Berufung, zwar sei als Anlage 3 zum Pachtvertrag eine Mieterbaubeschreibung mit Datum 03.02.1997 tatsächlich vorhanden. Demgegenüber solle jedoch nach § 3 Nr. 5 des Generalunternehmervertrags (Anlage 2) eine Mieterbaubeschreibung vom 20.01.1997 Bestandteil der vom Generalunternehmer zu erbringenden Leistungen sein, sodass fraglich sei, welche Mieterbaubeschreibung maßgeblich sei. Es ist bereits nicht erkennbar, dass die beiden Fassungen der Mieterbaubeschreibung bis auf das Datum mehr als nur geringfügige Abweichungen enthalten. Selbst die Beklagte behauptet nicht, dass die Mieterbaubeschreibung gemäß der Anlage 3 wesentliche Änderungen gegenüber der in dem Generalunternehmervertrag bezeichneten Baubeschreibung vom 20.01.1997 aufweist. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass der Anlage 3 der Vorrang gegenüber der lediglich im Generalunternehmervertrag genannten Mieterbaubeschreibung gebührt. Der Senat folgert dies aus Ziffer 4 Satz 2 der Präambel zum Mietvertrag. Darin wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die GU-Baubeschreibung und die Mieterbaubeschreibung diesem Vertrag als Anlage 2 und 3 beigefügt sind. Aufgrund dieser ausdrücklichen Nennung der Mieterbaubeschreibung gemäß der Anlage 3 ist abzuleiten, dass diese in erster Linie für das Vertragsverhältnis der Parteien maßgeblich sein soll.

cc.

Unerheblich ist ferner, dass zu § 1 Nr. 2 des Pachtvertrages keine Nachtragsurkunde über die einzelnen Technik- und Ausstattungselemente existiert. Der Senat teilt insoweit im Ergebnis die Auffassung des Landgerichts, dass durch die Beschreibung, dass das Gebäude unterhalb der R.-K.-Brücke in D errichtet werde, die Mietsache hinreichend individualisiert ist und hieraus zugleich folgt, dass das gesamte Interieur, das sich in der fertiggestellten Mietsache befindet, der Klägerin zum Gebrauch überlassen werden sollte, es einer Aufzählung der einzelnen Einrichtungsgegenstände aus Bestimmtheitsgründen mithin nicht bedurfte.

Für die Einhaltung der Schriftform ist es ausreichend, dass sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend bestimmbar aus der Vertragsurkunde ergeben (BGH, Urt. v. 17.12.2008, GuT 2009, 30 = NZM 2009, 198 - XII ZR 57/07; Urt. v. 2.11.2005 NJW 2006, 139 - XII ZR 212/03; Urt. v. 20.12.1989, NJW-RR 1990, 270 - VIII ZR 203/88). "Bestimmbarkeit" verlangt ein deutlich geringeres Maß an Genauigkeit als der Begriff der Bestimmtheit. Dafür genügt es, dass ein Sachverhalt abstrakt so genau beschrieben ist, dass bei seiner Verwirklichung kein Zweifel für die vertragliche Vereinbarung verbleibt (BGH, Urt. v. 7.5.2008, GE 2008, 798 = GuT 2008, 284 = JR 2009, 375 = NJW 2008, 2178 = NZM 2008, 482 = ZMR 2008, 704 - XII ZR 69/06; Urt. v. 2.11.2005, BGHReport 2006, 217 = DWW 2006, 62 = GE 2006, 50 = GuT 2006, 11 = MDR 2006, 561 = NZM 2006, 54 = WPM 2006, 498 = ZfIR 2006, 49 = ZMR 2006, 115 - XII ZR 212/03). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Aus § 1 Nr. 1 PV ergibt sich, dass das noch zu errichtende Theatergebäude aus einem Theaterraum mit einer Bühne, einem Zuschauerraum mit mindestens 509 Sitzplätzen und einem Gastronomiebereich für Innen- und Außengastronomie bestehen sollte. Damit war die Größe des Theaters hinreichend deutlich beschrieben. Aus § 1 Nr. 2 PV ist weiterhin zu ersehen, dass die von der Beklagten zu leistende Ausstattung des Theater- und Zuschauerraums mit Bühnen-, Licht- und Tontechniken sowie Dekorationselementen einen Betrag von maximal 2 Mio DM netto ausmachen sollte. Damit war die noch zu erbringende Ausstattung auch ohne die vorgesehene Aufstellung der Parteien sowohl hinsichtlich ihres Umfangs als auch hinsichtlich der hierfür aufzubringenden Kosten bestimmbar beschrieben. Enthält der Pachtvertrag – wie hier – in Bezug auf die Bühnen-, Licht- und Tonausstattung keine Einzelauflistung der vom Vermieter zu erbringenden Leistungen, schuldet der Vermieter eine handelsübliche Innenausstattung, die dem vertraglichen Zweck entspricht. Keine der Parteien trägt insoweit vor, dass die tatsächlich vereinbarte und von der Beklagten eingebrachte Ausstattung von diesem Standard abweicht.

Im Streitfall kommt hinzu, dass es sich um eine "Vermietung vom Reißbrett" handelt. Die Beklagte hatte sich gemäß § 3 Nr. 1 PV verpflichtet, der Klägerin das Pachtobjekt mit der von ihr gemäß § 1 Nr. 2 PV übernommenen Ausstattung gebrauchsfertig zu übergeben. Das Pachtverhältnis sollte gemäß § 3 Nr. 1 PV spätestens am 26.09.1997 beginnen, bei verzögerter Fertigstellung sollte die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung der Miete und der Nebenkosten bis zur gebrauchsfertigen Übergabe entfallen. Für die Übergabe des gebrauchsfertigen Objekts war gemäß § 9 Abs. 2 PV die Fertigung eines gemeinsamen Übergabeprotokolls vereinbart, in das auch das Inventar aufgenommen werden sollte. Mit der gebrauchsfertigen Übergabe des Objekts stand aber zugleich fest, welche Ausstattungsinvestitionen die Beklagte getätigt hatte. Damit ist dem Bestimmtheitserfordernis rückwirkend bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses genügt. Ob das Übergabeprotokoll tatsächlich gefertigt worden ist, mag dahin stehen, weil es nach den getroffenen Regelungen keine vertragserweiternden bzw. vertragsändernden Inhalt haben sollte.

Haben die Parteien auch die vorgesehene Inventarisierung nicht nachgeholt, gilt das gesamte Inventar nach der Auslegungsregel des § 314 BGB a.F. (jetzt: § 311 c BGB), die auf Miet- und Pachtverträge entsprechend anzuwenden ist (BGH, Urt. v. 26.9.2006, GE 2007, 587 = GuT 2007, 148 = NJW 2007, 216 = NZM 2007, 420 - XI ZR 156/05) als mitverpachtet. Haben die Parteien sich aber in dieser Weise über die Mitverpachtung des Inventars geeinigt, ist die Form des § 566 BGB a. F. (jetzt: § 550 BGB) ebenfalls gewahrt. Denn nach dieser Vorschrift ist nur formbedürftig, was nicht von Gesetzes wegen ohnehin gelten würde. So erleichtert § 314 BGB etwa auch die Vertragsgestaltung nach § 313 BGB beurkundungsbedürftiger Grundstücksgeschäfte: Zubehör muss in der Urkunde nur aufgeführt werden, soweit es nicht mitveräußert wird, denn nur von der Auslegungsregel des § 314 BGB abweichende Vereinbarungen unterliegen dem Formerfordernis des § 313 BGB. Auch die Sollvorschrift des § 585b BGB zeigt, dass der Gesetzgeber bei längerfristigen und deshalb formbedürftigen Landpachtverträgen die Aufnahme eines Inventarverzeichnisses lediglich der Beweisfunktion wegen empfiehlt, nicht aber zur Voraussetzung der Formwahrung machen wollte. Damit ist die gegenteilige Auffassung der Berufung nicht vereinbar (BGH, Urt. v. 29.9.1999, EBE 1999, 380 = NJW 2000, 354 = NZM 2000, 36 = WPM 2000, 539 = ZMR 2000, 76 - XII ZR 313/98). Auch der Schutz eines künftigen Grundstückserwerbers, den § 566 BGB a.F. u.a. bezweckt, rechtfertigt keine weitergehenden Anforderungen an die Schriftform. Denn auch ein Erwerber, der keine gegenteiligen Abreden vorfindet, muss davon ausgehen, dass das bei Übergabe des Pachtvertrags vorhandene Inventar mitverpachtet ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Regelung in § 1 Abs. 2 PV hinsichtlich der noch zu fertigen Aufstellung eine Beurkundungsabrede i.S. des § 154 Abs. 2 BGB zu entnehmen wäre. Soweit diese hier nach dem Willen der Vertragsparteien nicht ohnehin nur Beweiszwecken dienen sollte, weil Inventarverzeichnisse regelmäßig nur Beweisurkunden sind, ist sie jedenfalls mit der einverständlichen Durchführung des Vertrags stillschweigend wieder aufgehoben worden. In beiden Fällen ist § 154 Abs. 2 BGB nicht anzuwenden (BGH, a.a.O.).

dd.

Auch der Einwand der Berufung, in der Vertragsurkunde sei der Erhöhungsbetrag gemäß § 4 Nr. 2 PV nicht ausreichend bestimmt, greift nicht durch. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, ob die Regelung zur Mieterhöhung ausreichend bestimmt sei, könne dahin gestellt bleiben. Denn hierbei handele es sich nicht um einen wesensmäßigen Vertragsbestandteil, der zwingend einem Schriftformerfordernis unterliege. Richtig ist, dass solche Abreden nicht der Schriftform bedürfen, die für den Inhalt des Vertrages, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind (BGH, Urt. v. 30.6.1999, a.a.O.). Die vorgesehene Erhöhung der Miete von 7.500 DM monatlich entspricht einem Anteil von 22,5 % an der mit 33.333,33 DM vereinbarten Nettomiete (ohne Sponsorenanteil). Angesichts dessen teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, die Mieterhöhung sei nur von nebensächlicher Bedeutung. Es kommt hinzu, dass die Mieterhöhung aus den entsprechend geltenden Ausführungen vorstehend unter cc. jedenfalls mit Übergabe der Pachtsache an die Klägerin feststand und damit bereits bei Abschluss des Pachtvertrages bestimmbar war. Ob die Beklagte darüber hinaus auch gehindert ist, sich auf einen Schriftformmangel zu berufen, weil die Regelung des § 4 Abs. 4 PV allein ihr günstig ist (in diesem Sinn BGH, Urt. v. 19.9.2007, GuT 2007, 443 = NZM 2008, 84 = ZMR 2008, 105 - XII ZR 198/05 für eine nachträglich getroffene und nur dem Kündigenden günstige Abrede), bedarf keiner Entscheidung.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert: 722.976,00 €